miércoles, 25 de marzo de 2020

Covid-19. Entre la convicción jurídica y la conciencia social. Entre el derecho a la salud y el derecho a la vida. Notas al auto del Juzgado de lo Social núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife de 23 de marzo de 2020.


1. No le habrá sido fácil a la jueza titular del Juzgado Social núm. 8 de Tenerife, Elena Gutiérrez, dictar el auto de 23 de marzo  que es objeto de anotación en esta entrada. Esta manifestación, totalmente subjetiva por mi parte, la hago tras leer el último párrafo de la resolución judicial, en donde la magistrada se permite, o  al menos así lo creo, manifestar públicamente su “conciencia social” tras haber anteriormente desestimado una solicitud de medidas cautelarísimas en virtud de la convicción jurídica (= aplicación de la normativa vigente  y a partir de las pruebas practicadas en el trámite de comparecencia y de los  hechos que consideró probados) que le llevó a ello.

Antes de seguir con mi exposición, remito a todas las personas interesadas al exhaustivo y riguroso análisis crítico constructivo del auto que ha realizado el profesor Cristóbal Molina en su artículo “La Justicia obliga a trabajar en servicios de ayuda adomicilio, aun sin mascarillas: ¿derecho de resistencia o deber de sacrificiosolidario con aplauso crepuscular?”,   publicado el día 24 en la web laboral social del CEF. Me permito reproducir del artículo un fragmento que conecta plenamente con lo que expondré en la última parte de la presente entrada. Dice así el profesor Molina “No le cabe a la juzgadora ninguna duda de que ha tomado una dura, muy dura decisión. El auto rebosa consciencia sobre la dimensión no solo jurídica sino moral del conflicto: la garantía de efectividad del derecho a la integridad física de unas personas, valientes, abnegadas, servidoras de la comunidad, tiene que ser, en parte, sacrificado, para que sea más efectiva la garantía del derecho a la integridad de personas mucho más vulnerables, las personas dependientes. Por eso, su decisión se adentra más allá de la estricta «ley», para deslizar dos tipos de razonamientos adicionales, no tanto para acallar su conciencia moral, sino también, y sobre todo, para dar dos lecciones, una ético-jurídica, otra solo ético-cívica”.


Se trata de una resolución judicial dictada con ocasión de una petición tendente a garantizar la protección del derecho a la salud de trabajadoras y trabajadores que prestan servicios de ayuda a domicilio en la citada localidad canaria. Lógicamente se han hecho eco de ella la mayor parte de los medios de comunicación y redes sociales, y ya está disponible en CENDOJ para su atenta lectura por parte de todas las personas interesadas, junto con una extensa nota de prensa que lleva por título Una juez advierte que ahora es “imposible” dar mascarillas a todos lostrabajadores” y el amplio subtítulo deUn juzgado de Tenerife desestima la reclamación de UGT para dar protección a todos los empleados de una empresa de ayuda a domicilio. La resolución tampoco acepta que el servicio esencial deje de prestarse, como pedía subsidiariamente el sindicato”. 

Contra el auto dictado el 23 de marzo cabe recurso de reposición en plazo de tres días (véanse arts. 186 a 188 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y en especial los apartados 2 y 3 del art. 186: “2. Contra todas las providencias y autos cabrá recurso de reposición ante el mismo juez o tribunal que dictó la resolución recurrida.3. La interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida”).


FeSP-UGT anuncióal día siguiente la interposición de dicho recurso,  por lo que debemos esperar a conocer la confirmación o no del auto, y en apoyo de su tesis cita otro auto, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canarias, que no he encontrado publicado, en el que, siempre según la información facilitada por el sindicato “sí establece dichas medidas cautelares para este mismo servicio”. Según información adicional sobre la segundaresolución citada se obliga a CLECE S.A., empresa que actualmente presta dichos servicios en la capital grancanaria, “a poner a disposición de los trabajadores mascarillas, gel desinfectante, guantes y batas desechables en un plazo de 48 horas”, y en cuanto a las condiciones de realización de la actividad laboral del mencionado personal en los domicilios de las personas a las que prestan asistencia, “dicha prestación habrá de realizarse, en la medida en que ello sea posible (lo que no será factible en relación con la tarea consistente en asistencia para la ducha o bañar a la persona dependiente), observando el confinamiento en habitación o dependencia distinta a aquella en la que el referido personal realice su trabajo”.


 
2. ¿Cuál es el contenido más relevante del auto dictado por el JS tinerfeño el 23 de marzo?

En primer lugar, hemos de conocer cuáles eran las pretensiones de la parte demandante, la Federación de empleados y empleadas de los servicios públicos de la UGT, dirigidas contra el Ayuntamiento de la ciudad y la empresa CLECE SA. Para el sindicato, las condiciones en que prestaban sus servicios el personal de la empresa en tareas de servicio de ayuda a domicilio, al menos hasta la fecha de su escrito, incumplía la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en concreto los arts. 14 (derecho a la protección frente a los riesgos laborales), 17 (equipos de trabajo y medios de protección) y 21 (riesgo grave e inminente, y consiguientes medidas a adoptar) dado que prestaban sus servicios “únicamente con guantes” y la empresa no les facilitaba el “resto de equipos de protección individual, principalmente mascarillas”.  Las peticiones concretas, principal y subsidiaria, eran las siguientes:

"- Se asegure el aprovisionamiento a las trabajadoras/es, del material y EPIs mínimamente necesarios e imprescindibles para asegurar su salud frente al posible contagio del COVID19, durante el desarrollo de su actividad profesional o desplazamiento a su centro de trabajo o regreso del mismo, esto es, mascarillas, guantes y batas desechables, gel desinfectante y todo ello en un número suficiente para cada servicio y trabajador/a.

- De forma subsidiaria, y si no fuera posible asegurar dicho abastecimiento, la suspensión de la relación ola exoneración de prestación de servicios con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia.".

Dicho sea incidentalmente, cabe pensar lógicamente que la misma petición se formuló ante el JS de Las Palmas de Gran Canaria, si bien hubiera sido conveniente conocer el número de personas trabajadoras a las que no se facilitaba el material protector solicitado por parte sindical.

El escrito se presentó el día 18 y el trámite de comparecencia tuvo lugar el dia 20. La parte demandante se ratificó en sus peticiones, y se opusieron la empresa y el Ayuntamiento, con argumentos que en buena medida serán acogidos en la fundamentación jurídica del auto. Por parte del Ministerio Fiscal se manifestó la necesidad de escuchar al Inspector de Trabajo que estaba resolviendo la denuncia presentada con anterioridad por el sindicato, y desde luego a mi parecer la exposición que hizo en el acto de juicio sobre el grado de exposición a los riesgos que tenia el personal de la empresa que presta el servicio de ayuda a domicilio tuvo una incidencia innegable sobre la decisión adoptada por la juzgadora.

De dicha denunciase informó por el sindicato en su página web el día 19, en una nota en la que puede leerse que “La FeSP – UGT Canarias ha denunciado telemáticamente ante la Inspección de Trabajo al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y a la empresa adjudicataria del servicio que presta los servicios de asistencia domiciliaria, por no aplicar los protocolos, epis e instrucciones oportunas de cara a salvaguardar la seguridad de los trabajadores y de los asistidos. Asimismo, y en esta misma línea los servicios jurídicos están preparando la correspondiente demanda”, y en la que se añade que “Según han podido constatar nuestros delegados/as, ante la nueva situación generada por la epidemia del Covid-19 y el estado alarma decretado el pasado 14 de marzo por el Gobierno central, las medidas de seguridad necesarias siguen sin ser aplicadas lo que pone en grave riesgo de contagio a los trabajadores/as. Una situación para que para este sindicato es inadmisible ya que no solo se trata de la salud de los empleados/as, sino que se pone en grave riesgo a uno de los colectivos más vulnerables como son los mayores. A esto se une el riesgo de contagio para los familiares y/o círculo más cercano de los trabajadores/as”.

3. En la fundamentación jurídica, el auto repasa en primer lugar la normativa aplicable para solicitar las medidas cautelares y sus requisitos, es decir el art. 79.1 de la LRJS, que remite a los art. 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social…”, resaltando que la normativa en juego viene a recoger “los clásicos requisitos doctrinales de las medidas cautelares: el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, el periculum in mora o peligro en el retardo, la adecuación de la medida al fin propuesto y la proporcionalidad de la misma”.

A continuación recuerda el contenido de los artículos de la LPRL que la parte demandante considera vulnerados, a los que añade, para un completo conocimiento de la normativa en cuestión, el art. 4.4 de la misma norma, que define qué debe entenderse por “riesgo grave e inminente”, y el art. 7 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, que regula las medidas higiénicas que deben adoptarse “en todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno consecuencia del trabajo con agentes biológicos”.

Pasa a continuación la juzgadora a recordar cual es el contexto social en el que nos encontramos por la pandemia del Covid-19, siendo el fundamento de derecho tercero una amplia transcripción de normativa y criterios adoptados por el Ministerio de Sanidad, con especial atención al procedimiento publicado el 11 de marzo “de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo Coronavirus (SARS-Cov-2)”, en especial, al ser el motivo del litigio, a los requisitos requeridos para el trabajo de ayuda a domicilio y su consideración de exposición de bajo riesgo “la ayuda a domicilio de contactos asintomáticos”. También dedica una muy amplia atención al documento elaborado por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 de “recomendaciones de actuación desde los servicios sociales de atención domiciliaria ante la crisis por Covid-19”.

4. Hemos de llegar, pues, a la parte final del auto para conocer el parecer jurídico de la juzgadora, siempre a partir de la legislación antes citada (y creo que el término legislación debe entenderse ahora en un sentido muy amplio para incluir las instrucciones y los criterios orientativos que se están dictando casi día tras día para dar respuesta a cada problema nuevo que se plantea).

La desestimación de la primera petición  se fundamenta en “la imposibilidad real y manifiesta de cumplimiento por parte de la empresa y del Ayuntamiento”, y más concretamente en los datos facilitados por la empresa en el tramite de comparecencia, por lo que no puede avalarse una petición de cumplimiento de una orden “que resulta materialmente imposible según las leyes dela lógica y la realidad”, apoyándose además en que la situación de escasez de los productos demandados “es además un hecho notorio y público que no necesita ser probado, habiendo dirigido el Ministerio de Sanidad en numerosas ocasiones instrucciones al personal sanitario para que valoren otras alternativas distintas al uso de mascarillas”. Convicción jurídica a la que llega (seria, bueno, apunto nuevamente, conocer el argumento que ha llevado a otro juzgado a mantener la tesis contraria) no sin dejar de manifestar que se requiere al Ayuntamiento, tal como se comprometió en el trámite de comparecencia, a entregar el lunes 23 a la empresa “más equipos de protección, que tenga a su disposición y que contribuyan a mejorar la protección de los trabajadores frente a la exposición al coronavirus”.

Desconozco cuando redacto esta entrada si se ha cumplido con ese compromiso, y parece que tampoco se está cumpliendo lo dispuesto en el auto del JS de Las Palmas de Gran Canarias y al que se añadió el lunes 23 uno nuevo en el que se recordaba la obligación y se apercibía con “multa de mil euros por cada día de demora en el cumplimiento de lo acordado”. Según se informa en el diario Canarias 7 el 25 demarzo “Sin embargo, las mascarillas no llegan. La presidenta del comité de empresa, Lidia Cordero, explicó que «todavía no tenemos mascarillas, ni batas ni gel desinfectante». Ante esta situación, la representante de los trabajadores se puso en contacto con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. «Me dijeron que iban a intentar buscarlas pero no llega nada», critica Cordero. Tampoco se ha atendido su petición de que se reduzcan los servicios que no son imprescindibles para evitar una sobreexposición al riesgo. «Hay actuaciones de limpieza y atención en las que los beneficiarios tienen cuidadores o familiares dentro de la casa», señala. Este periódico intentó, sin éxito, conocer la versión de la empresa. También el Ayuntamiento, titular del servicio, guardó silencio al respecto”.  

Como he indicado con anterioridad, el testimonio del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que tramita la denuncia ha tenido sin duda incidencia innegable en la decisión adoptada por la juzgadora, recogiéndose en el fundamento de derecho cuarto que “al ser preguntado cuáles serían los EPIS que deberían utilizar los trabajadores de la empresa CLECE, S.A., manifestó que no existía una respuesta generalizada para todos los casos. Explicó que el servicio de ayuda a domicilio que presta la colectividad de trabajadores solicitantes incluye diversas actividades, de muy diversa índole (por ejemplo, aseo del usuario, limpieza de su hogar, administración de medicamentos, etc.) y que, según la actividad concreta que realice el trabajador, los equipos de protección individual exigidos serán diferentes. Así, el riesgo de exposición de un trabajador que se dedica a asear a un usuario no es el mismo que el que se dedica a limpiar determinadas dependencias de la vivienda.

Manifestó que ante esta diversidad de actividades incluidas en el servicio de ayuda a domicilio y teniendo en cuenta la situación de crisis sanitaria en la que nos encontramos, la respuesta a la pregunta de qué EPIS son fundamentales ha de hacerse teniendo en cuenta el encuadramiento de los trabajadores del servicio de ayuda a domicilio realizada por el Ministerio de Sanidad en el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 11.03.2020; procedimiento que calificó a estos trabajadores como de "riesgo bajo".

Al ser preguntado por el significado de este encuadramiento, el Inspector manifestó que, de acuerdo con esta clasificación, los trabajadores de servicio de ayuda a domicilio no requerirían la utilización de los EPIS solicitados (concretamente, mascarillas), salvo casos concretos de máxima exposición (por ejemplo, contacto con un caso confirmado; situación que por otra parte no tendría lugar ya que el usuario pasaría a estar atendido por personal sanitario, de acuerdo con las directrices de actuación que la empresa ha entregado al sindicato)”.

En definitiva, la convicción jurídica lleva a desestimar la primera y principal pretensión, sin perjuicio de acompañarla de un mix jurídico y social en la manifestación de que tanto el Ayuntamiento como la empresa deben adoptar todas las medidas posibles para proteger la salud de las trabajadoras y trabajadores, “… siguiendo la máxima de tratar de obtener por todos los medios a su alcance el máximo número de mascarillas y equipos de protección para poder entregar a sus trabajadores, teniendo en cuenta la situación de total desabastecimiento que estamos viviendo”.

5. Misma suerte, aunque la segunda palabra no sea ahora la más adecuada probablemente, correrá la petición subsidiaria, por considerar que el derecho a la vida, o más bien diría que el derecho a no sufrir o padecer complicaciones sanitarias que pudieran acarrear daños mortales, de las personas necesitadas de ayuda a domicilio no puede quedar desprotegido, y considerar que así ocurriría si se aceptara la petición de exoneración de prestación de servicios.

Entiende la juzgadora, aún sin cita concreta de jurisprudencia constitucional, que la decisión debe adoptarse “teniendo en cuenta el plano constitucional de los derechos en juego”, y que además desde los poderes públicos se pone especial énfasis en la protección de los colectivos más vulnerables, y entre ellos están en la gran mayoría de los casos los que requieren de asistencia y ayuda a domicilio.

La convicción jurídica para desestimar la pretensión se manifiesta con toda contundencia en la afirmación de que “la interrupción de estos servicios -interrupción que tendría lugar si se estimara la medida cautelar subsidiaria deducida por UGT- conllevaría la exposición de muchos usuarios del servicio de atención a domicilio al riesgo de fallecer por inanición, falta de limpieza o ausencia de administración de medicamentos”, si bien va acompañada nuevamente de consideraciones con mix jurídico y social, cuales son que la empresa, de acuerdo con las instrucciones y directrices dadas por el Ministerio competente, “analice caso por caso aquellas actividades o situaciones que podrían adaptarse o excluirse por no resultar necesarias para preservar la salud, vida y bienestar de los usuarios del servicio, y ello con el fin de minimizar el riesgo de propagación del virus, intrínseco a la actividad que realizan los trabajadores solicitantes”. No creo, sinceramente, que esta última manifestación se aparte mucho de la petición formulada por la parte sindical, aun cuando no haya podido acogerse por el carácter omnicomprensivo de aquella para todo el personal.

6. Aquí podría haber finalizado el auto, o mejor dicho pasar ya a la parte dispositiva y fallar en el sentido de desestimar las peticiones, pero no es así y en un último párrafo del fundamento de derecho sexto es donde aparece con toda nitidez la “conciencia social”, aquella que le lleva a la juzgadora a manifestar su valoración muy positiva del trabajo que está desarrollando el personal al que no ha podido dar respuesta jurídica positiva a sus pretensiones (transmitidas a través de la vía sindical).

No satisfará, ni mucho menos, a quienes deben seguir trabajando en condiciones que son de riesgo (dejo ahora de lado la gravedad de este), y creo que es más bien una llamada de atención que la juzgadora, como ciudadana preocupada por la muy grave crisis que estamos viviendo, lanza a todos quienes pueden tomar decisiones para mejorar su situación. Remito a las personas interesadas a la lectura de ese muy amplio párrafo de “desahogo social” de su señoría, y del que solo reproduzco ahora este breve fragmento: “…  procede hacer un reconocimiento expreso de la admirable labor que el colectivo de trabajadores solicitantes se encuentra realizando en estos momentos de alarma sanitaria. Los trabajadores de CLECE, S.A. se encuentran en la actualidad prestando un servicio esencial y básico para la vida y salud del colectivo más vulnerable al coronavirus, exactamente igual que otros trabajadores a los que sí se les ha reconocido expresamente en los medios de comunicación la valía e importancia de su labor (personal sanitario, farmacéuticos)…”.

7. Concluyo este comentario. ¿Y qué ocurrirá si la juzgadora estima el recurso de reposición? Pues que estaré muy satisfecho… siempre y cuando su cumplimiento sea real y efectivo para garantizar tanto el derecho a la salud del personal laboral como el derecho a la vida de las personas más necesitadas de ayuda. Y ese deseo, seguro que será compartido por todos los lectores y lectoras del blog, no tengo ninguna duda.

Buena lectura.   




P.D. Después de finalizar esta entrada he tenido conocimiento por la página web del CGPJ del autodictado por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid que ha admitido lasmedidas cautelarísimas solicitadas por la Asociación de Médicos Titulados ySuperiores de Madrid contra la Consejería de Sanidad para proveer materialsanitario contra el coronavirus en 24 horas. El fallo es el siguiente: “SE REQUIERE a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID para que en el término de 24 horas provea a todos Centros de la Red del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, Hospitalarios, Asistenciales de Atención Primaria, SUMMA 112, SAR, Centros con pacientes institucionalizados, así como todos los demás Centros asistenciales de la Comunidad de Madrid, ya sean públicos o privados, y cualesquiera otras Dependencias habilitadas para uso sanitario, de BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS”.
Como pueden comprobar, el orden jurisdiccional social sigue trabajando… y mucho.

 

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