UE. Transmisión de empresas. Contrato público para la prestación de servicios de limpieza y adjudicación de los lotes del contrato a dos nuevos adjudicatarios. ¿En qué situación jurídica queda una trabajadora adscrita a todos los lotes del contrato? Notas a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2020 (C-344/18).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala cuarta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de marzo, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Superior de lo Laboral de la ciudad belga de Gante, sobre la interpretación del artículo 3, apartado 1, de laDirectiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. 

Recordemos que dicho precepto dispone lo siguiente: “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso”. 

El interés de la resolución judicial radica en la novedad de la cuestión sometida a su conocimiento. Así lo manifestó el abogado general, Maciej Szpunar, en las conclusionespresentadas el 26 de noviembre de 2019: “El examen de esta cuestión prejudicial llevará al Tribunal de Justicia a pronunciarse por primera vez sobre las consecuencias que se derivan de la transmisión de una entidad económica a dos cesionarios para el mantenimiento de los derechos y obligaciones de los trabajadores conferidos por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23”.   

Las conclusiones del abogado general, que serán sustancialmente acogidas por el TJUE, son en esta ocasión a mi parecer de especial relevancia por el conocimiento que nos permite tener de datos fácticos del caso que no aparecen con la misma nitidez o claridad en la sentencia y que nos ayudan a entender mejor la actividad de la trabajadora afectada y de las condiciones en que desarrollaba su actividad. Por ello, dedicaré atención a estas.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 3, apartado 1 — Transmisiones de empresas — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Contrato público para la prestación de servicios de limpieza — Adjudicación de los lotes del contrato a dos nuevos adjudicatarios — Asunción de un trabajador adscrito a todos los lotes del contrato”.

Sobre la incidencia que pueda tener la sentencia en las relaciones de trabajo en España, cabe recordar ahora el art. 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratosdel sector público, que regula el objeto del contrato, en cuyo apartado 3 se dispone que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras”, acompañándose después una relación de “motivos válidos” para no justificar la división en lotes.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial belga con la presentación de una demanda por despido por parte de una trabajadora contratada por una empresa, ISS Facility Services, “como responsable de los servicios de limpieza y mantenimiento prestados por esta empresa al Ayuntamiento de Gante”. Dicha trabajadora tenía una antigüedad de 16 de noviembre de 1992, por haber prestado trabajo con anterioridad a otras empresas adjudicatarias de la contrata, y prestaba servicios para ISS desde el 1 de septiembre de 2004.

El servicio de limpieza estaba distribuido en tres lotes, quedando constancia en los hechos probados que la trabajadora fue nombrada el 1 de abril de 2013 directora de proyecto “en relación con los tres tipos de ubicaciones correspondientes a los referidos lotes”.

Con ocasión de una nueva licitación para la adjudicación de tales lotes, para el período del 1 de septiembre de 2013 al 31 de agosto de 2016, dos de ellos fueron adjudicados a la empresa Atalian, y el tercero a Cleaning Master NV. La empresa en la que prestaba servicios la trabajadora no resultó, pues, seleccionada.

A partir de aquí empiezan los litigios jurídicos tanto entre empresas como entre la trabajadora y estas. Por una parte, ISS comunicó a Atalian que debía asumir a la trabajadora con contrato indefinido de acuerdo a los términos de la normativa de transposición al ordenamiento jurídico belga de la Directiva, es decir del convenio colectivo núm. 32 bis. Por la nota 41 de las conclusiones tenemos conocimiento que el reparto propuesto se basaría en el valor económico de los lotes adjudicados a cada empresa (66 % a Atalian y 34 % a Cleaning Master). La empresa Atalian se opuso a dicha decisión por considerar que no se había producido una transmisión de empresa, pero ello no fue óbice a que ISS comunicara a la trabajadora que a partir del 1 de septiembre finalizaría su relación contractual y pasaría a formar parte de Atalian.

Al encontrarse, jurídicamente hablando, en “una tierra de nadie”, la trabajadora presentó demanda por despido contra las dos empresas y reclamó el pago de diversas cantidades. En primera instancia, el tribunal laboral de gante consideró que ISS había despedido a la trabajadora de manera contraria a derecho, por lo que declaró su improcedencia y la condena al pago de las cantidades demandadas, al mismo tiempo que desestimó la pretensión dirigida contra una de las nuevas adjudicatarias de la contrata, Atalian, considerando inexistente una transmisión de empresa.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante el tribunal superior de lo laboral, en el que se alegaba, y como se comprobará los porcentajes difieren con respecto a los antes enunciados, que la adjudicación se había hecho en un 85% de la actividad desarrollada por la trabajadora anteriormente a Atalian, y el 15 % restante a Cleaning Master. En esta ocasión, sí se consideró existente la transmisión por mantenerse la identidad económica requerida por el art. 1 de la Directiva 2001/23 (“se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”) y acogida por la normativa belga, tratándose de dos cesionarios.

Las dudas que se le plantean al tribunal, una vez aceptada la existencia de la transmisión empresarial, es en qué situación jurídica queda la trabajadora, a efectos del mantenimiento de sus derechos, cuando se ha producido, como en este caso, una transmisión “en dos partes”, es decir a dos empresas y con muy distintos porcentajes de la actividad desarrollada anteriormente por una sola. La cuestión prejudicial planteada es la siguiente:

“«¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/23] en el sentido de que, cuando se da una transmisión simultánea de varias partes de una empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva que son transmitidas a varios cesionarios, se transfieren a cada uno de los cesionarios los derechos y obligaciones que resulten del contrato de trabajo existente en la fecha de transmisión de un trabajador que trabajaba en cada una de las partes transmitidas, en proporción al volumen de trabajo del trabajador antes citado en la parte de la empresa adquirida por cada cesionario,

o bien en el sentido de que los derechos y obligaciones antes citados se transmiten en su totalidad al cesionario de la parte de la empresa en la que trabajaba con carácter principal el trabajador antes mencionado,

o bien, en el sentido de que, si las disposiciones de la Directiva no pueden interpretarse en ninguna de las formas antes mencionadas, no se produce una transmisión a cesionario alguno de los derechos y obligaciones resultantes del contrato de trabajo del trabajador antes mencionado, lo cual también ocurrirá cuando no resulte posible determinar individualmente el volumen de trabajo del trabajador en cada una de las partes transmitidas de la empresa?”.

3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el considerando 3 y los arts. 1.1, 2.2 y 4 de la Directiva 2001/23. De la segunda, el ya citado Convenio colectivo núm. 32 bis, que fue declarado obligatorio por Real Decreto de 14 de marzo de 2002, y sin que se haya cuestionado en el litigio que la transposición se realizó de conformidad con la Directiva.      

4. El punto de partida jurídico en el litigio es la determinación de si ha existido o no una transmisión de empresa a los efectos de la Directiva, ya que solo en tal caso podrá analizarse en qué situación jurídica queda la trabajadora y cuáles son sus derechos.

Sabemos por las conclusiones (apartado 39) que la tesis favorable es defendida por ISS y la Comisión Europea, mientras que es rechazada por la trabajadora y por Atalian con el argumento de que no existe tal transmisión cuando la entidad económica “única” anterior se transmite, por la adjudicación, “a varios cesionarios” (en realidad solo fueron dos, como es sabido, si bien la referencia a “varios” cobra sentido por no tratarse de uno solo).

Para el abogado general, el haberse transpuesto correctamente la Directiva por vía convencional (posteriormente ampliada legalmente) implica que sea de aplicación la norma comunitaria, y acude además a la consolidada jurisprudencia sobre aplicación a los contratos de servicios, incluidos en ellos los contratos públicos, y recordando la doctrina sentada en los casos Somoza Hermo (sentencia de 11 de julio de 2018, C‑60/17) y Temco (sentencia de 24 de enero de 2002, C‑51/00) concluye que de dicha jurisprudencia “ se desprende que el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 no se limita únicamente a las transmisiones efectuadas en virtud de contratos celebrados de manera voluntaria entre las partes afectadas y comprende asimismo las transmisiones basadas en un imperativo establecido por convenio colectivo”, y por consiguiente, “el hecho de que la transmisión de la totalidad del personal que efectúa trabajos de limpieza no se base en la voluntad autónoma de las partes interesadas, sino en una obligación establecida por un convenio colectivo sectorial no excluye el presente asunto del ámbito de aplicación de dicha Directiva”.   

En la nota 25 tenemos conocimiento de que según el órgano jurisdiccional remitente,” la transmisión de empresa por convenio colectivo entrañó, en el caso de autos, el cambio automático de la persona que ejercería la autoridad de empresario respecto a los trabajadores en servicio. Dicho órgano jurisdiccional indica que todos los trabajadores que efectúan trabajos de limpieza en los locales correspondientes a los tres lotes del Ayuntamiento de Gante habían pasado con arreglo derecho a formar parte de la plantilla de los dos adjudicatarios sobre la base del artículo 3 del Convenio colectivo de trabajo, celebrado en la comisión paritaria para las empresas de limpieza y desinfección, relativo a la asunción de personal en caso de cambio de contrato de mantenimiento”. 

5. Sigo con las conclusiones del abogado general para conocer que la tesis de la trabajadora se basaba en las sentencias CLECE y Botzen (20 de enero de 2011, C‑463/09, y 7 defebrero de 1985, C-186/83, respectivamente) y así se recoge en el apartado 47: “…  una transmisión de empresa no comprende a los trabajadores que, estando destinados a un servicio administrativo de la empresa que no ha sido en sí mismo transferido, desempeñen determinadas tareas en beneficio de la parte transmitida de la empresa. La Sra. Govaerts deduce de ello … que, al no haber estado específicamente adscrita a la prestación de uno o varios de los servicios transmitidos, no pertenecía a la entidad económica que ha sido objeto de una transmisión de empresa. Precisa que «apenas» trabajó en los locales que procedía limpiar, teniendo en cuenta la fecha en la que estos le fueron encomendados y la situación de baja laboral en la que permaneció entre el 23 de abril y el 26 de julio de 2013”.

Esta tesis será rechazada por el abogado general, ya que la trabajadora prestaba sus servicios en locales de uno de los tres lotes y no hay motivo alguno para excluirla de la aplicación de la Directiva tal como ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico belga, y habiendo transmitido una empresa con “identidad económica” aquello que considera determinante para determinar la pertenencia a la entidad económica “no es, por tanto, la duración del período durante el que estuvo vinculada a dicha entidad económica antes de la transmisión, sino el hecho de que era directora de área de los tres lotes transmitidos y que, en consecuencia, coordinaba y dirigía al personal de limpieza en dicha entidad económica, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Por ello, aceptado que hay una transmisión de empresa, la cuestión litigiosa versará sobre las consecuencias de la transmisión de dicha entidad económica a dos cesionarios, siendo la tesis de la parte trabajadora que en caso de aceptarse la transmisión, el mantenimiento de sus derechos y obligaciones estarían a cargo del cesionario que “haya adquirido la parte de la empresa en la que venía trabajando durante un período prolongado. En el caso de varias transmisiones simultáneas de empresa, la posibilidad de transmitir un trabajador a tiempo parcial a varias empresas no solo sería incompatible con el concepto de «transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad», sino que, además, se opondría al objetivo de la Directiva 2001/23 de proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario”. Las tesis de las empresas codemandadas y de la Comisión Europea se encuentran en los apartados 61 a 63.

En síntesis, y antes de referirme a la resolución del TJUE, el abogado general acepta que pueda dividirse un contrato a tiempo completo en dos contratos a tiempo parcial si la transmisión se ha efectuado, como así ha sido en este caso, a dos cesionarios, con la consiguiente consecuencia de dividir los derechos y obligaciones entre ambos en proporción al volumen de la transmisión efectuada, si bien deja la puerta abierta a que la parte trabajadora pueda llegar a rescindir su relación contractual, ex art. 4.2 de la Directiva, cuando la división de la unidad económica pueda “suponer graves inconvenientes para el trabajador, en particular por lo que respecta al cumplimiento de su función”, y pone como ejemplos concretos de estas dificultades “la distancia entre las sedes de los dos cesionarios o la sincronización de (sus) vacaciones anuales”.

6. Como ya he indicado, el TJUE acogerá sustancialmente las tesis del abogado general, si bien con muy interesantes precisiones que completan su muy amplia jurisprudencia sobre la interpretación de la Directiva 2001/23 y que tanta repercusión ha tenido sobre la jurisprudencia española, objeto de atención en varias ocasiones en este blog, y valga por todas la remisión a la entrada “Laaplicación de la jurisprudencia del TJUE por el TS en supuesto de sucesión deempresa según convenio colectivo, con responsabilidad solidaria de cedente ycesionario. Notas a la importante sentencia de 27 de septiembre de 2018 (yrecordatorio de la STJUE de 11 de julio, C-60/17)”.

En efecto, primera precisión relevante es que el art. 3.1, sobre derechos y obligaciones del cedente y del cesionario, “no prevé la hipótesis de una transmisión que implique a varios cesionarios”. Tras un amplio repaso de su jurisprudencia, y la reiterada afirmación de que hay que recordar “ante todo” que la Directiva “pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario”, si bien al mismo tiempo pretende “garantizar un equilibrio justo entre los intereses de estos, de una parte, y los del cesionario por otra”, rechaza de plano la posibilidad sugerida en el último párrafo de la cuestión prejudicial de no aplicación de la Directiva,  “en la medida en que excluye el mantenimiento de los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo existente en la fecha de transmisión de la empresa y, por consiguiente, priva a la Directiva 2001/23 de efecto útil”. 

La Sala pasa entonces a examinar las dos hipótesis planteadas por el órgano jurisdiccional remitente con carácter principal. En una muy cuidada interpretación que tiene en consideración, de acuerdo a su jurisprudencia, la salvaguarda de los derechos de los trabajadores transferidos y los del cesionario, concluye que aceptar que la transmisión se realiza en su totalidad al cesionario “para el que ejerce principalmente sus funciones” (en este caso Atalian, ya fuera con el 64 u 85 % del volumen de la actividad anterior), significaría hacer abstracción de los intereses del segundo, ya que asumiría a un trabajador a tiempo completo mientras que “únicamente ejerce para él funciones a tiempo parcial”.

En cuanto a la segunda hipótesis, la de “trocear” o dividir el contrato en atención a la existencia de dos cesionarios y en proporción a las funciones, es decir el volumen de actividad, desempeñadas por la parte trabajadora para cada una de ellas, se acepta que sea posible en cuanto que no afecta a la definición de contrato de trabajo o de relación laboral, y por tanto tampoco de trabajador, y deja al órgano jurisdiccional remitente determinar si ello es posible, dándole ya una precisa orientación interpretativa, cual es que puede tomar en consideración “el valor económico de los lotes a los que está adscrito el trabajador, tal como sugiere ISS, o el tiempo que este dedica efectivamente a cada lote, como propone la Comisión Europea”. No importa cuál sea el número de horas de trabajo de cada contrato a tiempo parcial, ya que el art. 2.2. a) de la Directiva es meridianamente claro al respecto, y así se encarga de recordarlo la sentencia, al disponer que “los Estados miembros no podrán excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva los contratos o relaciones de trabajo únicamente por: a) el número de horas de trabajo realizadas o por realizar”.

Obsérvese pues que la sentencia trata de “cuadrar” los derechos de la parte trabajadora, expresamente previstos en el art. 3 pero sin contemplar el supuesto objeto del presente litigio, y los derechos de la parte cesionaria tal como ha ido siendo interpretada la Directiva por la jurisprudencia del TJUE, y  ello se manifiesta de manera clara y meridiana en la afirmación de que, con la aceptación de la tesis de la división del contrato a tiempo completo en dos a tiempo parcial, “se mantienen los derechos del trabajador derivados de su contrato, mientras que no se imponen a los cesionarios obligaciones mayores que las que implica para ellos la transmisión de la empresa de que se trate”.

6. Pero… y aquí el TJUE nuevamente acoge las tesis del abogado general, hay que plantearse si tal decisión puede acabar implicando un perjuicio para la trabajadora y por consiguiente la pérdida del efecto útil de la Directiva en cuanto al mantenimiento de sus derechos contractuales y señaladamente el de la estabilidad en el empleo, haciendo suya la tesis de aquel, que no era sino recordatorio de la amplia jurisprudencia del TJUE al respecto, que la Directiva “no puede invocarse para empeorar las condiciones de trabajo del trabajador afectado por una transmisión de empresa”.

Cobra aquí sentido entonces la referencia al art. 4 y la posibilidad que prevé en el apartado 2 de rescisión del contrato de trabajo o relación laboral “como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral”, siendo en tal caso la rescisión imputable al empresario (recordemos en el ordenamiento jurídico español el art. 41 sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la posibilidad prevista de rescisión del contrato de la parte trabajadora por causa no inherente a su voluntad).

Y nuevamente la patata caliente jurídica se deja al órgano jurisdiccional remitente (ya se la había dejado el abogado general) por cuanto se acepta que pueda rescindirse el contrato “en el supuesto de que resulte imposible dividir el contrato de trabajo o de que esa división suponga un deterioro de las condiciones de trabajo y de los derechos de los trabajadores garantizados por la Directiva 2001/23”, siendo imputable la resolución al cesionario o cesionarios “aunque se produzca a instancia del trabajador”.

  

7. En cualquier caso, y con ello concluyo, el órgano jurisdiccional nacional deberá estar muy atento a las condiciones fácticas del litigio para evitar que la división de la contrata pueda acabar convirtiendo el derecho de la parte trabajadora en papel mojado y no tener otro remedio que acudir a la rescisión formalmente voluntaria y realmente involuntaria de su contrato de trabajo. Pero, lo que deja claro, al menos a mi parecer, la sentencia del TJUE es que será posible dividir un contrato de trabajo en dos (o más) si ello es consecuencia de cómo resulta la adjudicación de la contrata a más de una empresa.

Buena lectura.