Como siempre, mi enorme gratitud al profesor Eduardo Rojo por abrirme su
blog a determinadas elucubraciones (a veces, o casi siempre, divagaciones)
relacionadas con modificaciones normativas que afectan a mi estimada actividad
profesional de Inspectora de Trabajo.
El RDL 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para
hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda,
ha introducido
una Disposición Final duodécima que modifica el RDL
21/2020, de 9 de junio, denominado popularmente “de nueva normalidad”. La
modificación consiste
en añadir tres nuevos apartados, el 4, 5 y 6, al artículo
31 que lleva por título Infracciones y
Sanciones y se inserta en el capítulo VII sobre Régimen Sancionador.
Para empezar, de forma muy breve, es conveniente indicar que la redacción
anterior del art. 31 conceptuaba como infracciones administrativas en salud pública todos los
incumplimientos de las medidas de prevención y de las obligaciones establecidas
en el propio RDL. Su vigilancia, inspección y control del cumplimiento y la
instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores que procedieran,
correspondían a los órganos competentes del Estado, de las comunidades
autónomas y de las entidades locales en el ámbito de sus respectivas
competencias. De ello se derivaba que las obligaciones de las empresas en este
ámbito, definidas en el artículo 7 de la norma de urgencia, quedaban al margen
de la actuación de la ITSS, a pesar de ser este servicio público el referente natural
de las exigencias de las obligaciones laborales y de prevención en las
empresas.
No revelaré las profundas disquisiciones jurídicas que se abrieron en el
seno del Secretariado de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT)
sobre la no laboralización (o sí) del riesgo del coronavirus y la intervención
de la ITSS en las obligaciones de prevención del artículo 7 del RDL 21/2020,
pero sí de la necesidad de una sustancial cobertura jurídica que amparara
nuestras actuaciones en esta esfera, y no nos convirtiera en emisarios “de
hecho” de las autoridades sanitarias como ocurrió durante el período del estado
de alarma. Sí que haré mención al particular interés de la Ministra de Trabajo
y Economía Social, Dña. Yolanda Díaz, transmitido a la UPIT en la reunión que mantuvimos
el día 22 de julio de 2020, de que la ITSS no podía quedar al margen del
cumplimiento empresarial de las medidas preventivas en las empresas, algo que
desde el punto de vista sindical, señaló, tampoco alcanzaría a comprenderse.
Centrándome en la modificación del RDL 26/2020, la adición de los apartados
señalados al capítulo sancionador implica lo siguiente:
1,- Una habilitación a los funcionarios integrantes del Cuerpo Superior de
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspectores
Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral, para vigilar y requerir, y en
su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por
parte de la empresa de las medidas de
salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) del artículo 7.1, y
en el párrafo d) del mismo, cuando afecten a las personas trabajadoras. Estas
medidas son; Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las
características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a
los protocolos que se establezcan en cada caso.
b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos
o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el
Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.
c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos
de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares
comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de
seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando
ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de
protección adecuados al nivel de riesgo.
d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto
trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las
franjas horarias de previsible mayor afluencia. En este caso cuando la ausencia
de medidas afecte exclusivamente a las personas trabajadoras.
Se trata de una habilitación extraordinaria, lo que presupone una falta de
competencia originaria en la materia, motivada por lo excepcional de la
situación actual de la pandemia, y limitada en el tiempo.
Ello entraña que la
derogación del RDL de nueva normalidad comportará la eliminación de la
habilitación. Y ello es fácil advertirlo en cuanto no supone una modificación
de nuestro marco normativo competencial clásico.
La actuación inspectora se limita a fiscalizar (vigilar), y a adoptar
medidas de requerimiento y, en su caso, iniciar expediente sancionador. La
habilitación no comprende la facultad de paralización. Ello se podría comprender
en cuanto el legislador no asocia el incumplimiento de las medias de prevención
a un riesgo grave e inminente.
Además del personal del sistema de ITSS, también quedan habilitados los
funcionarios de las administraciones de las comunidades autónomas a los que se
refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de
riesgos laborales, lo que comúnmente se conoce como técnicos habilitados, con
competencia para efectuar actuaciones comprobatorias, emitir requerimientos
preventivos y de no ser observados informar al personal inspector para, si
procede, se inicie el correspondiente expediente sancionador.
Conviene destacar que tanto la introducción de la norma como el redactado
habilitador refuerzan el carácter de que se trata de medidas de salud pública,
no medidas de prevención de riesgos laborales. No obstante, ello choca con el
todavía vigente artículo 26 de la Ley General
de la Seguridad Social de 1974 (Decreto 2065/1974, de 30 de mayo), precepto
incardinado en la sección «Higiene y Seguridad del Trabajo», y que señala que
esta comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, de tutela o de
cualquier otra índole, cuando tengan por objeto no solo eliminar o reducir los
riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, sino también lograr, individual y colectivamente, un óptimo estado
sanitario.
Las medidas objeto de
fiscalización son diversas, algunas de comprobación sencilla y rápida como la
puesta a disposición de agua, jabón o geles hidroalcohólicos. Otras, por el
contrario, requerirán una valoración y una ponderación muy precisa para evitar
que afecten a derechos laborales tradicionales.
Por ejemplo, la ordenación de
puestos de trabajo, la organización de turnos o la adopción de medidas para
evitar coincidencia masiva de personas trabajadoras deben respetar los derechos
laborales y no pueden menoscabar reconocidas disposiciones o decisiones de
conciliación laboral y familiar o soslayar procedimientos legales de
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, ni vulnerar
disposiciones de la normativa convencional, territorios en los que tenemos
absoluta y primigenia competencia.
2. Intrínseco al ámbito sancionador es que el incumplimiento de cualquier
obligación tenga su correspondiente precepto tipificador. Por ello, el RDL 26/2020 ha optado por una tipificación
autónoma y global. Autónoma, en cuanto no la ha incorporado a la ley
sancionadora, Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada
por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), siendo razonable
su no inclusión en tanto ningún capítulo, sección o subsección de la misma
contiene el incumplimiento de medidas de salud pública. Y es global en tanto
envuelve el incumplimiento de todas las medidas en un único tipo infractor sin
atender a su entidad o relevancia.
La decisión legislativa es calificar la infracción como grave y remitir al
procedimiento sancionador en cuanto a los términos, órganos y tramitación establecidos
para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales en
la LISOS. Cuerpo sancionador que nos determinará los criterios de graduación,
las cuantías y el órgano competente para resolver.
En el caso de incumplimientos de las administraciones públicas, se
procederá conforme a los procedimientos especiales previstos para la imposición
de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos
laborales en el ámbito de las diferentes administraciones.
No auguro una fácil aplicación, gran parte de los criterios determinantes
de la graduación de las sanciones no podrán aplicarse por incluir parámetros
directamente relacionados con la prevención de riesgos laborales, y otros
deberán ser valorados desde la perspectiva de salud pública, disciplina en la
que no somos expertos.
Concluyendo, es una habilitación que seguro no obtiene una aprobación y entendimiento
general por el personal inspector y subinspector, pero como bien se expone en
la norma de urgencia los centros de trabajo constituyen espacios proclives a la
propagación del virus, y parte de los rebrotes de contagio se han producido allí,
con independencia de si su origen es interno o externo. Y si me inclino por
esta habilitación competencial es porque pienso que la ITSS debe cristalizar la
protección de los derechos de las personas trabajadoras y posibilitar su
realización sin demasiados laberintos legales.
La semana pasada me asignaron un expediente de denuncia que incluía una
falta de alta y relataba incumplimientos de las obligaciones de COVID 19 en un
centro de trabajo del sector de la hostelería. A partir de mañana podré dar
respuesta inspectora a todas las cuestiones planteadas por la denunciante.
PD: ¿Podrán estas infracciones
amparar un recargo en prestaciones? Esto podría ser objeto de otra entrada,
pero siempre se exigirá una previa calificación de accidente de trabajo o de
enfermedad profesional, y en esto no hay atajos.
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