miércoles, 8 de julio de 2020

El nuevo (¿y último del verano?) RDL 26/2020 y la habilitación a la ITSS en control de medidas Covid-19 en las empresas. Habla la Inspectora Mercedes Martínez Aso.


Como siempre, mi enorme gratitud al profesor Eduardo Rojo por abrirme su blog a determinadas elucubraciones (a veces, o casi siempre, divagaciones) relacionadas con modificaciones normativas que afectan a mi estimada actividad profesional de Inspectora de Trabajo.

El RDL 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, ha introducido una Disposición Final duodécima que modifica el RDL 21/2020, de 9 de junio, denominado popularmente “de nueva normalidad”. La modificación consiste en añadir tres nuevos apartados, el 4, 5 y 6, al artículo 31 que lleva por título Infracciones y Sanciones y se inserta en el capítulo VII sobre Régimen Sancionador.


Para empezar, de forma muy breve, es conveniente indicar que la redacción anterior del art. 31 conceptuaba como infracciones administrativas en salud pública todos los incumplimientos de las medidas de prevención y de las obligaciones establecidas en el propio RDL. Su vigilancia, inspección y control del cumplimiento y la instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores que procedieran, correspondían a los órganos competentes del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales en el ámbito de sus respectivas competencias. De ello se derivaba que las obligaciones de las empresas en este ámbito, definidas en el artículo 7 de la norma de urgencia, quedaban al margen de la actuación de la ITSS, a pesar de ser este servicio público el referente natural de las exigencias de las obligaciones laborales y de prevención en las empresas.

No revelaré las profundas disquisiciones jurídicas que se abrieron en el seno del Secretariado de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT) sobre la no laboralización (o sí) del riesgo del coronavirus y la intervención de la ITSS en las obligaciones de prevención del artículo 7 del RDL 21/2020, pero sí de la necesidad de una sustancial cobertura jurídica que amparara nuestras actuaciones en esta esfera, y no nos convirtiera en emisarios “de hecho” de las autoridades sanitarias como ocurrió durante el período del estado de alarma. Sí que haré mención al particular interés de la Ministra de Trabajo y Economía Social, Dña. Yolanda Díaz, transmitido a la UPIT en la reunión que mantuvimos el día 22 de julio de 2020, de que la ITSS no podía quedar al margen del cumplimiento empresarial de las medidas preventivas en las empresas, algo que desde el punto de vista sindical, señaló, tampoco alcanzaría a comprenderse.

Centrándome en la modificación del RDL 26/2020, la adición de los apartados señalados al capítulo sancionador implica lo siguiente:

1,- Una habilitación a los funcionarios integrantes del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspectores Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral, para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte de la empresa de las medidas de salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) del artículo 7.1, y en el párrafo d) del mismo, cuando afecten a las personas trabajadoras. Estas medidas son;      Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.
b)      Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.
c)      Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.
d)      Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia. En este caso cuando la ausencia de medidas afecte exclusivamente a las personas trabajadoras.
Se trata de una habilitación extraordinaria, lo que presupone una falta de competencia originaria en la materia, motivada por lo excepcional de la situación actual de la pandemia, y limitada en el tiempo. 

Ello entraña que la derogación del RDL de nueva normalidad comportará la eliminación de la habilitación. Y ello es fácil advertirlo en cuanto no supone una modificación de nuestro marco normativo competencial clásico.

La actuación inspectora se limita a fiscalizar (vigilar), y a adoptar medidas de requerimiento y, en su caso, iniciar expediente sancionador. La habilitación no comprende la facultad de paralización. Ello se podría comprender en cuanto el legislador no asocia el incumplimiento de las medias de prevención a un riesgo grave e inminente.

Además del personal del sistema de ITSS, también quedan habilitados los funcionarios de las administraciones de las comunidades autónomas a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, lo que comúnmente se conoce como técnicos habilitados, con competencia para efectuar actuaciones comprobatorias, emitir requerimientos preventivos y de no ser observados informar al personal inspector para, si procede, se inicie el correspondiente expediente sancionador.

Conviene destacar que tanto la introducción de la norma como el redactado habilitador refuerzan el carácter de que se trata de medidas de salud pública, no medidas de prevención de riesgos laborales. No obstante, ello choca con el todavía vigente artículo 26 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (Decreto 2065/1974, de 30 de mayo), precepto incardinado en la sección «Higiene y Seguridad del Trabajo», y que señala que esta comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, de tutela o de cualquier otra índole, cuando tengan por objeto no solo eliminar o reducir los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, sino también lograr, individual y colectivamente, un óptimo estado sanitario.

Las medidas objeto de fiscalización son diversas, algunas de comprobación sencilla y rápida como la puesta a disposición de agua, jabón o geles hidroalcohólicos. Otras, por el contrario, requerirán una valoración y una ponderación muy precisa para evitar que afecten a derechos laborales tradicionales. 

Por ejemplo, la ordenación de puestos de trabajo, la organización de turnos o la adopción de medidas para evitar coincidencia masiva de personas trabajadoras deben respetar los derechos laborales y no pueden menoscabar reconocidas disposiciones o decisiones de conciliación laboral y familiar o soslayar procedimientos legales de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, ni vulnerar disposiciones de la normativa convencional, territorios en los que tenemos absoluta y primigenia competencia.

2. Intrínseco al ámbito sancionador es que el incumplimiento de cualquier obligación tenga su correspondiente precepto tipificador. Por ello, el RDL  26/2020 ha optado por una tipificación autónoma y global. Autónoma, en cuanto no la ha incorporado a la ley sancionadora, Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), siendo razonable su no inclusión en tanto ningún capítulo, sección o subsección de la misma contiene el incumplimiento de medidas de salud pública. Y es global en tanto envuelve el incumplimiento de todas las medidas en un único tipo infractor sin atender a su entidad o relevancia.

La decisión legislativa es calificar la infracción como grave y remitir al procedimiento sancionador en cuanto a los  términos, órganos y tramitación establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales en la LISOS. Cuerpo sancionador que nos determinará los criterios de graduación, las cuantías y el órgano competente para resolver.

En el caso de incumplimientos de las administraciones públicas, se procederá conforme a los procedimientos especiales previstos para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de las diferentes administraciones.
No auguro una fácil aplicación, gran parte de los criterios determinantes de la graduación de las sanciones no podrán aplicarse por incluir parámetros directamente relacionados con la prevención de riesgos laborales, y otros deberán ser valorados desde la perspectiva de salud pública, disciplina en la que no somos expertos.

Concluyendo, es una habilitación que seguro no obtiene una aprobación y entendimiento general por el personal inspector y subinspector, pero como bien se expone en la norma de urgencia los centros de trabajo constituyen espacios proclives a la propagación del virus, y parte de los rebrotes de contagio se han producido allí, con independencia de si su origen es interno o externo. Y si me inclino por esta habilitación competencial es porque pienso que la ITSS debe cristalizar la protección de los derechos de las personas trabajadoras y posibilitar su realización sin demasiados laberintos legales.

La semana pasada me asignaron un expediente de denuncia que incluía una falta de alta y relataba incumplimientos de las obligaciones de COVID 19 en un centro de trabajo del sector de la hostelería. A partir de mañana podré dar respuesta inspectora a todas las cuestiones planteadas por la denunciante.

 PD: ¿Podrán estas infracciones amparar un recargo en prestaciones? Esto podría ser objeto de otra entrada, pero siempre se exigirá una previa calificación de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, y en esto no hay atajos.

No hay comentarios: