¿Puede una ley presupuestaria autonómica posibilitar un contrato “flexible” para obra o servicio en el ámbito público? Una nota a propósito de la sentencia del TSJ de Andalucía de 30 de octubre de 2019.

1. En el seguimiento que vengo haciendo de resoluciones judiciales sobre contratación laboral, y más concretamente sobre la problemática de los de duración determinada, hay una que me ha llamado la atención y que es objeto de comentario en la presente entrada del blog. Se trata de la dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Andalucía el 30 de octubre, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín Pérez – Beneyto.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla (no consta fecha, autos núm. 1183/14), que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

El interés de la sentencia de la sala autonómica radica en cómo aborda la validez jurídica del contrato formalizado por una trabajadora al amparo de la normativa regulada en la ley presupuestaria de 2013 de la comunidad autónoma andaluza (Ley 7/2013, de23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para elaño 2014). El artículo que estará en el centro del debate será el art. 13, que lleva por título “Contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales” y dispone lo siguiente:

“1. Sólo en casos excepcionales, y para cubrir necesidades urgentes que no puedan ser atendidas por el personal laboral fijo, podrá contratarse personal laboral durante el ejercicio 2014 para programas específicos o relativos a necesidades estacionales.

Su duración tendrá como límite el plazo máximo que permita la normativa laboral en función de la causalidad de las contrataciones temporales, de conformidad con las disponibilidades presupuestarias”.  

2. Las contrataciones, así como las prórrogas, en su caso, que se efectuarán con cargo a los créditos del capítulo I del presupuesto de gastos de la Junta de Andalucía, requerirán autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública”.

2. El litigio encuentra su origen en la presentación de una demanda en procedimiento por despido por parte de una trabajadora de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta andaluza. Tenemos conocimiento de que con anterioridad la actora presentó una demanda en la que solicitaba que se declarara el carácter indefinido de la relación laboral, precedida de una reclamación previa en el mismo sentido ante la Delegación del gobierno autonómico en la capital andaluza.

Consta en los antecedentes de hecho que el contrato se formalizó el 27 de marzo de 2014, siendo exactamente “contrato de trabajo por obra o servicio determinados, a tiempo parcial, con jornada de 8 horas semanales, con una duración de siete meses, susceptible de prórroga, de acuerdo con las dotaciones presupuestarias”. Consta en el contrato que tiene carácter “temporal para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas (Art. 13 de la Ley 7/2013)" y se formaliza para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas, consistentes en "las funciones correspondientes a su categoría BOJA 139 (28/11/02) y modificaciones BOJA 110 de 08/06/05 desde el 28/03/2014 hasta el 27/10/2014.". La actividad desarrollada por la trabajadora era la propia de monitora escolar.

Tenemos conocimiento en el antecedente de hecho segundo que se autorizó a la citada Consejería a formalizar contratos temporales a tiempo parcial, con la categoría profesional de monitor escolar, bajo la modalidad "por obra o servicio determinado", con una duración de doce meses, a partir del día 1 de diciembre de 2013. La autorización se justificaba “motivada por la carencia de los centros afectados de Relación de Puestos de Trabajo, o estar pendientes de la aprobación de la modificación de las existentes”. Dos meses después de la anterior resolución, dictada el 28 de noviembre de 2013, se dictó una nueva de 26 de febrero de 2014, que dejó sin efecto la Resolución anterior y redujo la duración de los contratos a siete meses. Más adelante, una nueva Resolución de 26 de septiembre autorizó la prorroga de los contratos formalizados al amparo de lo dispuesto en la Resolución anterior, y consecuencia de ella se presentó a la trabajadora después demandante el documento de prórroga de su contrato, que no fue aceptado por aquella y que solicitó que se le mantuvieran sus condiciones contractuales “indiferentemente de la firma innecesaria legalmente de la prórroga”. Finalmente, el cese de la trabajadora se produjo el 27 de octubre, siendo la causa la de finalización del contrato por vencimiento del plazo previsto.

Poco después se dictaron nuevas normas que propiciaron el incremento de las contrataciones de personal que realizaran tareas de monitor escolar, nuevamente mediante contrataciones temporales efectuadas al amparo del art. 13 de la LPG autonómica 2013 “en tanto se producía la adaptación de los puestos de trabajo de dicha categoría profesional en la relación de puestos de trabajo de la Junta”

Consta igualmente en el antecedente de hecho séptimo la presentación de una demanda, en procedimiento de despido colectivo, por parte de la Unión de sindicatos detrabajadoras y trabajadores de Andalucía (USTEA), a la que estaba afiliada la demandante, sus delegados sindicales y el comité de empresa de la delegación territorial de la Consejería en Sevilla, al entender que los ceses de monitores escolares durante los meses de octubre y noviembre de 2014 superaban el umbral numérico previsto en el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y debían tramitarse como despido colectivo al estimar fraudulenta la contratación temporal efectuada por la Junta. Dicha demanda fue desestimada por el TSJ al declarar que no tenía competencia funcional para conocer de la misma, mediante auto de 5 de marzo de 2015, siendo confirmada este tesis por la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2016.

3. Tras la desestimación de la demanda por considerar el JS que la decisión empresarial era conforme a derecho, se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

La alegación de tal infracción se sustentaba en haberse vulnerado el art. 15 de la LET, el RD 2720/1998 de 18 de diciembre, de desarrollo de aquel, la doctrina contenida en sentencias de la propia sala autonómica y del criterio técnico 95/2015 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de contratación. Más exactamente se adujo que los contratos formalizados al amparo del art. 15.1 a), para obra o servicio determinado, lo fueron para “ realizar tareas habituales en los colegios de monitores escolares, cubriendo necesidades permanentes de la demandada, habiendo obedecido a un Plan de Choque para seguir realizando las funciones que otros tantos monitores escolares habían desempeñado en esos mismos colegios durante varios años consecutivos hasta que fueron cesados, en definitiva”, por lo que difícilmente podían encajar dentro del art. 15.1 a) LET, por carecer “de sustantividad y a autonomía dentro de la actividad de la Consejería”.

El TSJ desestimará las tesis de la parte recurrente tras recordar el contenido del art. 13 de la Ley 7/2013 y ponerlo en estrecha relación con el art. 25, regulador de la plantilla presupuestaria y que transcribe íntegramente, en el que se efectúa una expresa mención a que el Consejo de Gobierno podrá ampliar la plantilla presupuestaria “en función de las necesidades y excedentes detectados en cada uno de los programas presupuestarios”.

Para el TSJ, la contratación flexible, en cuanto que tenía fijada una duración inicial pero prorrogable, en un contrato para obra o servicio,  y cuando en realidad la actividad a desarrollar era sustancialmente la misma que la del personal estable que realizara funciones de monitor escolar, se justificaba porque el contrato nació desde su inicio con una clara concreción temporal y se justificaba porque “(la) contratación vino motivada, como consecuencia de la necesidad concreta evidentemente urgente, en que se ve la Administración demandada, de continuar prestando las funciones de monitor en los centros de enseñanza de la misma dependientes, ante la ausencia o/y modificación de RPT y las limitaciones presupuestarias previstas en la norma ya citada y que se enmarca dentro de la contención del gasto público a nivel nacional, autonómico y local, que impide a dicha Consejería de Educación crear dicha RPT y debe acudir a la contratación temporal”.

La actora, siempre según la sentencia, sabía que el contrato se extinguiría en una fecha determinada, cuando se aprobara la RPT, pero desconocía la fecha concreta, por lo que la extinción de la contratación temporal tendría cobertura en el art. 49.1 c) de la LET, quedando configurado el contrato como “una obligación a término”. No se le ocultan a la Sala, así me lo parece tras la lectura del fundamento jurídico tercero, las dificultades existentes para la configuración del contrato como de obra o servicio, pero las salva por la vía de entender que la falta de personal que llevó a la autorización de nuevas contrataciones temporales daba al objeto del contrato una autonomía y sustantividad propia respecto a las funciones a desarrollar “aunque coincida con las de los trabajadores fijos en la misma categoría”, y respecto a la exacta concreción jurídica de la modalidad contractual, ya advirtiendo la Sala que se estaría más cerca de un contrato eventual por acumulación de tareas o necesidades de la producción, que el error en la modalidad elegida no debe llevar a declarar su carácter indefinido si se presta atención a las circunstancias excepcionales que posibilitaron su utilización y también de acuerdo a la jurisprudencia del TS que cita en su texto, ya que defiende con apoyo en aquella que el error  jurídico  sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, “no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley".

Más bien a mi parecer parece que podamos encontrarnos ante un contrato de interinidad por vacante al que se acude mientras no se acuerda la provisión de las correspondientes plazas, pero esta tesis es rechazada por la sentencia que acude nuevamente a la jurisprudencia del TS (por cierto, seriamente cuestionada en recientes sentencias que han tenido como parte demandada al Hospital Clínico de Barcelona y que  han sido objeto de comentarios por mi parte en anteriores entradas del blog) para sostener que en las AA PP “la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de "acumulación de tareas", pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa "desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste”.

4. La alegación de infracción del art. 51.1 LET por cuanto hubiera debido seguirse el procedimiento de despido colectivo es rechazada reiterando la argumentacióncontenida en el auto de 5 de marzo de 2015 y en la posterior sentencia del TSde 22 de diciembre de 2016.

Dicha sentencia fue objeto de un análisis crítico por mi parte en una entrada anterior, de la que recupero ahora algunos fragmentos y en la que afirmaba que “se trata de una sentencia relevante y que, de mantenerse su doctrina en sentencias posteriores, implica un cambio sustancial con respecto a la jurisprudencia anterior de la Sala respecto a la aceptación de la tramitación como procedimiento de despido colectivo de aquellas extinciones en principio individuales pero que sumadas todas ellas conformarían un despido colectivo de hecho, y sobre el que hay que pronunciarse si las extinciones se han llevado a cabo en fraude de ley de forma individual para evitar tener que tramitar un procedimiento de despido colectivo”, así como también que era una “importante sentencia, sin duda, que de mantenerse su fundamentación y conclusiones en otras posteriores significaría a mi parecer una pérdida de relevancia del procedimiento de despido colectivo por la imposibilidad de entrar en el conocimiento de litigios en que se susciten cuestiones semejantes a la ahora analizados, y una merma de la tutela judicial efectiva”.

… La tesis de la Sala pivota repetidamente sobre la necesidad jurídica de resolver individualmente casa supuesto de extinción contractual para conocer si se ha producido o no una actuación fraudulenta, y en qué número, por parte empresarial, y la manifestación clara y contundente de esta tesis, que no es la de la parte recurrente y que tampoco será de la del voto particular, se refleja muy bien en último párrafo del núm. 3 del fundamento de derecho cuarto: “Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho”.

Por todo ello, la Sala concluye que la decisión del TSJ andaluz fue conforme a derecho, por corresponder la competencia funcional de cada uno de los litigios individuales a los juzgados de lo social, y que de esta manera, si se declarara la nulidad del despido, el (los) trabajador (es) afectado (s) verían satisfecha así su pretensión procesal. Afirmación que se efectúa con posterioridad a lo que pudiéramos calificar de tesis conclusiva de la sentencia, que nuevamente deja de lado la suma de irregularidades (indicios) que hubieran podido llevar a un planteamiento distinto del adoptado. Para la Sala, aceptar la tesis de la parte recurrente significaría alterar las reglas de competencia objetiva entre los órganos unipersonales y colegiados en el orden social, ya que “El núcleo esencial del procedimiento de despido colectivo se vería alterado si permitiéramos que en los casos de desacuerdo plural con la terminación de los contratos temporales la acción de despido se transforme en base a la mera alegación de que la pluralidad de los ceses permite acudir a la regla de los umbrales”. Repárese en la formulación jurídica sustantiva de la sentencia, aunque se esté tratando ahora de un problema procesal formal de competencia objetiva, al afirmar que existe un litigio de “desacuerdo plural “ (no colectivo, por consiguiente) sobre la finalización de contratos “temporales” (fraudulentos para la parte recurrente) y que no puede alterarse las reglas de competencia objetiva por “la mera alegación” (no me parece que haya sido “mera” la argumentación de la parte recurrente tal como he explicado con anterioridad) de que la “pluralidad de los ceses” (nuevamente la inexistencia de despido colectivo para la Sala) permite acudir a la regla de los umbrales (fijados en el art. 51 de la LET).

En el voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas se afirma que “la declaración de incompetencia objetiva efectuada por el TSJ andaluz y confirmada por la sentencia del TS “no podía llevarse a cabo «a limine litis» ( es decir, no debía haberse inadmitido la demanda ya que no carecía de los requisitos legales ni adolecía de defectos formales), menoscabando tal decisión “el derecho fundamental de tutela judicial efectiva” (de la parte primero demandante y posteriormente recurrente). Más importante aún a mi parecer, es la afirmación, debidamente documentada más adelante, de que la sentencia se aparta, sin justificación expresa y sin razonamiento que la avale, de la doctrina jurisprudencial de la Sala, “tanto de la doctrina que venimos manteniendo respecto de la impugnación de despido colectivo tácito… cuanto del criterio sostenido en orden al rechazo a limine de la competencia objetiva en los despidos colectivos”.

Pues bien toda la amplia doctrina constitucional sintetizada en el voto particular lleva a concluir a quienes lo han firmado y a quienes se han adherido al mismo que la decisión de la mayoría de la Sala es “poco compatible” con aquella. Se insiste nuevamente en que la decisión de la sentencia va a provocar diversidad de resoluciones judiciales y es poco respetuosa con los principios procesales de concentración y celeridad contemplados en el art. 74.1 de la LRJS; se enfatiza, con acierto a mi parecer y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, que parece poco compatible con las exigencias de tutela judicial anteriormente expuestas que “para la admisión a trámite de la demanda se exija la acreditación de lo que constituye una parte sustancial de la pretensión albergada. La demanda se limita a ejercitar la acción y a poner en marcha el proceso, correspondiendo al periodo de prueba acreditar las bases de su pretensión”.

Más importancia tiene a mi parecer la argumentación de la innecesariedad del análisis individualizado de cada situación jurídica contractual ya que “la base del derecho que se reclama –el carácter indefinido de la relación– tiene por único fundamento la consideración, común a todos los trabajadores, de que sus idénticos contratos como Monitores Escolares se amparan formalmente en obra o servicio determinado, pero en realidad atienden a necesidades permanentes de la empresa, con lo que ya a priori se excluye por el Sindicato accionante la singularidad probatoria a que se refiere el criterio mayoritario”. En fin, el recordatorio de la necesidad de haber adoptado por la Sala un canon reforzado de constitucionalidad, que no tomo en consideración, se justifica con acierto en el voto porque el sindicato accionante alegó la vulneración de dos derechos fundamentales, el de libertad sindical (por la condición de afiliados al sindicato de los trabajadores que vieron extinguido su contrato) y la garantía de indemnidad (por producirse la extinción después de que hubieran accionado con anterioridad en petición de reconocimiento de la condición de trabajadores indefinidos no fijos)”.

5. Finalmente, se rechaza la alegación de vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a la garantía de indemnidad, ya que esta entendía que la razón de ser de la extinción eran las reclamaciones formuladas con anterioridad en sede administrativa y judicial para defender que su relación laboral debía considerarse como indefinida. La Sala argumenta que la trabajadora conocía la fecha de la extinción de su contrato, por lo que sus reclamaciones no eran sino “una maniobra legítima pero ineficaz para preconstituir el indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva”.

Tampoco existiría vulneración del derecho constitucional a la libertad sindical porque todas las extinciones se produjeron en las fechas y condiciones que habían sido inicialmente previstas. Abunda la Sala en su tesis desestimatoria de todo tipo de discriminación al recordar que a la parte actora se le ofreció la prórroga de su contrato, y que el cese en la fecha indicada se debió a su no aceptación, por lo que la única causa de extinción del contrato fue el vencimiento del término”, criticando que la parte recurrente no aportara indicio alguno para justificar la discriminación alegada salvo la mera referencia a la afiliación sindical de la trabajadora.

Buena lectura.