1. La semana pasada nos dejó dos interesantes sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una de ellas, polémica a mi parecer, la que será objeto de anotación en la presente entrada, dictada por la Sala primera el 18de noviembre (asunto C-463/19).
De particular interés considero en esta ocasión las conclusiones presentadas por el abogado generalMichael Bobek el 9 de julio que matiza muchísimo la conformidad a la normativa comunitaria de un periodo adicional de permiso posterior al período legal por maternidad y reservado por la legislación nacional, este caso concreto por acuerdo convencional, únicamente a las mujeres trabajadoras. Sus tesis serán en gran medida acogida por el TJUE. El apartado 3 es una clara manifestación de cómo abordará el abogado general el asunto: “En 1984, en el asunto Hofmann, el Tribunal de Justicia declaró que, tras la expiración del plazo legal del permiso de maternidad, los Estados miembros pueden reservar a las mujeres un período adicional del permiso de maternidad. Sin embargo, habida cuenta de los profundos cambios sociales y jurídicos que se han producido en los últimos cuarenta años, con grandes transformaciones en ámbitos próximos al Derecho social y las políticas sociales de la Unión, en las presentes conclusiones voy a sugerir que es preciso imponer ciertos límites a la apertura inicial resultante de la sentencia Hofmann. Es hora de una actualización”. Actualización, que no significa pues derogar la doctrina sentada, y así lo afirma claramente el abogado general: “Sin ánimo de cuestionar la esencia del criterio Hofmann, definiendo esta esencia como una excepción de maternidad sujeta a interpretación restrictiva, no es posible sostener que dicho criterio deba entenderse en el sentido de que cualquier período de permiso concedido tras el período legal del permiso de maternidad debe considerarse automáticamente como un período de permiso de maternidad en sí mismo, que justifique la total exclusión de los trabajadores hombres”. Con una exquisita prudencia para defender su tesis sin que sea considerada como una desprotección del hijo/a, y de la madre, el abogado general defiende que plantea su argumentación “… sin ánimo de cuestionar el hecho de que los niños pequeños necesitan una especial atención y protección, y que en general mantienen un vínculo especial con su madre. Sin embargo, el principio de igualdad de trato exige que la ley permita a cada familia elegir la forma de repartir las responsabilidades y funciones de criar a un hijo más allá del período del permiso de maternidad”.
Quede aquí planteada la cuestión de si las conclusiones, y por supuesto la sentencia, hubieran podido ir mucho más lejos en el año 2020 y declarar la no conformidad a derecho del precepto del convenio colectivo aplicable en juego por vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación. Como no ha sido así, parece que será necesario esperar un nuevo conflicto que se suscite ante el TJUE para que este aplique ya con total rotundidad su normativa, tanto originaria como derivada, sobre el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aun cuando si no llega dicho conflicto pudiera ser una buena señal de que la normativa de los Estados miembros, ni la legal ni la convencional, permiten ya ese tipo de cláusulas.
La sentencia Hoffam, dictada el 12 de julio de 1984 (asunto 184/83) puede consultarse en este enlace
Este es el texto comparado de las conclusiones del abogado general y del fallo de la sentencia
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Conclusiones AG |
Fallo sentencia TJUE |
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«La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que, para estar amparado por el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2006/54, un período adicional de permiso posterior al período legal del permiso de maternidad y reservado por la legislación nacional únicamente a las trabajadoras mujeres debe estar realmente vinculado al doble objetivo de adoptar medidas de protección relativas a la condición biológica de la mujer tras el parto y a sus especiales relaciones con el niño, teniendo debidamente en cuenta, en particular, las condiciones del derecho al permiso, la duración y las modalidades de disfrute de este y la protección legal asociada a él.» |
Los artículos 14 y 28 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la disposición de un convenio colectivo nacional que reserva a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas el derecho a un permiso una vez expirado el permiso legal de maternidad, siempre que ese permiso adicional tenga por objeto la protección de las trabajadoras tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad, lo que corresponde verificar al tribunal remitente teniendo en cuenta, en particular, las condiciones del derecho al permiso, sus modalidades de disfrute y su duración y la protección legal asociada al período de permiso. |
La otra sentencia se dicta por la Sala cuarta el día 19 (asunto C-93/19) y da respuesta un recurso de casación interpuesto, al amparo del art. 56 del Estatuto del TJUE, contra la sentencia dictada por el Tribunal General el 27 de noviembre de 2018(asunto T-315/17), que había estimado el recurso de una funcionaria del Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) contra la denegación por parte de este de su petición de solicitud de prórroga del destino que ocupaba en el puesto de jefe de la delegación europea en Etiopía.
Baste ahora reseñar, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de la sentencia, que el SEAE incluyó entre los argumentos con los que desestimó la petición el de que no existía obligación alguna de “tener en cuenta la condición de mujer” de la recurrente al examinar su solicitud de prorrogar el destino. La falta de toma de consideración de esta circunstancia determinó que el TG entendiera que se había vulnerado el art. 1, quinquies, apartado 2, del Estatuto, sobre la dimensión “esencial” de la igualdad entre hombres y mujeres en la aplicación de dicho texto, y que dicha omisión podría haber tenido influencia en la decisión final adoptada.
En su sentencia, el TJUE procede a un amplio repaso de su política sobre igualdad entre hombres y mujeres y cómo debe aplicarse el Estatuto para evitar cualquier tipo de discriminación, y de ahí que concluya, contradiciendo la tesis del recurso presentado por el SEAE, que el hecho de que una decisión como la impugnada no presuponga una elección entre varios candidatos “no excluye que deban tenerse en cuenta consideraciones relativas a la igualdad entre hombres y mujeres en el momento de su adopción”, y que el principio general de no discriminación por razón de sexo recogido en el Estatuto “no se limita a la competencia entre candidatos sino que implica asimismo comprobar si el trato dispensando, en este caso a una mujer, se habría dispensado del mismo modo a un hombre en una situación comparable”.
En definitiva, una institución como el SEAE puede adoptar decisiones sobre la organización de sus servicios con el margen de discrecionalidad que le confiera la normativa y ponderando los distintos intereses en juego, y además del interés del servicio debe tomar en consideración el principio de igualdad de trato.
2. Vayamos ya a la sentencia dictada por la Sala primera el 18 de noviembre (asunto C-463/19), con ocasión del recurso interpuesto, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, para dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteadas por el tribunal laboral paritario (conseil de prud’hommes) de la ciudad francesa de Metz mediante resolución de 15 de mayo de 2019, en la que se pide la interpretación de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y que encuentra su razón de ser en el litigio instado en sede judicial francesa por un sindicato, la Confederación Francesa de Trabajadores Cristianos (CFTC) contra la Caja Primaria del Seguro de Enfermedad de Mosela “en relación con la negativa de esta a reconocer a CY, padre de un niño, el permiso para las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas, previsto en el artículo 46 del Convenio Colectivo Nacional del Personal de los Organismos de Seguridad Social, de 8 de febrero de 1957, en su versión vigente en el momento de los hechos del litigio principal”.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2006/54/CE — Igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación — Artículos 14 y 28 — Convenio colectivo nacional que reconoce a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas el derecho a un permiso inmediatamente después del permiso legal de maternidad — Exclusión de los trabajadores del derecho a ese permiso — Protección de la trabajadora tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad — Requisitos de aplicación»
3. El litigio encuentra su origen en la presentación de una petición por parte de un trabajador de la citada empresa. Con ocasión de haber sido padre de un niño nacido en abril de 2016 solicitó disfrutar del permiso reconocido en el art. 46 del convenio, que disponía lo siguiente: “Al expirar el permiso mencionado en el artículo anterior, una empleada que críe a su hijo ella misma tendrá derecho, sucesivamente, a: — un permiso de tres meses percibiendo la mitad de su salario o de un mes y medio percibiendo el salario íntegro; — un permiso de un año sin sueldo. No obstante, si la empleada es soltera o su cónyuge o pareja de hecho no está percibiendo sus ingresos habituales (por invalidez, larga enfermedad o servicio militar), la empleada tendrá derecho a un permiso de tres meses con salario íntegro. Al expirar el permiso antes mencionado, la beneficiaria será restituida plenamente en su empleo. Con carácter excepcional, la junta directiva podrá conceder un año más de permiso no retribuido. En este caso, la empleada solo será restituida en función de los puestos disponibles, respecto a los cuales tendrá preferencia, ya sea dentro de su organización o en una organización asociada, conforme a lo dispuesto en el artículo 16. En caso de renovación del permiso, en casos especiales la junta directiva podrá comprometerse formalmente a la restitución inmediata en el puesto. El permiso no retribuido a que se refiere el presente artículo tendrá los mismos efectos que el permiso previsto en el artículo 40 con respecto a las disposiciones del presente Convenio y al régimen de pensiones.”.
Dado que el precepto se refiere al anterior, es también necesario qué dispone el art. 45, que regula el permiso por maternidad: “para las empleadas con al menos seis meses de antigüedad, el salario se seguirá pagando durante el permiso de maternidad. El pago del salario no será compatible con la percepción de prestaciones diarias por la empleada como asegurada. Este permiso no se tendrá en cuenta a efectos del derecho a baja por enfermedad y no motivará reducción alguna en la duración de las vacaciones anuales.”.
La solicitud del trabajador fue denegada por la empresa ya que la prestación reconocida convencionalmente estaba reservada a las trabajadoras “que críen a sus hijos ellas mismas”. Intervino entonces el sindicato CFTC solicitando a la empresa que el precepto en cuestión se aplicara también a los trabajadores que se encontraran en idéntica situación que las trabajadoras, es decir “que críen a sus hijos ellos mismos”; fue rechazada esta petición insistiendo la empresa que el artículo en cuestión se refería únicamente a las empleadas, y que no existía discriminación alguna ya que dicho permiso guardaba relación directa con el art. 45, es decir con el anterior, que regula el permiso por maternidad para las trabajadoras.
En su demanda, la parte sindical alegó que se daba una discriminación por razón de sexo y que ello estaba prohibido tanto por el Derecho de la Unión como por el francés. Su argumentación, que sería sustancialmente recogida en la resolución del tribunal por la que se elevaba la petición de decisión prejudicial, era que no existía la relación directa alegada por la empresa entre los arts. 45 y 46, por cuanto el segundo no respondía a consideraciones fisiológicas (protección de la salud de la madre), y que la carga de cuidar y criar a los hijos corresponde a los dos progenitores por igual, por lo que el precepto debía aplicarse a todo trabajador o trabajadora de la empresa que lo solicitara por cumplir las condiciones recogidas en el mismo.
En el mientras tanto judicial interno, la Cour de Cassation dictó una sentencia sobre el precepto en cuestión, el 21 de septiembre de 2017, en la que declaró, según se recoge en el apartado 25, que tiene por objeto “reconocer un permiso adicional de maternidad cuando expira el permiso legal de maternidad a que se refiere el artículo 45 de dicho Convenio Colectivo, por lo que su objeto es la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al embarazo y al parto”.
En definitiva, la cuestión prejudicial planteada por el tribunal francés al TJUE fue la siguiente: “Debe interpretarse la Directiva 2006/54, en relación con los artículos 8 TFUE y 157 TFUE, los principios generales del Derecho de la Unión de igualdad de trato y prohibición de la discriminación y los artículos 20, 21, apartado 1, y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el sentido de que excluye de su ámbito de aplicación material las disposiciones del artículo 46 del [Convenio Colectivo], que reserva a las trabajadoras de dichos organismos que crían ellas mismas a sus hijos un permiso de tres meses durante el cual percibirán la mitad de su salario o un permiso de un mes y medio con su salario completo y un permiso sin sueldo de un año, después del permiso de maternidad?”.
4. EL TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal francesa aplicable.
En la primera, es mencionada la Directiva la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, en concreto los considerados decimocuarto a decimoctavo, que enfatizan la importancia del permiso por maternidad y la protección de la que debe gozar, el art. 1, que regula su objeto, el art. 8, regulador concretamente del permiso de maternidad (como mínimo catorce semanas antes o después del parto, con la obligatoriedad de disfrutar dos semanas, antes o después del parto), el art. 10 que contempla la prohibición del despido desde el comienzo del embarazo hasta la finalización del permiso, salvo en supuestos no inherentes al estado de la trabajadora, y el art. 11 que aborda los derechos inherentes al contrato de trabajo.
En segundo lugar, la Directiva 2006/54, más exactamente sus considerandos 24 y 25, que recuerdan la jurisprudencia del TJUE sobre la conformidad al principio de igualdad de trato de la normativa tendente a proteger la condición biológica de una mujer durante el embarazo y la maternidad, el art. 1, siendo la finalidad de la norma garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, el art. 2, que incluye las definiciones, con mención a la directa ya que es la que se debate en este litigio, el art. 14 que versa sobre la prohibición de discriminación en relación con las diversas circunstancia de la relación de trabajo que se enumeran , y el art. 15 sobre la reincorporación de la trabajadora en su puesto de trabajo, o equivalente, con respeto a sus condiciones laborales anteriores y con el derecho a beneficiarse de todas las mejoras que se hayan reconocido durante su ausencia. En fin, el art. 28, de particular interés en esta ocasión por cómo es abordado tanto en las conclusiones como en la sentencia, titulado “Relación con las disposiciones comunitarias y nacionales” que establece que la Directiva “se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de la mujer, en particular referida al embarazo y la maternidad”, y que “afectará a lo dispuesto en la Directiva [96/34] y en la Directiva [92/85].”.
De la normativa interna francesa es tomado en consideración en primer lugar el Código del Trabajo, , cuyo art. L-1225-17 regula el permiso por maternidad, y en segundo término los dos preceptos antes transcritos del convenio colectivo aplicable a la empresa.
5. El TJUE entrará a conocer del litigio tras desestimar la alegación procesal formal de la parte empresarial demandada en instancia, que consideraba que no era competente el TJUE, ya que en la cuestión prejudicial no se planteaba interpretación alguna de la normativa comunitaria y que aquello que realmente pretendía el sindicato demandante era “… con el pretexto de una petición de decisión prejudicial… obtener en realidad la anulación supranacional” del art. 46 del convenio tal como lo había interpretado la Cour de Cassation, argumentando que el TJUE carece de competencias para verificar la conformidad del Derecho nacional, “incluida la jurisprudencia de los Estados miembros”, con el Derecho de la Unión, y que tampoco es competente para interpretar el Derecho nacional.
Al respecto, y con relación al “pretexto” del tribunal de instancia, solo cabe decir por mi parte que aun cuando pudiera existir, pero ello sólo estaría en la mente del juzgador o de las y los miembros del órgano colegiado, no solo en este caso sino que me viene a la mente algunos litigios significativos en España y que han merecido mi atención en este blog, solo importa que tenga base jurídica la cuestión o cuestiones prejudiciales planteadas, y desde luego las que tengo ahora en la cabeza han sido estimadas por el TJUE y han modificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo español o le han llevado a la necesidad de aplicar el principio de interpretación conforme. En segundo término, que siendo muy claros jurídicamente hablando los limites competenciales del TJUE, no lo son menos las facultades que le atribuye la normativa comunitaria para proporcionar criterios orientativos o interpretativos al tribunal nacional que le permitan a este pronunciarse sobre la compatibilidad del Derecho de la UE con el Derecho nacional en juego.
Recordando la sentencia de 30 de abril de 2020, asunto C-661/18, el TJUE recuerda que está obligado a pronunciarse si la cuestión o cuestiones planteadas se refieren al Derecho de la Unión, y concluye, con acierto a mi entender, que ello ocurre en el litigio en juego ya que el precepto en cuestión (art. 46 del convenio colectivo) versa sobre condiciones de trabajo y por ello está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/54, cuyo art. 1, párrafo segundo, letra b) dispone que la norma incluye “disposiciones destinadas a aplicar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a: …las condiciones de trabajo, incluida la retribución”.
Una segunda alegación procesal formal, en esta ocasión planteada por el gobierno francés, deberá ser respondida, en término desestimatorios como la anterior, por el TJUE antes de pronunciarse sobre el fondo, basándose aquella en el presunto incumplimiento del art. 94 del Reglamento de Procedimiento del TJUE , en concreto que versa sobre el contenido de la petición de decisión prejudicial y dispone en su apartado 1 lo siguiente: “Junto al texto de las preguntas formuladas al Tribunal con carácter prejudicial, la petición de decisión prejudicial contendrá: a) una exposición concisa del objeto del litigio y de los hechos pertinentes, según se hayan constatado por el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una exposición de los datos fácticos en que se basan las cuestiones; b) el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente; c) la indicación de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal”.
Alegaba el gobierno francés que la resolución del tribunal de instancia no cumplía tales requisitos, ya que sólo reiteraba las alegaciones que el sindicato demandante había formulado, y que no indicaba los motivos concretos que le llevaban a elevar la petición ya que los preceptos de derecho comunitario mencionados no los relacionaba con la cuestión prejudicial, añadiendo, de manera subsidiaria, que en caso de entrar a conocer del fondo, el TJUE solo debería pronunciarse sobre la Directiva 2006/54 y no sobre los preceptos mencionados del TFUE y de la CCFUE.
Tras repasar el marco normativo vigente al respecto, las reglas de cooperación entre los tribunales nacionales y el TJUE, la presunción de pertinencia de las peticiones elevadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, y la obligación de responder si se dispone de suficientes elementos de hecho y de derecho, el TJUE constata, y coincido, que la petición elevada es “sucinta”, y también que la cita de los preceptos del TFUE y de la CDFUE se encuentra únicamente en la cuestión prejudicial planteada, siendo en la parte introductoria de la petición únicamente objeto de atención la Directiva 2006/54.
En una interpretación ciertamente amplia y flexible para favorecer el derecho de la parte demandante a que se conozca del litigio, el TJUE entiende que se cumplen los requisitos requeridos por el art. 94.1, ya que se expone los argumentos por el tribunal nacional, aun cuando sean prácticamente los expuestos por la parte demandante, y ello ha permitido al TJUE tener conocimiento exacto de la cuestión debatida, y además tanto la parte demandada como los gobiernos francés y portugués y la Comisión Europea han podido formular sus observaciones. Además, los preceptos del TFUE y de la CDFUE citados en la cuestión prejudicial no deben ser objeto de interpretación por separado, sino que la parte recurrente los relaciona con la Directiva 2006/54 y entiende que son un punto de apoyo para una determinado interpretación de aquella, por lo que sí se cumplen los requisitos formales para la admisión del recurso.
6. Superados los alegatos procesales formales, entra la Sala en el fondo del litigio, es decir sobre la posible contraposición de la Directiva 2006/54 con el artículo 46 del convenio colectivo que reserva exclusivamente para las trabajadoras un permiso posterior al legalmente regulado por el parto. Recordemos que entre los varios preceptos citados por el TJUE para la resolución del conflicto, se encuentran aquellos que aparecerán en el fallo: el art. 14 que prohíbe toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo en todo lo que afecta a las condiciones de empleo y de trabajo, y por consiguiente ello afecta no sólo al marco normativo legal sino también al convencional, y el art. 28.1, que dispone que la Directiva se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de la mujer, en particular referida al embarazo y la maternidad.
Repasará primeramente el TJUE su consolidada jurisprudencia sobre la protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o que se encuentre en período de lactancia, con inclusión entre las medidas adoptadas del permiso por maternidad, requiriendo de una protección reforzada por su situación de vulnerabilidad que debe darse en tales términos que no se asimile aquel permiso y la situación que protege “a la de un hombre ni a la de una mujer en situación de incapacidad temporal por enfermedad”. Es recomendable al respecto el riguroso estudio que realiza la profesora MaríaAreta Martínez sobre discriminación directa por parte empresarial en materia de empleo y ocupación, tanto de la jurisprudencia comunitaria como de la estatal en su artículo “Discriminación directa”, publicado en la obra colectiva dirigida por la profesora Carmen Sánchez Trigueros “Un decenio de jurisprudencia laboral sobre la ley de igualdad entre mujeres y hombres”.
La sentencia es, pues, un excelente material de trabajo para quien desee conocer la historia de la jurisprudencia del TJUE sobre la protección de la mujer trabajadora embarazada en general, y del permiso por maternidad en particular. Hay una diferencia relevante entre las conclusiones del abogado general y la sentencia respecto a la extensión que cada texto dedica a la sentencia Hoffman, muy amplio en el primero y más conciso en el segundo, sin que ello obste a que se mantengan sustancialmente criterios semejantes, concluyéndose por el TJUE que no hay obstáculo a que una normativa interna amplíe el periodo legal de permiso por maternidad, que tendrá cabida en el art. 28.1 de la Directiva 2006/54, y que se atribuya únicamente a las mujeres trabajadoras, siempre y cuando, aquí empiezan a aparecer las primera y sustanciales diferencias con las tesis mantenidas en 1984, y que repito que no han sido abandonadas en su totalidad por el TJUE, la concesión del permiso adicional se le atribuya “no como progenitora, sino tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad”, pues ya desde hace muchos años (se citan sentencias de 1988 y 2001) el TJUE había concluido que ambos progenitores pueden estar al cuidado de los hijos y que por ello las medidas que contemplaran la protección de las mujeres como progenitoras no podían ampararse en el art. 28.1 de la citada Directiva. Por consiguiente, si el permiso se concediese a las mujeres trabajadoras solo en su condición de progenitoras, concluye el TJUE muy acertadamente a mi parecer, el artículo del convenio establecería una discriminación directa con respecto a los trabajadores varones, prohibida expresamente por el art. 14.1 de la Directiva.
7. Las diferencias entre un asunto resuelto en 1984 y otro que se solventa a finales de 2020 son claras y evidentes, al menos desde la perspectiva jurídica (en el terreno de la realidad social las cosas evolucionan más lentamente), y de ello da debida cuenta el abogado general para irse distanciando, sin llegar a la ruptura, de las tesis defendidas por el TJUE en 1984: en primer lugar, en aquel momento “no había armonización alguna en el ámbito de la Unión Europea respecto al permiso de maternidad y al permiso parental”; en segundo término, y mucho más importante sin duda, es cómo el legislador de la Unión y la jurisprudencia del TJUE “han evolucionado significativamente hacia el reconocimiento de la igualdad entre el hombre y la mujer en su papel de progenitores”; por fin, que la protección de las personas trabajadoras, tanto mujeres como hombres, durante los períodos de permiso relacionado con el nacimiento y el cuidado de los hijos han adquirido “naturaleza constitucional” de acuerdo a lo dispuesto en el art. 33.2 de la CDFUE (“Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño”).
Distanciamiento que, insisto, no se convertirá en ruptura, como tampoco lo será en la sentencia, ya que los cambios acaecidos en materia de igualdad no llevan a postular una vulneración total y absoluta de la normativa convencional en juego, sino, planteándolo como reflexión general el abogado general que después trasladará al caso concreto, “quizá no se trate de cambiar una tradición por otra, sino de proporcionar, al menos, un cierto margen de elección para que padres y madres tomen este tipo de decisiones, suprimiendo, en la medida de lo posible, los incentivos económicos que petrifican en la legislación ciertas convenciones socialmente establecidas”.
Por consiguiente, una vez suprimida una primera diferenciación aceptada en otros tiempos respecto a quién asume el cuidado de los hijos, el debate jurídico se centra por el TJUE en si el permiso que se concede sólo a las trabajadoras en el convenio aplicable protege, y en tal caso se plantea su posible aceptación, “la condición biológica de la mujer y las particulares relaciones que mantiene con su hijo durante el período posterior al parto; “particulares relaciones”, que no deja de ser a mi parecer un concepto indeterminado y que por ello tiene dificultades innegables para su adecuada cobertura jurídica sólo para personas de un sexo o género, en este caso, las mujeres, ya que los trabajadores varones deben tener también esas “particulares relaciones” como una señal evidente, tanto jurídica como socialmente hablando, de responsabilidad en el cuidado de los hijos desde su nacimiento.
8. Paso a paso, poco a poco, el TJUE va haciendo suyas las tesis del abogado general (recordemos que los datos estadísticos disponible nos dan cuenta de que cerca de un 80 % de las sentencias acogen las tesis de los abogados generales), como se plasma en que el objetivo de protección de las “particulares relaciones” entre la madre y su hijo “no basta… por sí solo.., para la exclusión de los padres del período adicional de permiso”.
Y aun acogiéndolas en mayor medida, el TJUE concreta en los apartado 63 a 65 qué requisitos deben darse para la conformidad a la normativa comunitaria del precepto convencional, debiendo ser tarea del órgano jurisdiccional remitente averiguar si el permiso regulado en el art. 46 cumple los mismos, es decir la protección de las trabajadoras “tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con la maternidad”. Los requisitos son los siguientes:
“63 En primer lugar, las condiciones del derecho al permiso deben estar directamente relacionadas con la protección tanto de la condición biológica y psicológica de la mujer como de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al parto. Así pues, dicho permiso debe concederse a todas las mujeres a las que se aplique la normativa nacional controvertida, con independencia de su antigüedad laboral y sin que sea necesario el acuerdo del empresario.
64 En segundo lugar, también han de adaptarse en consecuencia la duración y las modalidades de disfrute del permiso de maternidad adicional con vistas a proteger tanto biológica y psicológicamente a la mujer como las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al parto, sin superar el tiempo que resulte necesario para tal protección.
65 Por último, dado que este permiso tiene el mismo objetivo que el permiso legal de maternidad, la protección legal debe adecuarse a la protección mínima que para dicho permiso legal garantizan las Directivas 92/85 y 2006/54. En particular, el régimen jurídico del permiso adicional debe proteger contra el despido y garantizar el mantenimiento de una remuneración o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras, en condiciones que se ajusten a las expuestas en los artículos 10 y 11 de la Directiva 92/85, así como garantizar el derecho, según se contempla en el artículo 15 de la Directiva 2006/54, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho la trabajadora durante su ausencia”.
9- Sentado, por supuesto, que es el órgano jurisdiccional remitente quien debe averiguar si se dan las condiciones expuestas, el TJUE. si bien no puede examinar la compatibilidad de una norma de derecho interno, como un precepto de un convenio colectivo, con el Derecho de la Unión, en este caso la Directiva 2006/54, sí puede, y así lo va a hacer de forma muy amplia, “proporcionar todos los elementos de interpretación de dicha Directiva que permitan al tribunal remitente apreciar esa compatibilidad”. A mi parecer, si el tribunal francés toma en consideración todos ellos, me resulta difícil pensar que pueda seguir validando la norma convencional.
En efecto, en primer lugar el TJUE plantea que el permiso regulado en el art. 46, referido a las mujeres trabajadoras del art. 45 que regula el permiso de maternidad, podría considerarse como una ampliación de este, “de una duración mayor y más favorable para las trabajadoras que la duración legal”. Ahora bien, si antes ha aceptado que un requisito para que pueda declararse su validez es que tenga por objeto la protección de las mujeres, no puede servir como criterio de validez que se trate de un permiso que sucede inmediatamente al anterior; dicho con las palabras de la propia sentencia, “el mero hecho de que un permiso suceda sin interrupción al permiso legal de maternidad no basta para considerar que pueda reservarse a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas”.
En segundo término, y dando respuesta a un argumento meramente formalista y nominalista a mi parecer, cuál es el título del capítulo del convenio colectivo en el que se incluye la disposición que establece el permiso adicional, el TJUE responde que no importa la denominación sino el contenido real, algo que me recuerda los debates existentes en España sobre cuando una relación contractual formalmente autónoma puede ser realmente laboral asalariadas. Otra vez dicho con las propias palabras del TJUE, ese argumento “no constituye un elemento pertinente para examinar la conformidad de tal disposición con el Derecho de la Unión”, por cuanto el tribunal “remitente debe verificar, en concreto, si el permiso previsto tiene por objeto, en esencia, la protección de la madre tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad”.
En tercer lugar, el TJUE da respuesta a un argumento del gobierno francés que invocó una lejana sentencia de 30 de abril de 1998(asunto C-136/95, caso Thibault) para defender que el tribunal había supuestamente reconocido que el art. 46 del convenio colectivo en litigio constituía un permiso de maternidad. Rechaza de plano este argumento el TJUE y explica que el apartado 12 de dicha sentencia, al que remite el Gobierno francés, “no hace referencia al razonamiento jurídico y a la interpretación del Tribunal de Justicia, sino únicamente a los hechos tal y como resultan de la petición de decisión prejudicial en el asunto que dio lugar a dicha sentencia”.
La lectura de dicho apartado, en efecto, avala la tesis del TJUE: “La Sra. Thibault fue contratada en 1973 en calidad de agente técnico por la CNAVTS y ascendida a redactora jurídica en 1983. Ese último año, la Sra. Thibault estuvo ausente por enfermedad del 4 al 13 de febrero, del 3 al 16 de marzo y del 16 de mayo al 12 de junio. Posteriormente disfrutó de un permiso por maternidad del 13 de junio al 1 de octubre de 1983, de conformidad con el artículo 45 del Convenio Colectivo, y, más tarde, de un permiso por maternidad, con la mitad del salario, del 3 de octubre al 16 de noviembre de 1983, de acuerdo con el artículo 46 de dicho Convenio”. En la fundamentación jurídica de la sentencia citada no hay argumento alguno que avale la tesis del gobierno francés.
Por último, y lo considero como un argumento adicional a los anteriores, que son los verdaderamente relevantes a mi parecer, el TJUE se refiere a la duración del permiso, que puede varias considerablemente por cuanto puede ser de un mes y medio y llegar hasta dos años y tres meses, una duración que podría, pues, ser muy superior a la del permiso legal de maternidad, fijado en dieciséis semanas en el Código del Trabajo, y subraya que si la duración es de uno o dos años no se reconoce el derecho a remuneración, “lo que no parece garantizar el mantenimiento de una remuneración o el beneficio de una prestación adecuada para la trabajadora, requisito exigido en el artículo 11, punto 2, de la Directiva 92/85 para el permiso de maternidad”.
9. Concluyo este comentario. Las normas cambian, la realidad social también, en ocasiones más rápida y en otras más lentamente, y las políticas de conciliación y corresponsabilidad son un buen ejemplo de dichos cambios. En esta ocasión, la prudencia del TJUE ha sido mucha, si bien me parece que ha dado las pautas claras al órgano jurisdiccional remitente para que no valide el art. 46 del convenio colectivo… aunque ello suponga dejar de lado la jurisprudencia de la Cour de Cassation francesa. Estaremos, pues, atento, a la resolución judicial, que demostrará si mis (malas) dosis de pitoniso jurídico han experimentado una ligera mejora.
Mientras tanto, buena lectura.
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