1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 29 de enero, de la que fue ponente el magistrado
José Manuel López (tristemente fallecido pocos días después), y estando también
integrada por los magistrados Jesús Gullón, Ángel Blasco y Juan Molins, y la
magistrada María Luz García.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 26 de octubre de 2016 con dos autos aclaratorios de 18 de enero
y 26 de abril de 2017 ), de la que fue ponente el magistrado
Miguel Moreiras, que declaró la nulidad del despido de una trabajadora al
servicio del hogar familiar y reconoció el derecho a salarios de tramitación hasta
la fecha de la sentencia de instancia, habiendo sido dictada esta por el
Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid el 23 de diciembre de 2015, en la que se
declaró la improcedencia del despido. Por otra parte, la sentencia del TS
estima el RCUD interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia del TSJ
y concluye que el abono de los salarios de tramitación incluye todo el período
que media desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia de
suplicación que ha sido la primera ocasión en que se ha declarado la nulidad
del despido.
El breve resumen
oficial de la sentencia es el siguiente: “Empleada de hogar. Despido de
trabajadora embarazada. Salarios de tramitación. El despido es nulo y se deben
salarios tramitación hasta el día que se notificó sentencia de suplicación que
declaró nulidad”. El también breve resumen de la sentencia del TSJ es este: “Relación
laboral especial de empleada de hogar. Despido por embarazo de la empleada
conocido por la empresa, que alega formalmente desistimiento empresarial. Despido
nulo por discriminatorio. Efectos: no readmisión, indemnización y salarios de
trámite”.
Ya disponemos en
la red de un excelente comentario a cargo del profesor bloguero Ignasi Beltránde Heredia, que manifiesta su completo acuerdo con la tesis del alto tribunal y
añade que, dados los estrictos términos jurídicos del litigio, centrado en la
cuantía de los salarios de tramitación, “es una lástima que no haya sido
posible entrar en la cuestión relativa a la calificación del cese de empleadas
del hogar estando embarazadas, a sabiendas o no del empresario (o una vez
reincorporadas tras el embarazo). De hecho, teniendo en cuenta que se trata de
un colectivo particularmente precarizado, hubiera podido incluirse alguna regla
al respecto «a propósito» del RDLey 6/2019 (¿no creen?). De modo que, en la
medida que la controversia interpretativa sigue sin resolverse, deberemos
permanecer a la expectativa”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por
despido por parte de una empleada de hogar que llevaba prestando sus servicios
desde el 29 de julio de 2011 y sin que la empleadora le diera de alta a la
Seguridad Social hasta el 8 de enero de 2015. Aun cuando no sea esta la
cuestión debatida, no está de más recordar el elevado número de personas
trabajadoras, en su gran mayoría mujeres y en un elevado porcentaje
extranjeras, que han pasado o pasan por la misma situación contraria a derecho,
y baste indicar a titulo de ejemplo significativo que en la memoria 2019 delcentro de información de trabajadores extranjeros (CITE) de CCOO de Cataluña se
constata, de todas las consultas efectuadas, que el trabajo al servicio del
hogar familiar es donde hay mayor irregularidad, ya que el 42 % de las personas
trabajadoras se encuentran en tal situación.
Casualidad o no, y
después de leer las sentencias creo que los lectores y lectoras se manifestarán
en los mismos términos que el TSJ madrileño, poco después de haber dado de alta
a la trabajadora, más exactamente el 19 de febrero, se le comunicó a esta la
extinción del contrato por desistimiento del empleador, figura jurídica
recogida en el art. 11.3 del RealDecreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboralde carácter especial del servicio del hogar familiar, que dispone que “El contrato podrá
extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador,
lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste,
de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la
relación laboral por esta causa..”.
Dicha voluntad “clara
e inequívoca” se argumentaba, obviamente a juicio de la empleadora, “en la
falta de confianza que Ud. me ha dado en las últimas semanas, lo que ha
provocado que esto afecte a la buena fe, elemento imprescindible para este tipo
de relación, y, sobre todo ante el temor de que esta situación afecte
directamente a mi familia y concretamente a la atención necesaria que requieren
mis tres hijos menores de edad”. Dato
muy importante a considerar, y que tendrá influencia determinante en la
resolución final del caso, es que la trabajadora “se encontraba embarazada a
fecha 4 de febrero de 2015” (hecho probado cuarto)
En el escrito por
el que se manifestaba el desistimiento, la parte empleadora daba cumplimiento
al abono de la indemnización fijada en dicho precepto, así como también al del
período de preaviso que no se respetaba.
3. Pues bien, el JS
estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido, fijando
una indemnización de 1.862,22 euros. Recurrida en suplicación la sentencia por
la parte trabajadora, al amparo del art. 193 b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir solicitando modificación de hechos probados y alegando infracción
de normativa y jurisprudencia aplicable, el TSJ estimó el recurso y declaró la
nulidad del despido, y tras dos autos aclaratorios se fijó la cuantía de la
indemnización en 3.657,9 euros, y la de los salarios de tramitación (desde la
fecha del despido hasta la notificación de la resolución judicial) en 8.677,5
euros.
El TSJ madrileño acogió
la doctrina sentada por la propia Sala y otra autonómica (TSJ de Cataluña de 15de enero de 2013, de la que fue ponente la magistrada María Macarena Martínez,
y TSJ de Madrid de 24 de noviembre de 2008, de la que fue ponente el magistrado
Juan Miguel Torres
, de las que transcribe muy amplios fragmentos (fundamentos de derecho tereco y
cuarto de la primera, y decimoquinto a vigesimosegundo, además del fallo, de la
segunda). Había previamente centrado con prontitud la cuestión a resolver, cuál
era la calificación jurídica del despido (improcedente o nulo) y los
consiguientes efectos que ser derivarían en punto a la cuantía de la indemnización
y al posible devengo de salarios de tramitación, sin que se planteara la
posibilidad de readmisión “al no poderse obligar a la empleadora a readmitir a
la empleada en su puesto de trabajo que se halla ubicado en su domicilio particular”.
La doctrina de las
Salas autonómicas tomaba obviamente en consideración la jurisprudencia del
Tribunal Constitución sobre protección de la trabajadora despedida por razón de
embarazo, aun cuando formalmente lo fuera por otro motivo, y la normativa legal
que regula la nulidad objetiva en un supuesto como el que no encontramos, si
bien recogida en el art. 55 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,
disponiendo el art. 3 b) del RD 1620/2011 que “con carácter supletorio, en lo que resulte
compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta
relación, será de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será
de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores”.
Dado que en cuatro
años de trabajo en el hogar (la mayor parte de ellos, vuelvo a recordarlo, en
situación irregular) no se habían producido quejas y fue solo cuando la
trabajadora quedó embarazada cuando se produjo el desistimiento, se ha producido
una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de
sexo, debiendo declararse la nulidad del despido, fijándose la indemnización de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 11.2 del RD 1620/2011, es decir “para el caso
de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las
indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes
al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número
de años de servicio, con el límite de doce mensualidades”, más el abono de los
salarios de tramitación, tanto “si es readmitida en su puesto de trabajo como
si no lo es”.
4. Contra la
sentencia de suplicación se interpusieron RCUD por ambas partes, siendo desestimado
el de la parte empresarial por razones formales, cuales son que la sentencia de
contraste que se cita en el recurso no lo fue en el de preparación de este, lo
que implica incumplimiento del art. 221.4 (“Las sentencias que no hayan sido
objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser
posteriormente invocadas en el escrito de interposición”) en relación con el
art. 224.3 LRJS (“Sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de
contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el
escrito de preparación y ser firme en el momento de la finalización del plazo
de interposición”). A mayor abundamiento, el TS razona que la sentencia de contraste
que se citó en el escrito del recurso no es objeto de estudio comparado en
cuanto a su contradicción con la recurrida. Recordemos que la tesis empresarial
era que el despido solo podía calificarse de improcedente, y que no debían
abonarse salarios de tramitación por haber optado la parte trabajadora por la
rescisión del contrato.
Sí será admitido,
en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del
Ministerio Fiscal, el recurso de la parte trabajadora. Se aporta como sentencia
de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castillay León de 7 de septiembre de 2010, de la que fue ponente el magistrado Santiago
Ezequiel Marqués . La Sala aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1
LRJS, ya que estamos en presencia de un mismo supuesto fáctico, despido de una
trabajadora al servicio de hogar familiar, declarado nulo por discriminatorio
por razón de sexo. La divergencia entre ambas sentencias, recurrida y de contraste,
radica en cuanto a la fecha final de la obligación de abonar salarios de
tramitación, ya que “una ha entendido que era la notificación de la sentencia
de instancia y a otra la de la notificación de la sentencia de suplicación que
por primera vez declara la nulidad del despido”.
Entrará la Sala a
resolver esta cuestión, previa clara advertencia, delimitadora de los términos
de su respuesta, que “solo se cuestiona el alcance de los salarios de
tramitación a pagar por la empleador, sin que se susciten otras cuestiones”.
La Sala recuerda
la obligación del abono de tales salarios de tramitación en la normativa sustantiva
y procesal laboral cuando se declare la nulidad del despido por vulneración de
los derechos de la trabajadora embarazada y se condene a la empresa a la readmisión
(arts. 55.5 b LET y 113 LRJS), y añade que esa declaración de nulidad fue la
que adoptó el TSJ en la sentencia recurrida, no contemplándose tal supuesto en
el art. 11 del RD 1620/2001 al regular la extinción del contrato, si bien dado
que no se combate tal decisión no se entrará en su conocimiento.
Delimitados así
los términos del debate, la Sala acogerá como justa y buena doctrina la de la
sentencia referencial, es decir la obligación de abonar los salarios “hasta el
día en que se notifica la sentencia de suplicación que declara la nulidad.
Razona, a mi parecer muy correctamente, la sentencia que el art. 297 LRJS
obliga al sujeto empleador a pagar los salarios de tramitación durante la
sustanciación del recurso (“1. Cuando en los procesos donde se ejerciten
acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación de trabajo
la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la
readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste
vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al
recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a
producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a
menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
… 2 La misma obligación tendrá el empresario si la sentencia hubiera declarado
la nulidad del despido o de la decisión extintiva de la relación de trabajo…”),
y concluye que de dicho pago no la puede
liberar el hecho de que sea el trabajador quien recurre en suplicación para
obtener la declaración de nulidad de su despido que es la que le da derecho a
los salarios de tramitación, ya que “otra solución comportaría un trato peyorativo
de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de
fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación que si tienen
otras mujeres en igual situación y sería contrario a lo dispuesto en el
artículo 10 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo (“Los actos y las cláusulas de los
negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se
considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un
sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y
proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un
sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de
conductas discriminatorias”).
Buena lectura.
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