1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 27 de noviembre, de la que
fue ponente la magistrada Inés María Huerta.
La resolución
judicial estima el recurso de casación interpuesto por un abogado directamente
afectado y por la asociación “Abogados y juristas pro Estado de Derecho” contra
la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia deMadrid el 23 de marzo, de la que fue ponente el magistrado José Ramón Giménez, y declara la nulidad del precepto (art. 1.4 d) de las normas reguladoras del
turno de oficio aprobadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y que fijan
la edad máxima de 75 años para la integración en dicho turno, a excepción de
los turnos especiales de casación y amparo, por considerarla discriminatoria,
tal como está redactada, por razón de edad.
La asociación (APROED)
que inició el litigio en sede judicial se define en sus estatutos como “una
asociación de carácter privado, sin ánimo de lucro y de ámbito nacional cuya
razón de ser reside en la defensa y protección de los Derechos Fundamentales
reconocidos en la Constitución Española y que fundamentan nuestro Estado de
Derecho”.
2. La norma objeto
de impugnación, como ya he indicado, fue el precepto incluido en la regulación
del turno de oficio del ICAM, datado de 2016, cuya dicción literal es la
siguiente: “Los abogados mayores de 75 años, con excepción de los turnos
especiales de casación y amparo. Cumplida esa edad se cursará su baja de forma
automática, viniendo obligados a finalizar los asuntos designados hasta la
fecha, siempre que mantengan su condición de letrados ejercientes”.
El recurso
interpuesto en sede c-a alegó vulneración del art. 14 de la Constitución, por
considerar que la norma cuestionada introducía una “discriminación irrazonable
y desproporcionada por razón de edad”. En primer lugar, el TSJ desestimó la
alegación de la parte demandada de falta de legitimación de ambos recurrentes,
argumentando, con apoyo en la jurisprudencia del TS sobre legitimación ad
processum y legitimación ad causam, “… dado el carácter y contenido de la norma
en cuestión, la condición de colegiado en activo del recurrente persona física
y el carácter y los fines estatutarios de la Asociación asimismo recurrente,
habida cuenta además del citado principio" pro actione" que tutela el
artículo 24 de la Constitución , siendo así que ha incluso intervenido la
Asociación recurrente en su proceso de elaboración, cual resulta de lo actuado”.
A continuación, son objeto de
desestimación otras alegaciones procesales formales, tras lo que la sentencia
entra en la resolución de la alegación de vulneración de un derecho fundamental.
La Sala destaca
que se trata de una limitación parcial, que ya estaba contemplada en la normativa
de los años 2013 y 2014 reguladora del turno de oficio, en cuanto que establece
dos excepciones al límite de edad, cuales son por una parte que los asuntos de
los que se conocieran antes de cumplir los 75 años debería ser finalizados, y
por otra que el letrado o la letrada seguiría teniendo acceso a los recurso de
amparo y de casación, recursos que se califican en la sentencia, ciertamente
con bastante fundamento a mi parecer, como “las actuaciones de mayor enjundia
jurídica”.
Tratándose, pues, de
una limitación parcial, la Sala concluye que el límite no es discriminatorio y
por ello no vulnera el derecho fundamental alegado, por cuanto es “razonable y
razonado”. Por otra parte, también se resalta que pueden establecerse límites
de edad en el acceso a determinadas funciones públicas (art. 56.1 c del
Estatuto Básico del Empleado Público), y en el caso enjuiciado se está “en el
ámbito de actuaciones o servicios colegiales financiados con fondos públicos y
atinentes al derecho de asistencia jurídica gratuita, lo que abunda en lo
anterior”. Por último, la tesis denegatoria de la aceptación del recurso se
basa en que no quedó acreditado el pretendido trato discriminatorio, por faltar
“justificación y fundamentación suficiente al respecto”, citando la Sala en
apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/1993 de 28
de junio.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, que fue admitido por
auto de 3 de diciembre de 2018, del que fue ponente el magistrado Rafael Fernández, en el que se precisó que la
cuestión sobre la que se entendía existente interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia consistía en determinar: “a) Si la baja automática
del Turno de Oficio (a salvo del turno especial de casación y apelación) contemplada
en el artículo 4. 1. d) de las Normas de Turno de Oficio del Ilustre Colegio de
Abogados de Madrid aprobadas en Junta de Gobierno de 10 de octubre de 2016
constituye un trato diferencial razonable y homologable con los principios
europeos de no discriminación por razón de edad en el empleo y con las análogas
exigencias constitucionales derivadas del derecho a la igualdad y b) Si los
Colegios de Abogados están habilitados normativamente para establecer
exclusiones por razón de la edad en el ámbito de regulación que les corresponde
del Turno de Oficio”.
Las normas jurídicas
identificadas como objeto de interpretación fueron las siguientes: “artículo 4.
1. d de las Normas de Turno de Oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
aprobadas en Junta de Gobierno de 10 de octubre de 2016), los arts. 9. 3, 14 y
23. 2 de la Constitución Española; art. 56 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea; art. 21. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea; arts. 1, 2 y 6 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación; arts. 6 y 15 Ley 2/1974, de 13
de febrero, sobre Colegios Profesionales; arts. 13 y 14 RD 658/2001 de 22 de
junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y
arts. 6, 7 y 11 de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, de
21 de noviembre de 2006”.
4. En el recurso
de casación se alegó vulneración de la normativa europea, con cita de los preceptos
que el TS identificó como objeto de interpretación, argumentándose la
vulneración del derecho al libre ejercicio de una profesión u oficio, y de un
trato discriminatorio por razón de edad.
La norma
cuestionada afectaría a las condiciones de trabajo y empleo de los letrados y letradas del turno de oficio, no teniendo una
finalidad “ni legitima, ni adecuada, ni necesaria” para lograr la finalidad
perseguida, siendo así además que se estaría limitando el acceso al trabajo en
una actividad profesional privada, sin que el abogado de oficio esté atribuido
de potestad pública alguna. En cuanto que se establece un límite de edad,
estaría vulnerándose directamente el art. 2.1 de la Directiva antes citada,
trayendo los recurrentes en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 19 de enero de 2010 (asunto C-557/072). Critica
el recurso que el TSJ no presentara cuestión prejudicial ante el TJUE, y además
alega que existió “una total inaplicación de la normativa nacional sectorial de
referencia en materia de regulación del ejercicio profesional de la abogacía”,
toda ella “de prevalente rango normativo a la disposición impugnada”.
Las tesis de la
parte demandada, al objeto de oponerse al recurso, se basaron en la posibilidad
reconocida en la normativa europea de establecer diferencias de trato, como por
ejemplo por razón de edad, si existe una justificación objetiva y razonable, y
consideró que la normativa impugnada cumple tales requisitos; de una parte,
porque mantiene el acceso a los recurso de amparo y de casación, así como a los
que estén aún pendiente de finalización de su tramitación; de otra, porque no
se limita el acceso al ejercicio de una actividad privada, sino solo de “una
limitación parcial únicamente en la prestación de un servicio público”; en
tercer lugar, que el justiciable no elige al letrado en el turno de oficio,
sino que se le asigna, alegándose que tal obligatoriedad no admite rechazo por aquel,
por lo que “este factor diferencial frente al mercado libre de servicios
profesionales, opero como mens legislatoris obligada en orden a procurar un
servicio de calidad al menos en términos de capacidad física del abogado
designado”. Por último, se argumenta la potestad de autoorganización para la
organización del turno de oficio, de acuerdo con las reglas reguladoras del
ejercicio de la profesión, con cita de varias sentencias del TS en apoyo de su
tesis.
5. ¿Cuáles son los
argumentos más relevantes de la sentencia del TS?
En primer lugar,
la distinción entre el ejercicio libre de la abogacía, para el que no existe
limitación de edad alguna, y la prestación de servicios profesionales a través
del turno de oficio organizado por cada colegio de abogados al amparo de lo dispuesto
en la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (vid art. 22: “Los
Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de
los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a
través de sus Juntas de Gobierno, los servicios obligatorios de asistencia
letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su
prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia”).
En segundo lugar,
procede a un examen muy detallado de la normativa comunitaria, y también de la
jurisprudencia del TC, para determinar si el límite de edad es una medida
necesaria, idónea y proporcional para lograr el objetivo perseguido por la
norma, cuya justificación se encuentra en la exposición de motivos de las
normas reguladoras del turno de oficio aprobadas en 2013 y que a mi parecer
dejan traslucir sin duda que la edad puede ser un freno para el desarrollo
pleno y adecuado del ejercicio de una actividad profesional como es la abogacía,
aunque obviamente refiriéndose solo al ámbito competencial propio: “Agradecemos
públicamente la encomiable labor de los colegiados más veteranos que desearían
seguir ejerciendo su labor en los diferentes turnos por encima de ese límite de
edad, pero consideramos razonable establecer esa limitación temporal. Para
ellos mantenemos la posibilidad de seguir dedicándose a los recursos de
casación y amparo que no necesitan las condiciones que sí requieren, sin embargo,
la asistencia a vistas y el desarrollo de las guardias”.
A tal efecto, repasa
la Directiva 2000/78/CE, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y las STJUE
de 13 de septiembre de 2011 (asunto C-447/09) y de 16 de octubre de 2007
(asunto C-411/05), así como también la STC 75/1983 de 3 de agosto.
Para el TS, en
aplicación de las reglas y criterios contenidos tanto en la normativa y
jurisprudencia europea como española, la restricción al ejercicio de un
trabajo, profesión u oficio debe perseguir una finalidad legítima, ser una
medida adecuada y proporcionada. Con
mayor concreción y acercamiento al caso concreto enjuiciado, se afirma
que la adecuación podría darse “si para el correcto desarrollo de la prestación
se requiere la tenencia de determinadas aptitudes (por ejemplo, una capacidad
física singular) y si consigue acreditarse una vinculación directa y objetiva
entre tales aptitudes y la edad, la fijación de un límite máximo basado en ese factor
podrá considerarse un medio adecuado”, y que el carácter proporcionado de la
medida normativa debería tomar en consideración “todas las circunstancias que
rodean al límite de edad establecido para certificar que no es excesivo y que
sus efectos negativos se han limitado al mínimo imprescindible para la consecución
del objetivo perseguido”.
Constata el TS que
la justificación de la medida no se contiene en la norma impugnada (ya sea en
el precepto concreto o en la exposición de motivos antes citada), ya que en la
misma solo hay una referencia “poco expresiva” a su razonabilidad, siendo así que
donde se encuentra tal fundamentación es en el trámite judicial, en el que se
argumentó básicamente sobre el estado físico del letrado o letrada, ya que no
de otra forma puede entenderse la limitación al objeto de “procurar un servicio
de calidad al menos en términos de capacidad física del abogado designado”.
¿Es esta
fundamentación razonable y proporcionada? No es de tal parecer el TS y por ello
estimará el recurso de casación. Parte en su rechazo, en primer lugar de
constatar que el establecimiento de un límite máximo por razón de edad “implica
presuponer, de forma automática y sin excepción, la ineptitud laboral, aún
parcial para determinadas actuaciones, por el cumplimiento de una determinada
edad”. Se apoya a continuación en la inexistencia de tal limitación en el ejercicio
privado de la abogacía, que le lleva a considerar invalidado el razonamiento anterior
de aquella, “dado que no se justifica la diferencia de trato para realizar
determinados actos procesales en función de la edad, dependiendo de la
modalidad en la que se presta el servicio”. Continua exponiendo que la
normativa reguladora del turno de oficio permite que quien se incorpore lo haga
solo en una materia y que dentro de esta lo haga en los turnos que desee,
siempre y cuando, obviamente, cumpla todos los requisitos para ello, lo que le
lleva a la Sala a defender que tal inexistencia de un parámetro de homogeneidad
en las prestaciones a realizar en el turno de oficio conlleva que “no se justifica
la limitación general para todas ellas, a salvo de los recursos de casación y
amparo”. En cuarto lugar, y no sé muy bien si es un argumento que milita a
favor de la estimación del recurso o que bien pudiera ser utilizado en sentido
contrario, la Sala afirma que la norma cuestionada se contradice cuando por una
parte persigue “dotar a los ciudadanos de un servicio de calidad”, y por otra “presupone
en los mayores de 75 años un mayor rendimiento en términos forenses”.
6. Hubiera podido
adoptarse una medida alternativa y menos restrictiva por razón de la edad?
Dicho en otros términos, ¿ha sido proporcional la medida adoptada? Para
responder a este interrogante la Sala parte del art. 3 de la normas
cuestionadas, que dispone lo siguiente: “La permanencia en el turno está
condicionada al desarrollo de la labor profesional encomendada con la correcta
y debida atención al cliente, diligencia y profesionalidad técnica en la
realización de las actuaciones precisas para la defensa de sus derechos e
intereses, dentro de los términos y plazos legales, o lo antes posible de no
existir éstos".
No, responde la
Sala, que efectúa un alegato a favor de
la “calidad intelectual” de los letrados y letradas de mayor edad, en el que no
falta una referencia a los cambios demográficos y a las expectativa de un
número de años vida superior, y con mejor calidad, que en etapas históricas anteriores,
al afirmar que de toda la información y documentación, tanto fáctica como jurídica,
“No hay un solo dato que evidencie la defectuosa asistencia de los Abogados de
más edad, ni las quejas que hayan podido recibirse en sede colegial por parte
de los justiciables, extremos importantes que eliminarían toda sospecha de
discriminación por razón de edad. Pero, además la actuación del Letrado, tanto
en el ejercicio privado de la profesión como en el Turno de oficio, lo que
exige, básicamente, son facultades intelectuales, y, en mucho menor medida,
físicas, no siendo éstas, desde luego determinantes, sin que, actualmente,
pueda predicarse de la generalidad de los mayores de 75 años, ese menoscabo
físico o intelectual que haga necesaria y razonable la medida. Si así fuera,
debería establecerse el mismo límite para el ejercicio privado de la abogacía”.
¿Cabe entender, en
consecuencia, que el TS cierra todas las puertas a una posible limitación a la
integración en el turno de oficio, y no sólo en el ICAM sino en cualquier otro
colegio que así la tuviera recogida en sus normas? No es ese mi parecer, y de
ahí, que en el título de la entrada haya hecho referencias a la existencia de
una discriminación “con matices”.
El rechazo de la
norma se fundamenta en que no han sido justificadas las razones que llevaron a
establecer el límite máximo de edad, ni tampoco la verdadera finalidad
perseguida, y es aquí cuando la Sala deja abierta las puertas a una regulación
alternativa y proporcionada al objetivo perseguido, cuando se afirma que la
verdadera finalidad que se persigue …” podrá ser legítima, pero … no ha sido evidenciada”.
Puerta abierta a dicha regulación que abre aún más cuando la Sala, tras
manifestar nuevamente que no existe una justificación objetiva de la limitación,
añade que ello “impide conocer si la finalidad que persigue es legítima y la
limitación proporcionada, requisitos sin los cuales cabe tildar de
discriminatoria por razón de edad dicha medida”; para reiterar por tercera vez
su tesis “abierta” al exponer que los colegios de abogados, ostentan
competencias en materia de turno de oficio para poder fijar, entre otros
requisitos, los limites de edad en la prestación del servicio, “siempre que,
como venimos diciendo reiteradamente, tengan una justificación objetiva y
obedezcan a una finalidad legítima”.
En definitiva, dado
que los requisitos requeridos por la normativa y jurisprudencia europea y
estatal no han quedado debidamente acreditados, y siendo fundamental para la
Sala el desconocimiento de la finalidad de la medida adoptada, procede a
declarar nula la norma cuestionada, por considerarla “discriminatoria por razón
de edad”.
Buena lectura.
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