1. No le habrá sido
fácil a la jueza titular del Juzgado Social núm. 8 de Tenerife, Elena
Gutiérrez, dictar el auto de 23 de marzo
que es objeto de anotación en esta entrada. Esta manifestación, totalmente
subjetiva por mi parte, la hago tras leer el último párrafo de la resolución judicial,
en donde la magistrada se permite, o al
menos así lo creo, manifestar públicamente su “conciencia social” tras haber
anteriormente desestimado una solicitud de medidas cautelarísimas en virtud de
la convicción jurídica (= aplicación de la normativa vigente y a partir de las pruebas practicadas en el trámite
de comparecencia y de los hechos que
consideró probados) que le llevó a ello.
Antes de seguir con
mi exposición, remito a todas las personas interesadas al exhaustivo y riguroso
análisis crítico constructivo del auto que ha realizado el profesor Cristóbal
Molina en su artículo “La Justicia obliga a trabajar en servicios de ayuda adomicilio, aun sin mascarillas: ¿derecho de resistencia o deber de sacrificiosolidario con aplauso crepuscular?”,
publicado el día 24 en la web laboral social
del CEF. Me permito reproducir del artículo un fragmento que conecta plenamente
con lo que expondré en la última parte de la presente entrada. Dice así el profesor
Molina “No le cabe a la juzgadora ninguna duda de que ha tomado una dura, muy
dura decisión. El auto rebosa consciencia sobre la dimensión no solo jurídica
sino moral del conflicto: la garantía de efectividad del derecho a la
integridad física de unas personas, valientes, abnegadas, servidoras de la
comunidad, tiene que ser, en parte, sacrificado, para que sea más efectiva la
garantía del derecho a la integridad de personas mucho más vulnerables, las
personas dependientes. Por eso, su decisión se adentra más allá de la estricta
«ley», para deslizar dos tipos de razonamientos adicionales, no tanto para
acallar su conciencia moral, sino también, y sobre todo, para dar dos
lecciones, una ético-jurídica, otra solo ético-cívica”.
Se trata de una resolución
judicial dictada con ocasión de una petición tendente a garantizar la
protección del derecho a la salud de trabajadoras y trabajadores que prestan
servicios de ayuda a domicilio en la citada localidad canaria. Lógicamente se
han hecho eco de ella la mayor parte de los medios de comunicación y redes
sociales, y ya está disponible en CENDOJ para su atenta lectura por parte de todas
las personas interesadas, junto con una extensa nota de prensa que lleva por
título “Una juez advierte que ahora es “imposible” dar mascarillas a todos lostrabajadores” y el amplio subtítulo de “Un juzgado de Tenerife desestima la reclamación de UGT
para dar protección a todos los empleados de una empresa de ayuda a domicilio.
La resolución tampoco acepta que el servicio esencial deje de prestarse, como
pedía subsidiariamente el sindicato”.
Contra el auto dictado el 23 de marzo
cabe recurso de reposición en plazo de tres días (véanse arts. 186 a 188 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, y en especial los apartados 2 y 3 del
art. 186: “2. Contra todas las providencias y autos cabrá recurso de reposición
ante el mismo juez o tribunal que dictó la resolución recurrida.3. La
interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto
de la resolución recurrida”).
FeSP-UGT anuncióal día siguiente la interposición de dicho recurso,
por lo que debemos esperar a conocer la confirmación o no del auto, y en
apoyo de su tesis cita otro auto, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 8 de
Las Palmas de Gran Canarias, que no he encontrado publicado, en el que, siempre
según la información facilitada por el sindicato “sí establece dichas medidas
cautelares para este mismo servicio”. Según información adicional sobre la segundaresolución citada se obliga a CLECE S.A., empresa que actualmente presta dichos
servicios en la capital grancanaria, “a poner a disposición de los trabajadores
mascarillas, gel desinfectante, guantes y batas desechables en un plazo de 48
horas”, y en cuanto a las condiciones de realización de la actividad laboral
del mencionado personal en los domicilios de las personas a las que prestan
asistencia, “dicha prestación habrá de realizarse, en la medida en que ello sea
posible (lo que no será factible en relación con la tarea consistente en
asistencia para la ducha o bañar a la persona dependiente), observando el confinamiento
en habitación o dependencia distinta a aquella en la que el referido personal
realice su trabajo”.
2. ¿Cuál es el
contenido más relevante del auto dictado por el JS tinerfeño el 23 de marzo?
En primer lugar,
hemos de conocer cuáles eran las pretensiones de la parte demandante, la
Federación de empleados y empleadas de los servicios públicos de la UGT,
dirigidas contra el Ayuntamiento de la ciudad y la empresa CLECE SA. Para el
sindicato, las condiciones en que prestaban sus servicios el personal de la empresa
en tareas de servicio de ayuda a domicilio, al menos hasta la fecha de su escrito,
incumplía la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en concreto los arts. 14
(derecho a la protección frente a los riesgos laborales), 17 (equipos de
trabajo y medios de protección) y 21 (riesgo grave e inminente, y consiguientes
medidas a adoptar) dado que prestaban sus servicios “únicamente con guantes” y la
empresa no les facilitaba el “resto de equipos de protección individual,
principalmente mascarillas”. Las peticiones
concretas, principal y subsidiaria, eran las siguientes:
"- Se asegure
el aprovisionamiento a las trabajadoras/es, del material y EPIs mínimamente
necesarios e imprescindibles para asegurar su salud frente al posible contagio
del COVID19, durante el desarrollo de su actividad profesional o desplazamiento
a su centro de trabajo o regreso del mismo, esto es, mascarillas, guantes y
batas desechables, gel desinfectante y todo ello en un número suficiente para
cada servicio y trabajador/a.
- De forma
subsidiaria, y si no fuera posible asegurar dicho abastecimiento, la suspensión
de la relación ola exoneración de prestación de servicios con mantenimiento del
deber empresarial de cotizar y abonar los salarios sin perjuicio de lo que
pueda resolverse en sentencia.".
Dicho sea
incidentalmente, cabe pensar lógicamente que la misma petición se formuló ante
el JS de Las Palmas de Gran Canaria, si bien hubiera sido conveniente conocer
el número de personas trabajadoras a las que no se facilitaba el material
protector solicitado por parte sindical.
El escrito se
presentó el día 18 y el trámite de comparecencia tuvo lugar el dia 20. La parte
demandante se ratificó en sus peticiones, y se opusieron la empresa y el
Ayuntamiento, con argumentos que en buena medida serán acogidos en la fundamentación
jurídica del auto. Por parte del Ministerio Fiscal se manifestó la necesidad de
escuchar al Inspector de Trabajo que estaba resolviendo la denuncia presentada
con anterioridad por el sindicato, y desde luego a mi parecer la exposición que
hizo en el acto de juicio sobre el grado de exposición a los riesgos que tenia
el personal de la empresa que presta el servicio de ayuda a domicilio tuvo una incidencia
innegable sobre la decisión adoptada por la juzgadora.
De dicha denunciase informó por el sindicato en su página web el día 19, en una nota en la que
puede leerse que “La FeSP – UGT Canarias ha denunciado telemáticamente ante la
Inspección de Trabajo al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y a la empresa
adjudicataria del servicio que presta los servicios de asistencia domiciliaria,
por no aplicar los protocolos, epis e instrucciones oportunas de cara a
salvaguardar la seguridad de los trabajadores y de los asistidos. Asimismo, y
en esta misma línea los servicios jurídicos están preparando la correspondiente
demanda”, y en la que se añade que “Según han podido constatar nuestros
delegados/as, ante la nueva situación generada por la epidemia del Covid-19 y
el estado alarma decretado el pasado 14 de marzo por el Gobierno central, las
medidas de seguridad necesarias siguen sin ser aplicadas lo que pone en grave
riesgo de contagio a los trabajadores/as. Una situación para que para este
sindicato es inadmisible ya que no solo se trata de la salud de los
empleados/as, sino que se pone en grave riesgo a uno de los colectivos más
vulnerables como son los mayores. A esto se une el riesgo de contagio para los
familiares y/o círculo más cercano de los trabajadores/as”.
3. En la
fundamentación jurídica, el auto repasa en primer lugar la normativa aplicable para
solicitar las medidas cautelares y sus requisitos, es decir el art. 79.1 de la
LRJS, que remite a los art. 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “con
la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social…”, resaltando
que la normativa en juego viene a recoger “los clásicos requisitos doctrinales
de las medidas cautelares: el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho,
el periculum in mora o peligro en el retardo, la adecuación de la medida al fin
propuesto y la proporcionalidad de la misma”.
A continuación
recuerda el contenido de los artículos de la LPRL que la parte demandante
considera vulnerados, a los que añade, para un completo conocimiento de la
normativa en cuestión, el art. 4.4 de la misma norma, que define qué debe
entenderse por “riesgo grave e inminente”, y el art. 7 del Real Decreto
664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los
riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo,
que regula las medidas higiénicas que deben adoptarse “en todas las actividades
en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno
consecuencia del trabajo con agentes biológicos”.
Pasa a
continuación la juzgadora a recordar cual es el contexto social en el que nos
encontramos por la pandemia del Covid-19, siendo el fundamento de derecho tercero
una amplia transcripción de normativa y criterios adoptados por el Ministerio
de Sanidad, con especial atención al procedimiento publicado el 11 de marzo “de
actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la
exposición al nuevo Coronavirus (SARS-Cov-2)”, en especial, al ser el motivo
del litigio, a los requisitos requeridos para el trabajo de ayuda a domicilio y
su consideración de exposición de bajo riesgo “la ayuda a domicilio de
contactos asintomáticos”. También dedica una muy amplia atención al documento
elaborado por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 de “recomendaciones
de actuación desde los servicios sociales de atención domiciliaria ante la crisis
por Covid-19”.
4. Hemos de
llegar, pues, a la parte final del auto para conocer el parecer jurídico de la
juzgadora, siempre a partir de la legislación antes citada (y creo que el
término legislación debe entenderse ahora en un sentido muy amplio para incluir
las instrucciones y los criterios orientativos que se están dictando casi día
tras día para dar respuesta a cada problema nuevo que se plantea).
La desestimación
de la primera petición se fundamenta en “la
imposibilidad real y manifiesta de cumplimiento por parte de la empresa y del
Ayuntamiento”, y más concretamente en los datos facilitados por la empresa en el
tramite de comparecencia, por lo que no puede avalarse una petición de
cumplimiento de una orden “que resulta materialmente imposible según las leyes
dela lógica y la realidad”, apoyándose además en que la situación de escasez de
los productos demandados “es además un hecho notorio y público que no necesita
ser probado, habiendo dirigido el Ministerio de Sanidad en numerosas ocasiones
instrucciones al personal sanitario para que valoren otras alternativas
distintas al uso de mascarillas”. Convicción jurídica a la que llega (seria, bueno,
apunto nuevamente, conocer el argumento que ha llevado a otro juzgado a mantener
la tesis contraria) no sin dejar de manifestar que se requiere al Ayuntamiento,
tal como se comprometió en el trámite de comparecencia, a entregar el lunes 23
a la empresa “más equipos de protección, que tenga a su disposición y que
contribuyan a mejorar la protección de los trabajadores frente a la exposición
al coronavirus”.
Desconozco cuando
redacto esta entrada si se ha cumplido con ese compromiso, y parece que tampoco
se está cumpliendo lo dispuesto en el auto del JS de Las Palmas de Gran
Canarias y al que se añadió el lunes 23 uno nuevo en el que se recordaba la
obligación y se apercibía con “multa de mil euros por cada día de demora en el
cumplimiento de lo acordado”. Según se informa en el diario Canarias 7 el 25 demarzo “Sin embargo, las mascarillas no llegan. La presidenta del comité de
empresa, Lidia Cordero, explicó que «todavía no tenemos mascarillas, ni batas
ni gel desinfectante». Ante esta situación, la representante de los
trabajadores se puso en contacto con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran
Canaria. «Me dijeron que iban a intentar buscarlas pero no llega nada», critica
Cordero. Tampoco se ha atendido su petición de que se reduzcan los servicios
que no son imprescindibles para evitar una sobreexposición al riesgo. «Hay
actuaciones de limpieza y atención en las que los beneficiarios tienen
cuidadores o familiares dentro de la casa», señala. Este periódico intentó, sin
éxito, conocer la versión de la empresa. También el Ayuntamiento, titular del
servicio, guardó silencio al respecto”.
Como he indicado
con anterioridad, el testimonio del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que
tramita la denuncia ha tenido sin duda incidencia innegable en la decisión adoptada
por la juzgadora, recogiéndose en el fundamento de derecho cuarto que “al ser
preguntado cuáles serían los EPIS que deberían utilizar los trabajadores de la
empresa CLECE, S.A., manifestó que no existía una respuesta generalizada para
todos los casos. Explicó que el servicio de ayuda a domicilio que presta la
colectividad de trabajadores solicitantes incluye diversas actividades, de muy
diversa índole (por ejemplo, aseo del usuario, limpieza de su hogar,
administración de medicamentos, etc.) y que, según la actividad concreta que
realice el trabajador, los equipos de protección individual exigidos serán
diferentes. Así, el riesgo de exposición de un trabajador que se dedica a asear
a un usuario no es el mismo que el que se dedica a limpiar determinadas
dependencias de la vivienda.
Manifestó que ante
esta diversidad de actividades incluidas en el servicio de ayuda a domicilio y
teniendo en cuenta la situación de crisis sanitaria en la que nos encontramos,
la respuesta a la pregunta de qué EPIS son fundamentales ha de hacerse teniendo
en cuenta el encuadramiento de los trabajadores del servicio de ayuda a
domicilio realizada por el Ministerio de Sanidad en el Procedimiento de
Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de fecha
11.03.2020; procedimiento que calificó a estos trabajadores como de
"riesgo bajo".
Al ser preguntado
por el significado de este encuadramiento, el Inspector manifestó que, de
acuerdo con esta clasificación, los trabajadores de servicio de ayuda a
domicilio no requerirían la utilización de los EPIS solicitados (concretamente,
mascarillas), salvo casos concretos de máxima exposición (por ejemplo, contacto
con un caso confirmado; situación que por otra parte no tendría lugar ya que el
usuario pasaría a estar atendido por personal sanitario, de acuerdo con las
directrices de actuación que la empresa ha entregado al sindicato)”.
En definitiva, la
convicción jurídica lleva a desestimar la primera y principal pretensión, sin perjuicio
de acompañarla de un mix jurídico y social en la manifestación de que tanto el
Ayuntamiento como la empresa deben adoptar todas las medidas posibles para
proteger la salud de las trabajadoras y trabajadores, “… siguiendo la máxima de
tratar de obtener por todos los medios a su alcance el máximo número de mascarillas
y equipos de protección para poder entregar a sus trabajadores, teniendo en
cuenta la situación de total desabastecimiento que estamos viviendo”.
5. Misma suerte,
aunque la segunda palabra no sea ahora la más adecuada probablemente, correrá
la petición subsidiaria, por considerar que el derecho a la vida, o más bien
diría que el derecho a no sufrir o padecer complicaciones sanitarias que pudieran
acarrear daños mortales, de las personas necesitadas de ayuda a domicilio no
puede quedar desprotegido, y considerar que así ocurriría si se aceptara la
petición de exoneración de prestación de servicios.
Entiende la
juzgadora, aún sin cita concreta de jurisprudencia constitucional, que la decisión
debe adoptarse “teniendo en cuenta el plano constitucional de los derechos en
juego”, y que además desde los poderes públicos se pone especial énfasis en la
protección de los colectivos más vulnerables, y entre ellos están en la gran mayoría
de los casos los que requieren de asistencia y ayuda a domicilio.
La convicción jurídica
para desestimar la pretensión se manifiesta con toda contundencia en la
afirmación de que “la interrupción de estos servicios -interrupción que tendría
lugar si se estimara la medida cautelar subsidiaria deducida por UGT-
conllevaría la exposición de muchos usuarios del servicio de atención a
domicilio al riesgo de fallecer por inanición, falta de limpieza o ausencia de
administración de medicamentos”, si bien va acompañada nuevamente de consideraciones
con mix jurídico y social, cuales son que la empresa, de acuerdo con las
instrucciones y directrices dadas por el Ministerio competente, “analice caso
por caso aquellas actividades o situaciones que podrían adaptarse o excluirse
por no resultar necesarias para preservar la salud, vida y bienestar de los
usuarios del servicio, y ello con el fin de minimizar el riesgo de propagación
del virus, intrínseco a la actividad que realizan los trabajadores solicitantes”.
No creo, sinceramente, que esta última manifestación se aparte mucho de la petición
formulada por la parte sindical, aun cuando no haya podido acogerse por el carácter
omnicomprensivo de aquella para todo el personal.
6. Aquí podría haber
finalizado el auto, o mejor dicho pasar ya a la parte dispositiva y fallar en
el sentido de desestimar las peticiones, pero no es así y en un último párrafo
del fundamento de derecho sexto es donde aparece con toda nitidez la “conciencia
social”, aquella que le lleva a la juzgadora a manifestar su valoración muy
positiva del trabajo que está desarrollando el personal al que no ha podido dar
respuesta jurídica positiva a sus pretensiones (transmitidas a través de la vía
sindical).
No satisfará, ni
mucho menos, a quienes deben seguir trabajando en condiciones que son de riesgo
(dejo ahora de lado la gravedad de este), y creo que es más bien una llamada de
atención que la juzgadora, como ciudadana preocupada por la muy grave crisis
que estamos viviendo, lanza a todos quienes pueden tomar decisiones para
mejorar su situación. Remito a las personas interesadas a la lectura de ese muy
amplio párrafo de “desahogo social” de su señoría, y del que solo reproduzco
ahora este breve fragmento: “… procede
hacer un reconocimiento expreso de la admirable labor que el colectivo de
trabajadores solicitantes se encuentra realizando en estos momentos de alarma
sanitaria. Los trabajadores de CLECE, S.A. se encuentran en la actualidad
prestando un servicio esencial y básico para la vida y salud del colectivo más
vulnerable al coronavirus, exactamente igual que otros trabajadores a los que
sí se les ha reconocido expresamente en los medios de comunicación la valía e
importancia de su labor (personal sanitario, farmacéuticos)…”.
7. Concluyo este
comentario. ¿Y qué ocurrirá si la juzgadora estima el recurso de reposición?
Pues que estaré muy satisfecho… siempre y cuando su cumplimiento sea real y
efectivo para garantizar tanto el derecho a la salud del personal laboral como
el derecho a la vida de las personas más necesitadas de ayuda. Y ese deseo,
seguro que será compartido por todos los lectores y lectoras del blog, no tengo
ninguna duda.
Buena lectura.
P.D. Después de
finalizar esta entrada he tenido conocimiento por la página web del CGPJ del autodictado por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid que ha admitido lasmedidas cautelarísimas solicitadas por la Asociación de Médicos Titulados ySuperiores de Madrid contra la Consejería de Sanidad para proveer materialsanitario contra el coronavirus en 24 horas. El fallo es el siguiente: “SE
REQUIERE a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID para que en el
término de 24 horas provea a todos Centros de la Red del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD,
Hospitalarios, Asistenciales de Atención Primaria, SUMMA 112, SAR, Centros con
pacientes institucionalizados, así como todos los demás Centros asistenciales
de la Comunidad de Madrid, ya sean públicos o privados, y cualesquiera otras
Dependencias habilitadas para uso sanitario, de BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS
FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS”.
Como pueden comprobar,
el orden jurisdiccional social sigue trabajando… y mucho.
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