El (nulo) valor como prueba (documental) de un informe de detective para proceder a un despido disciplinario. Notas a la sentencia del TS de 19 de febrero de 2020.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 19 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, en Sala también integrada por los magistrados Sebastián Moralo y Juan Molins,  y las magistradas María Luisa Segoviano y María Luz García. 

La interesante sentencia mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicada el 21 de mayo y titulada “El Tribunal Supremo anula elinforma ilícito de una detective que sirvió para declarar procedente el despidode un trabajador”, en el que se efectúa una buena síntesis de los contenidos más relevantes de la fundamentación jurídica de aquella, y que ha sido después reproducida en diversos portales jurídicos.  La sentencia del TS se pronuncia en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto, de la argumentación jurídica y del fallo, es el siguiente: “DESPIDO DISCIPLINARIO. - INFORME DE DETECTIVES. - Se recurre en casación unificadora contra sentencia, que declaró la procedencia del despido con base a un informe de detectives, en el que es el detective quien fuerza una entrevista de trabajo con un abogado durante su jornada de trabajo. - La sentencia admite dicha prueba contra el criterio del Juzgado, quien la consideró prueba ilícita sin efecto probatorio y modifica un hecho probado con base al informe escrito del detective, que considera prueba documental. - Se admiten los dos motivos de casación, porque la admisión de la prueba ilícita no fue ajustada a derecho, ni cabe modificar hechos probados con informes escritos de detectives, que no tienen la condición de pruebas documentales, al tratarse de pruebas testificales. Se devuelven las actuaciones a la Sala de procedencia para que resuelva sobre las demás cuestiones debatidas en suplicación”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador de la empresa Gestinova99, que se define en su página web como “Compañía líder en el sector de los servicios de externalización de formalización y tramitación hipotecaria. Nuestro objetivo se basa en la especialización y en ofrecer la mayor calidad de servicio y atención al cliente, garantizando en todo momento la seguridad jurídica de las operaciones”.  

Fue conocido por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, que dictó sentencia el 27 de octubre de 2016, estimando parcialmente la demanda y declarando el despido improcedente. Interpuesto recurso de suplicación por parte de la empresa, el TribunalSuperior de Andalucía (sede Granada), lo estimó en sentencia de 13 de julio de 2017, de la que fue ponente el magistrado José María Capilla  y validó la procedencia del despido.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte demandante en instancia, aportando como sentencia de contraste para el primer motivo la dictada por el TS el 20 de junio de 2017, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro.  y para el segundo la de 15 de octubre de2014, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas  

3. En los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de que el despido disciplinario se llevó a cabo por la empresa el 18 de diciembre de 2015, con diversas incidencias en cuanto a la recepción de la comunicación empresarial, y que el trabajador despedido prestaba sus servicios desde el 1 de diciembre de 2004, siendo de aplicación el convenio colectivo estatal de gestorías administrativas. Consta la existencia de una primera demanda con petición de extinción de la relación laboral por acoso el 28 de enero de 2016, y una posterior cuatro días más tarde ya en petición de despido nulo y subsidiariamente improcedente.

El conflicto se produce por las sospechas que tenía la empresa de que el trabajador se dedicaba al ejercicio de la abogacía en horas de su jornada de trabajo (constan en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia diversas actuaciones llevadas a cabo como abogado de oficio en el Colegio de Abogados de Granada), intentando averiguar si ello era así y contratando a tal efecto los servicios de una detective. Según el hecho probado séptimo “Por parte de una detective contratada por la empresa a principios de noviembre de 2015 se contactó con el demandante simulando pedir una consulta profesional. El trabajador ofreció reunirse con la detective viernes por la tarde que no tenía trabajo o sábado por la mañana, pero tras varias llamadas de teléfono e insistir la detective concertaron una cita en el despacho profesional de otra letrada el lunes 30 de noviembre a las 18 horas”. 

4. La sentencia del TSJ estimó el recurso de suplicación aceptando la modificación del hecho quinto probado de la sentencia del JS, incorporando más actuaciones del trabajador en su condición de abogado inscrito en el turno de oficio, y haciendo constar que sus actuaciones profesionales “se han llevado a cabo en días laborales sin que hubiera disfrutado de vacaciones o permisos por parte del empresario para tal fin”.

 Igualmente se modificó el hecho probado séptimo, anteriormente reproducido, de tal manera que condicionará totalmente el fallo a mi parecer, ya que la nueva redacción es la siguiente: “La empresa encargó en el mes de noviembre de 2015 a la Sra. Manuela una investigación del actor con ocasión de las sospechas que el empresario tenía sobre la actividad del Sr. Laureano ajena a la de Gestinova  durante su jornada laboral. Para tal investigación, según se desprende del informe se procedió a llamar al móvil de titularidad de Gestinova, en primer lugar, y después al NUM002 , titularidad del actor, para intentar concertar una cita profesional para un asunto legal. Estos intentos telefónicos se producen los días 23, 24 y 28 de noviembre y finalmente el actor por medio de otra llamada el día 30 de noviembre a las 12.56 am a la Sra. Manuela concierta una cita en el despacho profesional de una compañera del actor ese mismo lunes día 30 de noviembre a las 18 horas dentro de su horario laboral en Gestinova que finaliza a las 19.30 pm. La entrevista versa sobre consulta profesional de índole legal y su duración es de 18.15 pm a 19.50 pm y se despide el actor diciendo "no dude lo que hemos hablado, cualquier cosa y cualquier tema, no solamente de divorcio, lo que necesite ud, el mejor pago que me pueden dar es contratar mis servicios”. 

Por fin, el TSJ aceptó también la incorporación de un nuevo hecho probado, en el que se recogió que el actor había sido sancionado en tres ocasiones previamente a la decisión empresarial de proceder a su despido.

4. El RCUD se articula en base a dos motivos, siendo el segundo, con alegación de infracción del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”), que la sentencia del TSJ había modificado el hecho séptimo acogiendo el informe de la detective, cuando estamos en presencia de una prueba testifical no válida a los efectos del recurso de suplicación.

Será este motivo el que el TS examinará en primer lugar “por razones sistemáticas”, y tras su resolución procederá dar respuesta al primer motivo, basado en infracción del art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que versa sobre la ilicitud de la prueba y dispone en su apartado 1 que “Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes”, poniendo en relación dicho preceptos con dos de contenidos específicamente procesal laboral, los arts. 75.4 (“Deberes procesales de las partes”)  y 90 LRJS (“admisibilidad de los medios de prueba”). La tesis de la parte recurrente era que se había vulnerado la normativa referenciada por cuanto la sentencia del TSJ había admitido la validez de la prueba del informe de detective, mientras que la sentencia de instancia, correctamente al parecer de la recurrente, la había considerado como prueba ilícitamente obtenida.

La Sala procede en primer lugar al examen de la sentencia aportada de contraste de 15 de octubre de 2014, cuyo fundamento de derecho cuarto es claro y contundente respecto al valor de la prueba de los informes de detectives: “Es por tanto, doctrina de esta Sala, la que asumimos y reiteramos, que los documentos que reflejan manifestaciones de terceros, entre ellos, los informes de detectives privados, no es dable configurarlos como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación (art. 193.c LRJS ), -- ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS ) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores; y ello, aunque la prueba testifical en algunos supuestos pueda ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte » encuentra fundamento para las modificaciones propuestas”.

Es clara y evidente la contradicción requerida por el art. 219.1 LEC, ya que en la sentencia de contraste se considera, con apoyo en reiterada jurisprudencia, el informe de detective como prueba testifical, mientras que en la recurrida se considera prueba documental que lleva a permitir la modificación de los hechos probados.

La Sala acogerá, acertadamente a mi parecer, la tesis de la parte recurrente tras efectuar una interpretación antiformalista y favorecedora del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE para rechazar la impugnación efectuada por la parte recurrida que defendía su inadmisión por no haber concretado aquella el apartado del art. 207 LRJS en que se sustentaba ni haber motivado el recurso e incumpliendo por ello el art. 224 (1 b: “La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia”), acogiendo la doctrina sentada en la sentencia de 31 de marzo de 2016, de la que fue ponente el magistrado   Antonio V. Sempere  que a su vez se remite a consolidada doctrina del Tribunal Constitucional. Del contenido del escrito del recurso se deduce con toda claridad cuál es la infracción alegada y aquello que se solicita, por lo que en modo alguno se ha causado indefensión a la parte empresarial recurrida que pudo presentar su escrito de impugnación con correcto y adecuado conocimiento de la pretensión de la recurrente.  

Conclusión, basada en la sentencia de contraste y en reiterada jurisprudencia: estamos en presencia de una prueba testifical, “que carece de utilidad para modificar los hechos probados en suplicación”. Estamos en presencia de “meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia”. Por ello, no es conforme a derecho la modificación del hecho probado séptimo efectuada por el TSJ, por cuanto se basó en el informe de detective, configurado inadecuadamente como prueba documental y vulnerador del art. 193 b) LRJS.

5. Pasa a continuación la Sala a examinar el primer motivo del RCUD. ¿Estamos en presencia de una prueba ilícita “a la que no puede atribuírsele valor jurídico alguno”, cuál es la actuación de un detective privado, “que provocó simuladamente a un trabajador para la realización de actividades que le estaban vedadas a iniciativa de la empresa”?

Ya conocemos las tesis contrapuestas del JS y del TSJ, pues mientras que el primero consideró no sancionable la conducta del trabajador debido a que fue provocada por la actitud de la detective, el TSJ se manifiesta en sentido contrario y es del parecer que lo único que hizo la detective es “constatar que el demandante realizaba actividades profesionales como abogado durante su jornada de trabajo”.

Nuevamente se acepta la contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, aun cuando se pidiera la inadmisión por la parte empresarial. Es clara dicha contradicción por cuanto en la recurrida se considera que la prueba fue lícitamente obtenida y que no fue en definitiva nada más que “la constatación de la falta sospechada y un modo de evidenciarla”, la sentencia de contraste la califica de ilícitamente obtenida ya que “…..en un Estado Social y Democrático de Derecho "se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables..." … 10714/15). Se trataría, en definitiva, del principio -recogido actualmente en el art. 11 LOPJ y en art. 90 LPL - relativo a que el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades …  Criterio que incorpora la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas”.

La parte recurrida utiliza la misma argumentación que el segundo motivo del recurso para pedir la inadmisión, y recibe idéntica respuesta desestimatoria de la Sala por considerar que del escrito de la recurrente se deduce con claridad cual es su pretensión y por ello la parte recurrida ha podido articular correcta y adecuadamente su impugnación.

Respecto a la cuestión sustantiva o de fondo, la respuesta es también a mi parecer reiteración de la consolidada jurisprudencia del TS al respecto, acogiendo en gran medida las mismas tesis que la sentencia de contraste. Estamos en presencia de una infracción de la normativa aplicable, o más exactamente “la indebida valoración de un determinado dato de hecho si su producción, como sucede aquí, se hubiera obtenido ilícitamente, de manera que, la constancia del dato en la sentencia no puede determinar, ni directa ni indirectamente, la decisión a adoptar”.

Más allá de asumir íntegramente la sentencia de contraste, la Sala sostiene con respecto al caso concreto enjuiciado que “La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE, así como a su libre y espontánea determinación”.

6. Sin embargo, aun cuando hayan sido estimados los dos motivos del recurso, el TS considera que no puede entrar a resolver el caso, por haberse introducido por el TSJ modificaciones en otros hechos probados y en los que el TS no puede entrar, ni conocer, por no proceder su valoración en el RCUD, por lo que devuelve las actuaciones a la Sala autonómica andaluza para que resuelva el litigio, siempre partiendo de la no toma en consideración de la prueba ilícitamente obtenida, no olvidando recordar que en un RCUD no puede ni revisar los hechos probados en instancia ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Habrá que esperar, por consiguiente, a conocer la resolución del TSJ.

Buena lectura.