lunes, 6 de enero de 2020

Trabajo 1 + 1 + 1 + ¿hasta cuántos contratos? O cómo la máxima flexibilidad (¿precariedad?) existe en la época de la revolución digital. Notas a la sentencia del JS núm. 6 de Bilbao de 29 de octubre de 2019 (caso Galletas Artiach).


1. La última actualización de la base de datos del CENDOJ de sentencias de los Juzgados de lo Social permite tener conocimiento público de la sentencia dictada por elnúm. 6 de Bilbao el 29 de octubre del pasado año, del que es titular el magistrado Jaime Segalés Hidalgo, en un litigio del que se habló ampliamente en los medios de comunicación y redes sociales poco después de que se dictara la sentencia, si bien la noticia se diluyó rápidamente dada la época de la inmediatez en que vivimos y que parece que una información no pueda durar más que un muy breve período de tiempo.

La resolución judicial, que ha sido recurrida por la parte demandada en instancia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estima  la demanda interpuesta por una trabajadora en procedimiento por despido, declarando su nulidad por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad, declara la existencia de cesión ilegal de la empresa de trabajo temporal Randstat Empleo ETT a la empresa Galletas Artiach SAU y la obligación de esta última de proceder a la readmisión de la trabajadora, condena solidariamente a ambas empresas al abono de 6.251 a la parte demandante en concepto de indemnización por la lesión producida por la vulneración del derecho fundamental, y condena en costas a Galletas Artiach por importe de 600 euros.

2. Como digo, la noticia de la sentencia, junto con la de una segunda dictada en otro litigio semejante y que fue desestimada por apreciarse caducidad de la acción, mereció atención en medios de comunicación y redes sociales porque las trabajadoras demandantes  y otras, a través del sindicato LAB, expusieron públicamente su situación, por lo que los nombres de dichas trabajadoras son perfectamente conocidos aun cuando estén, obligatoriamente, anonimizados en la resolución judicial.

Un breve repaso de la información ofrecida sobre el caso (por parte de las trabajadoras y del sindicato, ya que no hay ninguna que haya podido encontrar por parte de la empresa) me parece necesaria antes de abordarlo desde la perspectiva jurídica, sin dejar ya de señalar, y de ahí el título de la entrada, que en la época de la revolución digital no todo trabajo es tan agradable como lo venden algunos informes y estudios, sino que sigue existiendo un mundo laboral en el que la máxima flexibilidad sigue siendo la regla, en perjuicio de aquellas personas trabajadoras que deben adaptarse a los requerimientos empresariales (que sean justificados o no lo trataré después) para poder seguir percibiendo unos ingresos que les permitan vivir con una mínima dignidad, aunque sea a costa de amplias dificultades en la conciliación de la vida familiar y laboral, y mucho más si, como  ocurre en este caso, se trata de trabajadoras.

2. Especial atención al conflicto se prestó por la edición vasca de eldiario.es. En un artículo publicado el 22 de octubre por la redactora de eldiarionorte.es Maialen Ferreira, titulado “750 contratos en 16 años y 13 años sin vacaciones:las condiciones laborales de las trabajadoras de Galletas Artiach”, se explicaba cuál era la situación laboral de seis trabajadoras que habían interpuesto denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del País Vasco, a través del sindicato LAB, por considerar que las contrataciones eventuales formalizadas durante varios años no cumplían con los requisitos requeridos por la normativa vigente, dando especial cuenta de la problemática de una trabajadora, de la que se informaba que “en 16 años trabajando como operaria, ha sumado un total de 750 contratos temporales, entre ellos contratos de uno y tres días al mes y hasta 13 años sin vacaciones de verano”. Tras instar la ITSS a la conversión en contratación indefinida de las denunciantes, la empresa sólo procedió a llevarlo a cabo con una de ellas y procedió al despido o extinción contractual de las restantes. La citada trabajadora explicaba que “había días en los que a las 10:00 de la mañana le llamaban para trabajar y a las 12:00 le decían que no, para más tarde, sobre las 13:15, avisarle de que finalmente sí tenía que acudir al turno de la tarde, que comenzaba a las 14:00. Y todo ello por WhatsApp. "He vivido 16 años pegada al teléfono y nunca podías decir que no", lamenta esta trabajadora.

El mismo diario, y la misma redactora, informaba el día 5 de noviembre que “La Justiciadeclara nulo el despido de una trabajadora de Artiach que encadenó cientos decontratos”, y daba cuenta de ello en estos términos: “No es la única sentencia que se ha conocido este martes, ya que el caso de una de sus compañeras (que ha preferido mantenerse en el anonimato) también se ha resuelto, esta vez, a favor de la ETT Randstad y Galletas Artiach, debido a que, a diferencia de Amaia, que en el momento de la denuncia contaba con un contrato en vigor, la trabajadora se encontraba en "días de pasivo laboral". Esto ocurre cuando, al terminar un contrato, la empresa se ve obligada a pasar 180 días hasta volver a contratarle, para así evitar realizarle un contrato indefinido.

"Por lo evidente que es el caso, el descaro y la falta de la ética de empresa y la determinación de estas trabajadoras, se ha conseguido que un Juzgado declare la nulidad del despido en uno de los casos, pero queda en evidencia que nos siempre es así, ya que dos trabajadoras en las mismas circunstancias no reciben el mismo tratamiento y el motivo es la forma misma que se utiliza para cometer el fraude", ha señalado la responsable de acción sindical Alaitz Ajuriagerra durante una rueda de prensa en la sede de LAB en Bilbao en la que han estado presentes cuatro de las trabajadoras de Artiach que han realizado la denuncia”. Por su parte, las trabajadoras denunciantes formularon duras críticas hacia el sindicato mayoritario en la empresa, UGT.

La sentencia que motiva la presente entrada, junto con la segunda antes citada, mereció la atención del diario Naiz, referencia enInternet del diario Gara, en un artículo publicado el 5 de noviembre con el título “Una sentencia falla afavor y otra en contra de dos trabajadoras despedidas de Artiach”, en el que además informaba de que las demandas por despido de las otras cuatro trabajadoras se verán en sede judicial durante los meses de enero a mayo. El artículo recoge la valoración del sindicato LAB en estos términos: “es hecho probado que las trabajadoras se pasan periodos sin trabajar para poder burlar los límites legales e intentar evitar una contratación indefinida aun siendo un puesto estructural. Este periodo lo marca la norma que supuestamente tiene la intención de evitar el fraude, pero es el que hace que esta trabajadora quede desprotegida». En la valoración que han ofrecido las representantes LAB este martes –entre ellas miembros de la Secretaría Feminista–, ha resaltado los problemas de la eventualidad. «Genera una dependencia, un miedo y disponibilidad que hace que se convierta en herramienta clave para que las empresas profundicen en la precariedad», han subrayado”.   

El diario El País también prestó atención al conflicto, en un artículo publicado el día 11 de noviembre por su redactor Pedro Gorospe con el titula “La mujer despedida de Artiach: “En17 años firmé centenares de contratos”

En el artículo, la trabajadora que ha obtenido la sentencia favorable explicaba que “Solo sabía que después de 17 años cada día estaba más cansada de firmar contratos eventuales y nunca el fijo que esperaba; de olvidar prácticamente el concepto de vacaciones, y de borrar el verbo planificar de su vida junto a su pareja, familia o amigos. “En 17 años he firmado cientos de contratos”, lamenta, “pero nunca el que quería, el que me iba a dar estabilidad y tranquilidad, el fijo”. Por su parte, el redactor explicaba que “Un juez de Bilbao ha considerado su despido nulo, pero no por la concatenación de contratos, algunos incluso para suplir bajas por enfermedad de empleados sanos y trabajando, sino al considerar que la empresa despidió a la empleada por denunciar su situación. Condena a la galletera a readmitirla por haber vulnerado “el derecho fundamental de indemnidad” de ….  Artiach, que pertenece a Adam Foods, con sede en Barcelona, la despidió el 5 de junio, también a las once de la noche, después de que la Inspección de Trabajo notificara a Artiach en una resolución del 31 de mayo que estaba incurriendo en un fraude en la contratación y “requería” a la empresa para que incorporara a las siete mujeres “a su plantilla de manera indefinida”. Ni así”.

En fin, la noticia también mereció la atención del diario ABC, en un artículo publicado el 14 de noviembre y titulado “Denuncia de trabajadoras de Artiach por llegar aacumular hasta 800 contratos en 16 años”, al que se adjunta un breve video en el que dichas trabajadoras explican su situación. Puede leerse que “Su trabajo en una fábrica de galletas no tenía nada de dulce. Azucena ha acumulado hasta 750 contratos en 17 años de trabajo; su compañera Amaia, en 16. Años pegadas a un teléfono esperando la llamada para ir a trabajar. Las avisaban el día anterior o incluso el mismo día. Hasta que se hartaron y se atrevieron a denunciar a la inspección.

3. La sentencia ya ha merecido la atención de una persona siempre atenta a la actualidad laboral, e incansable y riguroso investigador, el profesor, y buen amigo, Cristóbal Molina Navarrete, director de la RTSS del CEF. Se refiere a ella en el editorial del número 442, enero de 2020, recién publicado y que he tenido oportunidad ya de leer y que recomiendo a todas las personas interesadas en la problemática de los cambios (¿hacia adelante o hacia atrás?) en el mundo del trabajo.

Lleva por título “Retornosdesde el contrato a la servidumbre (¿voluntaria?): cuatro relatos de lucha (judicial)contra la condición precaria”, , y tiene como eje conductor la explicación de cómo en una etapa histórica como la actual en la que existe un “inmenso, y aún por explotar, potencial de progreso tecnológico inherente a la digitalización”, este se “hace acompañar de condiciones de empleo y de trabajo del siglo XIX”, y de ahí que a su parecer, y no le falta razón viendo los casos que explica en el editorial, “la Revolución industrial 4.0 tiende a parecerse más a la Revolución Industrial 1.0”, con nuevas formas de “pre-cariado” en las que más que existir acuerdos contractuales lo que hay son “cláusulas adhesivas a situaciones de poder ajeno y de autorrestricción provocadas… que tienden a legitimar (tal) condición”.

La sentencia del JS es analizada en el apartado que lleva el significativo titulo de “Rostros femeninos en la revuelta (judicial) contra condición precaria: limpiadoras y galleteras atrapadas en las interminables cadenas de temporalidad”. La reflexión del profesor Molina, junto a la propiamente jurídica, es que el caso es  un claro ejemplo de cómo los intereses de las personas trabajadoras quedan subordinados a las necesidades, más  o menos reales, empresariales, y en esta ocasión a través de la utilización de la vía de una empresa de trabajo temporal, recibiendo las trabajadoras “casi siempre llamadas de un día para otro, conforme se producen las «eventualidades», es decir, las diversas necesidades de la empresa (una suerte de relación de trabajo a llamada), sin poder, por lo tanto, hacer proyectos de futuro y siempre cuidando de que se cubra el estricto plazo de espera entre un contrato y otro, para huir de los controles legales frente al abuso (que llaman «días de pasivo laboral»)”.  

La sentencia fue publicada en la página web del CEF el 18 de diciembre, con el titular “JS. Cálculo de laantigüedad y unidad esencial del vínculo: una interrupción inferior al 10% (enel caso, 564 días de un total de 6.186) no es significativa”, y con una muy amplia síntesis de su contenido tras las referencias generales a “Tutela judicial efectiva. Garantía de indemnidad. Nulidad del despido. Unidad esencial del vínculo. ETT. Cesión ilegal”. 

4. Para finalizar con esta algo más que amplia introducción, cabe dejar constancia del texto del convenio colectivo de la empresa Galletas Artiach para el período 2016-2019, si bien suscrito a mediados de 2018.

El texto dedica un solo artículo, el 31, a la contratación, dividido en tres apartados: el primero, sobre “contratos temporales e indefinidos”, el segundo relativo a “contratos de puesta a disposición/empresas de trabajo temporal”, y el tercero que versa sobre “jubilación parcial y contrato de relevo”. Destaco que en el apartado primero se dispone que las necesidades de contratación temporal “se cubrirán de acuerdo con las modalidades de contrato vigentes en cada momento”, y en el segundo que la contratación a través de ETTs se realizará “en los términos y con las limitaciones establecidas en la legislación que en cada momento regule las mismas”, si bien se pacta un máximo de contrataciones efectuadas a través de esta vía, ya que “en cómputo anual el número de personal contratado a través de ETT’s no podrá superar el 10% del total de la plantilla media anual”.

Del acuerdo alcanzado se daba cuenta en la página web de UGT Euskadi el 12 de abril de 2018, en el artículo titulado “UGT alcanza preacuerdo de convenio en Artiach”.
 
5. Vayamos ya al análisis de la contenidos más relevantes de la sentencia. El litigio encuentra su origen, como ya he apuntado, en la presentación de un demanda el 11 de julio de 2019, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora contra las empresas Galletas Artiach SA, Adecco TT SA ETT y Randstat Empleo SA ETT.

Consta en los hechos probados que el primer contrato formalizado por la actora data del 24 de junio de 2002, habiéndose formalizado con ADECCO, y que también lo fueron con la misma ETT los suscritos con posterioridad hasta el último datado de 2016 (sin fecha concreta en los hechos probados). Igualmente, se tiene conocimiento de que durante su vida laboral, durante la que prestó servicios en Galletas Artiach, hubo cuatro períodos durante los que se interrumpió la secuencia contractual, 564 días de un total de 6.186 trabajados, distribuidos en períodos comprendidos en tres meses (2004-2005), cinco (2007-2008), siete (2014-2015) y ocho (2017-2018).

El último contrato formalizado, con Randstat, se inició el 3 de junio del pasado año, teniendo inicialmente prevista la fecha de finalización el día 9 (se menciona el mes de julio, si bien del litigio queda claro con posterioridad que la referencia correcta es la del mes de junio). Se formalizaba, como puede leerse en el hecho probado tercero, en estos términos: “Eventual por circunstancias de la producción: "acumulación de tareas por aumento de pedidos de cliente interno para la producción de galletas: artinata 210, chiquilín 875 g., chiquilín ositos Choco 120 g., princesa original 120 g., Marbú dorada 800 g., dinosaurus familiar 329 g., filipinos blanco 100 + 35 g."

Se recoge a continuación cómo gestiona la empresa, dedicada a la fabricación de galletas y productos de panadería y pastelería de larga duración, la prestación de servicios de personal temporal, que lo hace a través de una ETT, en concreto Randstat desde 2016, teniendo esta última un local en el propio centro de trabajo de la empresa usuaria. Por su interés para el mejor conocimiento de la gestión de dichas contrataciones, del uso de la tecnología y de la máxima flexibilidad que permite, reproduzco cuatro párrafos del hecho probado cuarto:

“RANDSTADT dispone de una bolsa de trabajadores a las que recurre para dotar lo que la usuaria toma por necesidades eventuales. Estos trabajadores se desempeñan bajo la disciplina del contrato eventual por circunstancias de la producción. Una vez que agotan la suma de 180 días de servicios prestados, pasan a una situación denominada "pasivo laboral". En este contexto sólo son llamados para atender periodos de interinidad causados por personal con contrato indefinido (debidas a permisos o IT).

El personal destacado por RANDSTADT en ARTIACH se encarga de contabilizar los días de actividad y tener en cuenta las denominadas situaciones de "pasivo laboral".

Las necesidades eventuales suscitan peticiones desde el departamento de RRHH de la usuaria al personal de RANDSTADT. Estas peticiones identifican con nombre y apellidos al trabajador cuya contratación se pretende.

Una vez recibida la petición, RANDSTADT se pone en contacto con la persona interesada a los efectos de notificarle la fecha de inicio en la actividad. A tales fines se dispone de un grupo de mensajería instantánea en la que se encuentran los trabajadores eventuales”.

6. Más adelante, y a partir de una denuncia formulada por el sindicato LAB, la ITSS realizó actuaciones con la empresa usuaria el 22 de octubre de 2018, al objeto de conocer si la prestación de servicios de personal temporal se ajustaba a la normativa vigente, tanto de quienes eran contratados directamente como de las personas contratadas a través de ETT para su puesta a disposición en el centro de Bizkaia, así como el registro de las jornadas mensuales de las y los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Tras la tramitación de todas las actuaciones, la ITSS emitió requerimiento a la empresa usuaria, con fecha 4 de junio de 2019, en el que hizo constar que la trabajadora después demandante había superado el límite temporal para las contrataciones eventuales por necesidades de la producción fijado en el art. 15.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto había trabajador 187 días en el año 2016, así como también que en los contratos de interinidad que había suscrito durante 2017 y 2018 “no se había encontrado causa de sustitución con reserva de puesto de trabajo”. Por todo ello, la ITTS requirió a la empresa Galletas Artiach, y en los mismos términos lo hizo para las restantes trabajadoras afectadas, para que se procediera a su contratación indefinida, al haberse incumplido los arts. 15.1 b) y c) de la LET, y se la citó el día 19 del mismo mes a los efectos de la debida acreditación del cumplimiento de tal requerimiento.

7. A partir de aquí los hechos probados, que tendrán especial importancia para la resolución dictada por el juzgador, describen como el representante del personal tuvo conocimiento del informe de la ITSS (día 5 de junio, 12:48, mediante información publicada en el grupo de mensajería electrónica en el que estaba integrado, con recepción del texto del Informe a las 13:15), y poco después lo comunicaba a dos de las trabajadoras en el centro de trabajo y en presencia de otros compañeros y compañeras, así como también fue “puesto en conocimiento de algunos encargados”. Dicho representante se reunió poco después, 13:45, con una persona cuya responsabilidad concreta no se identifica en los hechos probados pero de la que no parece cabe dudar de que se trataba de la responsable de recursos humanos en el centro de trabajo, la cual negó conocer la resolución de la ITSS, y tras informarle el representante unitario de su contenido le comunicó que “deberían estudiar el contenido de la resolución”.

No parece que la desconexión digital se practique en la ETT citada, o al menos en esta ocasión, permítanme decirlo de forma suave, ya que el mismo día 5 de junio se dirige a la actora una comunicación electrónica… a las 23:23, para informar de la existencia de “un error de transcripción” en el contrato suscrito el 3 de junio, de tal manera que donde decía “9 de junio” debía decir “5 de junio”. ¿Era tan importante informar de este “error de transcripción poco antes de finalizar el día 5? Pues parece que sí, ya que junto a la modificación se le dirigía un escrito en el que se la informaba de la finalización del contrato suscrito el 3 de junio el día 5, de acuerdo a la nueva fecha especificada en el contrato y que sustituía a la de 9 de junio al haberse producido “un error de transcripción”.

En fin, parece que el requerimiento de la ITSS no tuvo especial acogida favorable por parte de la empresa, aunque parece, si hemos de hacer caso a su defensa en sede judicial, que no tenía exacto conocimiento del mismo, ya que solo fue novado de temporal a indefinido el contrato de una trabajadora, por cierto el mismo día 5 de junio (¿casualidad? me pregunto), mientras que otras dos trabajadoras incluidas en la resolución de la ITSS fueron despedidas disciplinariamente el día 6 por “disminución voluntaria de rendimiento” (¿causalidad también que la decisión se tomara un día después del conocimiento del informe? me pregunto nuevamente), y otra ya había visto extinguida su relación el día 3 de junio.

Consta en los hechos probados, que la recepción del requerimiento de la ITSS por parte de la empresa usuaria se produjo el día 11 de junio, si bien “se había producido un primer intento infructuoso el día 6 de junio de 2019, a las 15:40”. Hubiera sido interesante conocer la razón del “fracaso” de la entrega de ese requerimiento, y aquí cada lector o lectora puede hacer volar su imaginación, como también lo hago yo, pero como la imaginación no tiene cobertura jurídica finalizo esta amplia exposición sobre los hechos probados dando cuenta de que se recoge en el decimocuarto que el día 7 hubo una nueva reunión entre el representante del personal y el responsable de recursos humanos “en la que el primero exigió explicaciones por los ceses”.

8. Procede a continuación el juzgador a la fundamentación jurídica que le llevará finalmente a la estimación de la pretensión de la demanda de nulidad del despido llevado a cabo por la empresa, por vulneración de derechos fundamentales y por haberse producido una cesión ilegal de mano de obra, con solicitud de reconocimiento del derecho a la reincorporación en la empresa usuaria (recuérdese que el art. 43.4 de la LET dispone que “Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal”).

Destaca especialmente el fundamento primero, en el que se expone cómo se han declarado probados los hechos, es decir a partir de  qué  pruebas, y dedica una cuidada atención al undécimo, en el que, recordemos, se da cuenta de la reunión celebrada el día 5 de junio a las 13:45 entre el representante del personal y el responsable de recursos humanos y en el que el primero le informa al segundo del texto de la resolución de la ITSS,  ya que “una buena parte de las más de tres horas del trámite probatorio versó sobre este extremo”, dando mayor credibilidad a la del representante del personal en virtud de la prueba testifical, a la que debe añadirse todo el relato de como evolucionarían los acontecimientos en las horas siguientes, también deducibles a partir de la prueba testifical, en especial que una testigo, trabajadora de la ETT “admitió haber recibido una petición de la usuaria, una vez finalizada su jornada (el día 5), cuyo objeto consistía en anticipar la fecha de extinción programada para el contrato vigente con la actora. A tenor de la comunicación, que no podía diferirse -por lo visto- a la mañana del día siguiente, la trabajadora veía cómo un contrato que debía finalizar el día 9, era modificado unilateralmente y de forma sobrevenida al objeto de incorporar una nueva fecha de finalización, coincidente con ese mismo día 5”, careciendo de validez para desvirtuar esta manifestación las tesis expuestas por la parte empresarial, a lo que el juzgador añade que no deja de ser sintomático que otras dos trabajadoras fueran despedidas el día 6, y no por causas objetivas sino por un motivo disciplinario como es la disminución voluntaria del rendimiento.  

En todo caso, y frente a la alegación de vulneración de un derecho fundamental y la consiguiente petición de indemnización por importe de 80.000 euros frente a Randstat y Galletas Artiach (no así contra ADECCO, por haber reconocido la parte demandante en el acto del juicio que se la había demandado únicamente a los efectos de componer el litisconsorcio pasivo necesario), las codemandadas expusieron que no se había producido tal vulneración y que solo podría reprochárseles en su caso “un abuso en la contratación temporal”.

9. Al abordar la pretensión de la parte actora de la existencia de lesión de un derecho fundamental, el juzgador transcribe muy ampliamente la sentencia dictada por elTSJ del País Vasco el 18 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Manuel Días de Rábago, para manifestar su acuerdo con la misma en cuanto a los argumentos aportados “destinados a considerar como represalia el despido padecido por una trabajadora beneficiada por la previa intervención de la inspección de trabajo”. 

Al respecto, también cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 16/2006 de 19 deenero, de la que fue ponente el magistrado Vicente Conde, en cuyo fundamento jurídico quinto se expone que “la resolución impugnada rechazó que la denuncia ante la Inspección de Trabajo pudiese tener valor indiciario, y aunque este último pudiese ser cuestionado por la modificación operada en el hecho probado sexto del relato fáctico de la Sentencia de instancia (supresión de la referencia relativa a que los actores promovieron su actuación), se utilizó como argumento únicamente el de la coincidencia temporal entre la decisión de cese y la llegada del término del contrato, que como ha quedado anteriormente dicho, resulta insuficiente, por sí mismo, para negar en este contexto la concurrencia del indicio”.

El juzgador se pregunta si existe relación de causa a efecto entre la denuncia formulada ante la ITSS (y su resultado) y la extinción del contrato de trabajo de la parte demandante. Recapitula sobre los hechos probados y subraya, con pleno acierto a mi entender, la concurrencia de elementos que permiten llegar a la conclusión de tal relación.

De una parte, cómo se produce la modificación de la fecha de extinción del contrato de trabajo, considerándola, más allá de la redacción del “anexo al contrato” enviado por la ETT a la trabajadora a última hora, en el sentido literal de la palabra, del día 5 de junio, que se trataba de una extinción unilateral decidida por aquella, “aun considerando a los meros efectos dialécticos que el contrato temporal estuviera bien trabado”.

Y aunque ello fuera así, el informe de la ITSS deja bien clara la vulneración de la normativa vigente en materia de contratación temporal eventual (y también de interinidad), vulneración que es reprendida por el juzgador con fino análisis jurídico que no obsta en modo alguno a la dureza argumental desarrollada, ya que llega a su conclusión tras exponer que “tanto en mérito a lo indicado por la IdT en su requerimiento, como con arreglo a la singular dinámica que emplea ARTIACH para dotar sus necesidades ordinarias, ese contrato eventual debía considerarse desbordado desde su primera fecha, al ponerse al servicio de una estrategia ajena a las condiciones impuestas por la norma en relación con el empleo de aquel vínculo temporal”, y que “El contrato limita la identificación de la causa a una enumeración de distintos productos, habituales en la oferta de la usuaria, sin detallar ningún argumento que justifique el incremento temporal de plantilla. Todo ello al servicio de una singular forma de organizar la plantilla, consistente en que parte de las necesidades estructurales y ordinarias de la empresa, en lugar de ser acometidas por personal estable, lo sean por una "fracción circulante" de personal eventual”.

Con rigurosidad jurídica, perfectamente compatible con la claridad y precisión de los hechos probados, el juzgador extrae de todos los hechos probados que existió esa relación de causa a efecto, concediendo especial importancia, y no creo que pueda ser de otra forma, a la indicación (= orden) recibida por el personal de la ETT de proceder a la modificación de la fecha de extinción del contrato y hacerlo a última hora, ¿casualmente?, del día que según la empresa usuaria, aun cuando lo instrumentara jurídicamente la ETT, finalizaba la prestación de servicios de la demandante.

Atento a la realidad de los hechos, debidamente probados, el juzgador concluye que las circunstancias que llevan a la decisión de modificación de la fecha de extinción “reclaman la existencia de un factor causal cualificado, sorpresivo y claramente disruptivo para la rutina establecida por ARTIACH y ejecutada por RANDSTADT. Ese factor causal sólo puede quedar identificado con el requerimiento realizado por la IdT, del cual tuvo conocimiento la dirección de la usuaria tanto por la reunión celebrada entre el Sr. Ernesto y el Sr. Heraclio, como por el alboroto generado en la planta tan pronto se extendiera aquella novedad (poco antes de la finalización del turno matinal de ese día 5 de junio)”.

Aportada la prueba de indicios ex art. 181 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, esta en modo alguno pudo desvirtuarla la empresa, ya que, dicho con las propias palabras de la sentencia, “La manifestación de esta continuidad temporal (apenas unas horas) entre el conocimiento por parte de la empresa del requerimiento que traslada la autoridad laboral y la decisión extintiva que ahora valoramos perfecciona y consolida el panorama indiciario propuesto por la demanda, el cual no puede ser enervado por el hecho de que una de las personas citadas en el requerimiento alcanzara la indefinitud del vínculo. Y ello porque la quiebra de la garantía de indemnidad que aparece acreditada en el caso presente circula en paralelo a lo que pueda suceder con otras compañeras, sin que el respeto que la empresa pueda mostrar frente a alguna de aquellas pueda compensar la lesión que se irrogue a otras”.

10. En suma, estamos en presencia de una actuación fraudulenta tanto por haberse formalizado la contratación temporal de forma no conforme a derecho como por haberse producido una cesión ilegal de mano de obra, acudiendo a una amplia transcripción de la importante sentencias del TS de 19 de febrero de 2009 , mediante la referencia que a la misma se contiene en la dictada por el TSJ de Andalucía el 17 de mayo de 2018,   y todo ello para que se alcance la conclusión de que “el art. 43 ET únicamente alcanza a los contrato de puesta disposición realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC”. Fraude que permite a la parte demandante optar por la readmisión en la empresa cedente o en la cesionaria, habiendo optado la trabajadora en el caso ahorna analizado por la segunda, es decir la empresa usuaria que había formalizado el vínculo contractual con la ETT, al haberse vulnerado la garantía de indemnidad de la trabajadora.  

11. Una vez resuelta, en sentido afirmativo, la existencia de una actuación fraudulenta por parte de las empresas codemandadas, y la condena a la usuaria de la readmisión de la trabajadora (dicho sea incidentalmente, ejecutada sólo en cuanto a la obligación de abono de los salarios pero sin dar ocupación efectiva a la trabajadora), el juzgador debe abordar cuál es el salario regulador a los efectos de la fijación de la cuantía de la indemnización, dado que deberá tomarse o no en consideración los períodos durante los que no se prestó servicios y si de una forma u otra todos o alguno de ellos hacen inaplicable la teoría de la “unidad esencial de vínculo”.

Se procede a una muy amplia transcripción de la sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere y en la que se efectúa una amplísima y muy detallada recopilación de la jurisprudencia de la Sala sobre la continuidad esencial del vínculo, con una referencia concreta a la importante resolucióndictada en Sala General el 8 de marzo de 2007, de la que fue ponente  el magistrado Jordi Agustí, que fijó como criterio general el de cómputo de todo el período de las sucesivas relaciones contractual “siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma”.

La conclusión del juzgador, coherente plenamente a mi parecer con la doctrina del TS, es que aquello que importa no es tanto “el análisis cuantitativo de las posibles discontinuidades”, sino “la importancia relativa de esos lapsos dentro del todo el conjunto”. Con aplicación de este criterio, y en la medida en que el período no trabajado entre el primer y el último contrato fue de 549 días, de un total de 6186, es decir un porcentaje del 8,7 %, considera el juzgador que debe tomarse como fecha de antigüedad la del primer contrato de 2020, por cuanto al ser el porcentaje inferior al 10 % es un marco “que se toma como razonable considerando la extensión global”.

12. Sí reducirá la sentencia la cuantía de la indemnización solicitada, tomando en consideración el marco normativo aplicable, art. 8.12 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social en relación con el art. 40.1 c), y llegar a la conclusión de fijar la cuantía mínima de falta muy grave, 6.251 euros, en condena solidaria para las dos empresas codemandadas, ya que “en el caso de autos, nos encontramos con un único acto y no ante una dinámica continuada y persistente, lo que permite señalar a la expresión sancionatoria mínima”, argumento que refuerza con otro que ciertamente no es de menor importancia, cual es que “la declaración de nulidad del cese asegura la restitución integral de la posición jurídica mantenida por la actora con anterioridad a la lesión, situación que no concurre en otros casos de lesión sobre el patrimonio fundamental del litigante”.

13. Concluyo. Una sentencia ciertamente digna de atención, y que demuestra que la revolución digital aún no ha llegado a algunos ámbitos empresariales…, si se entiende por tal el respeto a la normativa laboral. Esperaremos, en cualquier caso, a conocer el parecer del que un día califiqué de “laboratorio jurídico”, el TSJ del País Vasco.

Mientras tanto, buena lectura.

 

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