Sobre la inexistente vulneración del derecho de libertad sindical y las dudas que suscita la resolución judicial. Notas a la sentencia de la AN de 24 de junio de 2020.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 24 de junio, de la que fue ponente la magistrada Susana María Molina.   que desestima la demanda presentada por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (FICA-UGT) y por el delegado sindical afectado por la reducción del crédito horario.

El muy amplio resumen oficial de la sentencia permite tener conocimiento del conflicto y del fallo, aunque no se refiere a una cuestión que a mi parecer sí pudiera tener importancia para la resolución del conflicto. Es el siguiente:

“Tutela de derecho fundamental: Se trata de demanda en tutela de la libertad sindical y garantía de indemnidad frente la decisión empresarial relativa a la reducción de la garantía del crédito horario sindical concentrada en un único delegado sindical. Al sindicato demandante, en atención al volumen de la plantilla, le correspondía haber designado dos delegados, pero venía operando sólo con uno en quien tenía concentrado la totalidad del crédito horario sindical hasta que la compañía le comunica que, tras verse reducida la plantilla, el número de delegados sindicales a designar por el sindicato accionante era ya sólo de uno, con la correspondiente merma del crédito horario. Se oponen los demandantes que tal decisión empresarial pues a su juicio constituye una represalia por la oposición del sindicato actor a la conclusión con acuerdo del periodo de consultas del ERTE ETOP tramitado por la compañía con ocasión del COVID-19, lo que supone una lesión del derecho fundamental de libertad sindical y de la garantía de indemnidad del delegado sindical. Se desestima la demanda por haber quedado desvirtuados los indicios de vulneración de los derechos aducidos por los demandantes al haber experimentado la plantilla de la empresa, con anterioridad al ERTE, una progresiva y mantenida reducción, de acuerdo con las exigencias de la doctrina del Tribunal Supremo”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, más exactamente con alegación de vulneración del derecho de libertad sindical y de la garantía de indemnidad, contra la empresa Construcciones de las Condicionesdel Sur SAU (COTRONIC). 

Las demandantes se ratificaron en las pretensiones formuladas en la demanda durante la celebración del acto de juicio celebrado el 18 de junio. La vulneración se habría producido por haber reducido el crédito horario de delegado sindical después de que el sindicato hubiera manifestado su desacuerdo con el expediente de regulación temporal de empleo presentado por la empresa, y que cuando se presentó el ERTE prestaban sus servicios 763 trabajadores y trabajadoras, que permite tener derecho a dos representantes sindicales si el sindicato cumple los requisitos del art. 10.1  de la Ley Orgánica de Libertad Sindical  (“En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo”).

Se argumentó además que la reducción del crédito efectuada por la empresa, por haber reducido su plantilla y disponer de menos de 750 personas trabajadoras, no cumplía los requisitos requeridos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuales eran a su parecer que la disminución de personal debía ser “significativa y prolongada en el tiempo”. Al haberse vulnerado derechos fundamentales se pidió una indemnización para cada parte demandante de 6.000 euros.

La oposición de la parte demandada se basó en la justificación de la decisión adoptada por la disminución del volumen de la plantilla después de la extinción de veintidós contratos para obra o servicio y el despido disciplinario de tres trabajadores. Con posterioridad a la decisión empresarial, se han seguido produciendo bajas en la plantilla, bien por decisión voluntaria de la parte trabajadora (dos), despido (uno) e incapacidad permanente (dos). Si tomamos en consideración la plantilla existente cuando se comunicado al delegado sindical la reducción del crédito horario (cabe indicar que FICA-UGT sólo tenía un delegado, aun cuando tuviera derecho a dos, y que la empresa concedía al delegado el total del crédito que hubiera correspondido a los dos), el número de personas trabajadoras sería inferior a 750, con lo que debería aplicarse según la empresa el art. 10.2 de la LOLS (“A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos….”.

3. De los hechos probados interesa destacar, además del dato ya apuntado de la existencia de un único delegado sindical, la comunicación por parte de la dirección de la empresa, el 23 de marzo, al delegado de personal del centro de trabajo de Barcelona, de la presentación de un ERTE al amparo del art. 23 del RDL 8/2020, es decir el que ha regulado durante el estado de alarma los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo en esa fecha la plantilla de 763 trabajadores y así constaba en la memoria remitida a la comisión negociadora del ERTE.

Consta que se celebraron cuatro reuniones, que la empresa alegó causas productivas, y se reproduce el escrito de un miembro del sindicato (coordinador de UGT en la empresa) en el que manifiesta claramente que UGT estuvo en desacuerdo, como también lo hizo ELA-STV, mientras que CCOO votó a favor, y al ser 7 votos en contra y 6 a favor no hubo acuerdo. Sobre las discrepancias entre las organizaciones sindicales presentes en la comisión negociadora puede leerse el artículo publicado en la web del sindicato demandante el 8 de abril, titulado “UGT FICA denuncia la actitud de Cotronic enel proceso de negociación del ERTE”   , con críticas también dirigidas al sindicato que voto favorablemente el acuerdo.  

Igualmente, se transcribe el escrito presentado el 7 de abril por el sindicato, suscrito por uno de sus representantes (responsable del sector de bienes) ante la autoridad administrativa laboral, en el que manifestaba su total desacuerdo con el ERTE presentado por causas productivas y se manifestaba en estos términos: “… Debemos informar que la empresa Cotronic se dedica al mantenimiento e instalaciones de líneas de telecomunicación actividad que está catalogada como esencial debido a la necesidad de garantizar el servicio a la ciudadanía de nuestro país por lo que entendemos que el expediente no se justifica por causas productivas ya que el único descenso de actividad indicado en el RD es relativo a nuevas portabilidades de números y compañías de telecomunicaciones que no tiene nada que ver con la actividad principal de la empresa. 3.- De forma adicional la empresa Cotronic pretende afectar a casi la totalidad de su plantilla en una suspensión de empleo temporal por un periodo de tres meses continuando los servicios a través de las empresas subcontratadas y no viendo estas reducida su actividad manteniendo la misma que antes del inicio del periodo de alarma. 4.- Durante las negociaciones iniciadas con la documentación aportada se desprende que la empresa tiene una reducción de actividad mínima por lo que esta misma puede ser absorbida disminuyendo la subcontratación y goza de una buena salud económica reportando beneficios superiores a los dos millones de euros. …”.

La decisión de la empresa de reducir el número de delegados al que tenía derecho el sindicato ugetista se comunicó el 20 de abril, implicando pues la reducción del crédito horario hasta entonces disponible del único delegado sindical. Dicha decisión fue justificada por la empresa en escrito posterior del día 23, insistiendo en que la única razón por la que se adoptaba era para cumplir con lo dispuesto en la LOLS tras haberse producido una disminución del número de personas trabajadoras en la empresa aun cuando el número era superior a 750 cuando se presentó el ERTE.

En efecto, consta que con fecha 11 de marzo y efectos de 31 la empresa comunicó la extinción de veintidós contratos para obra o servicio determinado, que los días 16 (dos) y 25 (uno) del mismo mes, procedió al despido disciplinario de tres trabajadores, con efectos del 1 de abril, que posteriormente fueron conciliados mediante el abono de una indemnización por la empresa y su reconocimiento de la improcedencia de aquellos.

4. Tras efectuar una breve síntesis de los contenidos más relevante de la demanda y de la oposición de la parte demandada, la Sala procede primeramente al repaso de algunas sentencias del TS sobre la posible vulneración de la garantía de indemnidad, que en esta ocasión se produciría si la decisión empresarial hubiera sido consecuencia de la actitud del sindicato al que pertenece el delegado de rechazo del ERTE, así como también del momento en que debe computarse la plantilla para concretar el número de delegados que corresponda al sindicato.

A tal efecto, y respecto a la garantía de indemnidad, acude a la reciente sentencia de 3 demarzo, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey   , reproduciendo un amplio fragmento de la misma, siendo a mi parecer de especial relevancia doctrina este: “Es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993, 25/2008 y 92/2009). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contraria a aquel derecho fundamental (STC 76/2010, 6/2011, y 10/2011, entre otras)”.

Sobre “el momento para determinar la plantilla computable del centro de trabajo a efectos de designación de delegados sindicales”, la AN acude a la sentencia del TS de 29 de noviembrede 2017, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano  del que se reproduce este extenso fragmento, que a mi parecer no lleva a la tesis sostenida por la Sala en esta ocasión: “d) En cuanto al momento para determinar la plantilla computable del centro de trabajo se ha interpretado que habrá que estar, salvo disposiciones convencionales, al art. 10.1 LOLS , tomando como base de cálculo la plantilla computable en tal momento de acuerdo con el criterio establecido en el art. 72 ET "determinando su dimensión a lo largo de un plazo objetivo como el anual", señalándose que <>, observando que <> ( STS/IV 26-abril-2010 -rcud 1777/2009 , Pleno)”.

Por fin, la AN se refiere a la lejana sentencia del TS de  11 de abril de 2001,   de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, del que se transcribe este fragmento: “c) los derechos, facultades y garantías ex art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos ex art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales, y de incumplirse los presupuestos legalmente exigibles puede denegar el reconocimiento, lo que se ha efectuado válidamente en el presente caso al producirse una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo que impide la aplicación de la norma orgánica cuestionada, sin que se discuta el ajuste a la legalidad de la disminución de plantilla ni existan elementos para poder calificarla de arbitraria o injustificada, lo que ni siquiera se alega por los recurrentes”.

No obstante, hay otro contenido de la sentencia que es importante para analizar cuándo puede proceder la reducción del número de delegados sindicales, o su supresión si el volumen de la plantilla se sitúa por debajo del umbral fijado en el art. 10.2 LOLS, que la AN no ha tomado en consideración en su repaso de la jurisprudencia y que sí considero relevante destacar, cual es que “a) se ha producido una reducción trascendente en el número de trabajadores adscritos al centro de trabajo empresarial, pasando de 272 en marzo del año 1999, fecha de constitución de la Sección sindical y de la designación del delegado sindical demandantes, a solo 214 trabajadores en fecha 15-VI-1999”. 

Obsérvese, más allá del debate sobre  el período computable, como la decisión empresarial se produce tres meses de la creación de la SSE y del nombramiento del DSE, a diferencia de lo que ocurre en el caso ahora analizado en el que la decisión se adopta solo veinte días después de que se produjera la reducción del volumen de la plantilla y solo trece días después del rechazo sindical al ERTE, mientras que en la sentencia de 2001 “b) no se cuestiona la legalidad de las causas o motivos de la reducción de la plantilla, ni se alega ni justifica que pudiera tener por finalidad reducir la presencia sindical, o del concreto Sindicato demandante, en el concreto centro de trabajo”.

5. Primer argumento de la AN para desestimar la alegada vulneración de la garantía de indemnidad: no se han aportado indicios suficientes, requeridos por el art. 181.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”) para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada.

No son suficientes a su juicio los escritos de los que quedan constancia en los hechos probados, ya que han sido remitidos en los dos casos “por persona distinta” del delegado sindical, el cual, siempre según la Sala, “no participó personalmente en ninguna de las comunicaciones referidas”, …. “por lo que “con los indicios o sospechas de actuación ilegítima exigidas por la doctrina jurisprudencial (para hacer nacer la inversión de la carga de prueba contenida en el artículo 96.1 de la LRJS) por parte de la empresa tendentes a represaliar al mismo como consecuencia de la posición negativa del sindicato UGT en la fase negociadora del ERTE son cuanto menos frágiles”.

No alcanzo a ver esa “fragilidad”, ya que quienes suscribieron los escritos eran representantes debidamente acreditados del sindicato, con lo que carece de importancia a mi parecer que no los suscribiera el delegado sindical. Quien ha de manifestar su acuerdo o rechazo durante la negociación de un ERTE es aquel o aquella representante que haya sido designado al efecto por la correspondiente organización sindical, y serán los efectos de tal decisión sobre la actividad sindical en la empresa (en este caso, el debate sobre la conformidad a derecho el que debe dilucidarse) los que deberán analizarse para concluir si la actuación sindical ha conllevado o no una represalia que afecta a dicha actividad sindical en cuanto que se reduce el crédito horario disponible para ejercer las tareas representativas del sindicato en la empresa y de protección y defensa de las y los trabajadores afiliados en la misma.   Al no sustentar esta tesis la Sala, nos quedamos sin conocer qué habría ocurrido si hubiera entrado a conocer del mismo. Supongo que este será uno de los argumentos que se expondrán en el previsible recurso de casación que se interponga, aun cuando redacto este escrito desconozco si ello va a ser así.

Segundo argumento para desestimar la demanda: aún considerando que tales indicios de vulneración de un derecho fundamental existieran, los hechos del caso litigioso desvirtúan a juicio de la Sala “la presencia de cualquier móvil espurio en la actuación empresarial”. A tal efecto, procede a repasar nuevamente todo lo acontecido y concluye, ciertamente con sustento en los datos cuantitativos, que el volumen de la plantilla era superior a 750 trabajadores, concretamente 773 cuando se presentó el ERTE, pero era inferior ya desde el 31 de marzo, 741, por ser esta la fecha prevista de extinción de los contratos para obra o servicios determinado que se había comunicado a cada persona trabajadora afectada el 11 de marzo, y por consiguiente tanto si se toman en consideración las fechas de los escritos de los representantes de FICA-UGT (7 y 8 de abril) como la de la comunicación al delegado sindical de la reducción de su crédito horario (20 de abril) el volumen de plantilla ya estaría por debajo del umbral de 750 trabajadores que es el requerido por el art. 10.2 LOLS para tener derecho a dos delegados.

Quiere reforzar la Sala su argumentación anterior, y lo hace con un argumento que a mi parecer no aporta más sustento a su tesis, cual es que con posterioridad a la citada comunicación del 20 de abril se siguieron produciendo extinciones contractuales, en concreto cinco bajas más “por causas ajenas a (su) voluntad”, para llegar inmediatamente a su conclusión que enlaza con la jurisprudencia anteriormente citada del TS y que no es otra que “preexiste en el caso que nos ocupa a la decisión empresarial que se impugna la disminución progresiva, mantenida y previa de la plantilla a la que se refiere la doctrina jurisprudencial más arriba estudiada, lo que no permite, a juicio de la Sala, que pueda ser calificada aquélla de arbitraria, injustificada, o lesiva del derecho de libertad sindical del sindicato UGT-FICA ni del derecho de garantía de indemnidad del Señor Belarmino”.

Bueno, ya he manifestado con anterioridad mis dudas sobre la correcta aplicación por la AN de la doctrina del TS y no es necesario ahora reiterarla, aunque sí es necesario recordar que el TS pone el acento en la existencia de un período de tiempo, que además vincula a los criterios tomados en consideración para la determinación de número de representantes de los órganos de representación unitaria en la empresa (CE y DP) que no me parece que sean tan breve como el que ha transcurrido en este caso y en el que además concurre una evidente sospecha de posible actuación antisindical por parte de la empresa hacia el sindicato demandante y concretada en la persona de su delegado sindical al que se le reduce el crédito horario, aunque ya es sabido que no es este el parecer de la AN.

Y puestos a dudar, me pregunto el motivo de que la empresa esperara veinte días después de que se produjera la disminución de plantilla por debajo de los 750 trabajadores para comunicar esa reducción, cuando hubiera podido hacerlo antes de los escritos de los representantes ugetistas…, aunque sé que se podrá argumentar que hubiera parecido que se estaban vulnerando derechos sindicales mientras se estaba llevando a cabo el período de consultas del ERTE, y cabe suponer que la empresa rechazó que pudiera plantearse esa hipótesis y la correspondiente demanda.

Como pueden comprobar los lectores y lectoras, una sentencia que me suscita bastantes dudas en cuanto a cómo ha resuelto el caso la AN. Ahora a esperar qué resuelve el TS… si se interpone recurso de casación.

Mientras tanto, buena lectura.