1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 5 de noviembre (asunto C-192/18)
con ocasión del recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea
al amparo del art. 257 del Tratado de funcionamiento de la UE (“Si la Comisión
estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le
incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto,
después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus
observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en
el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”).
El interés de la
resolución judicial, desde la perspectiva en la que centro mi explicación, es la
declaración, en la misma línea que las conclusiones emitidas por el abogadogeneral Evgeni Tanchev el 20 de junio, de haber vulnerado la Republica de
Polonia la normativa comunitaria, tanto de derecho originario (art. 157 TFUE)
como derivado (Directiva 2006/54/CE, arts. 5 a y 9.1 f, relativa al principio
de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de empleo y ocupación).
No se trata, desde
luego, de una sentencia de menor importancia, ya que además de la cuestión
referente a la discriminación por razón de sexo al fijarse por la normativa
interna diferentes edades para la jubilación de juezas y jueces, adquiere
especial relevancia jurídica y política el marco normativo que facultaba al
Ministro de Justicia para autorizar o denegar la prórroga del período de
ejercicio activo en el cargo de juez o jueza. No es la República de Polonia un
Estado miembro de la UE especialmente aplicado en el respeto de la normativa
comunitaria, como lo demuestran las varias, y recientes, sentencias en las que
ha sido condenada por el TJUE.
El amplio resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Incumplimiento de Estado — Artículo 19 TUE,
apartado 1, párrafo segundo — Estado de Derecho — Tutela judicial efectiva en
los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión — Principios de inamovilidad y
de independencia judicial — Reducción de la edad de jubilación de los jueces de
los tribunales ordinarios polacos — Posibilidad de continuar ejerciendo la
función jurisdiccional una vez alcanzada la nueva edad de jubilación supeditada
a la autorización del ministro de Justicia — Artículo 157 TFUE — Directiva
2006/54/CE — Artículos 5, letra a), y 9, apartado 1, letra f) — Prohibición de
las discriminaciones por razón de sexo en materia de retribución, empleo y
ocupación — Establecimiento de edades de jubilación diferentes para las mujeres
y los hombres que desempeñan el cargo de juez en los tribunales ordinarios
polacos y en el Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo, Polonia) o el cargo de fiscal”.
2. El conflicto se
plantea por la CE una vez que fue modificada la normativa polaca referente a la
ley de organización de los tribunales ordinarios datada de 27 de julio de 2001,
que fijaba la edad jubilación para los miembros de la judicatura en 67 años, si
bien podíann continuar hasta los 70 si cumplía los requisitos fijados por el art. 69, apartados 1 y 3, de dicha ley, es
decir su manifestación de desear continuar y la acreditación de su adecuado
estado de salud para poder seguir desempeñando el cargo. La modificación de la
edad de jubilación se produjo por Ley de 16 de noviembre de 2016, rebajándola a
los 65 años y con entrada en vigor prevista para el 1 de octubre de 2017, si
bien no llegó a hacerse efectiva dicha modificación ya que una ley posterior,
de 12 de julio de 2017 y con entrada en vigor el 1 de octubre, fijó una nueva
edad de jubilación y en esta ocasión diferenciada para juezas (60 años) y
jueces (65).
La modificación de
las edades de jubilación no impedía que fuera solicitada la continuidad en el
ejercicio del cargo hasta los 70 años, si bien concedía una amplia
discrecionalidad al Ministro de Justicia para su autorización o denegación, y
además sin fijación de un plazo máximo para que se resolviera sobre la petición
formulada, debiendo continuar el juez o la jueza en el cargo hasta que
finalizara el procedimiento.
La importancia de
la modificación, es decir reducción, de la edad de jubilación, se pone de
manifiesto en el hecho de que la ley de 2001 regulaba el salario de los miembros
de la judicatura y lo diferenciaba según el juzgado o tribunal al que estuviera
adscrito, y tomando además en consideración la antigüedad, y que la
modificación operada por la Ley de 12 de julio de 2017 implicaba que su pensión
fuera equivalente al 75 % del salario base y del complemento de antigüedad que
percibiese en la última plaza ocupada; o
lo que es lo mismo, la prestación de jubilación sería inferior en cuantía por
razón del adelanto de la edad de jubilación (salvo autorización del Ministro de
Justicia para continuar en el cargo) tanto de las juezas como de los jueces. La
misma normativa se aplicaba al Ministerio Fiscal en virtud de lo dispuesto en
su Ley de 28 de enero de 2016, modificada por la de 12 de julio de 2017, tanto
para las edades como para las cuantías de la pensión. Igualmente, y tras
sucesivas modificaciones, la normativa para las y los magistrados del Tribunal
Supremo fijó su edad de jubilación en 60 y 65 años respectivamente, si bien, y
es un argumento que utilizó el gobierno polaco en defensa de sus tesis, la ley
del TS de 23 de noviembre de 2002 (modificada) fue derogada y sustituida por la
de 8 de diciembre de 2017 que entró en vigor el 3 de abril de 2018.
Poco después de la
aprobación de la Ley de 12 de julio de 2017, con la introducción de edades
diferenciadas para la jubilación según el sexo de la persona miembro de la
judicatura, la CE remitió un escrito de requerimiento al gobierno polaco por considerar
que había vulnerado la normativa de derecho originario y derivado antes
referenciada, siendo rechazada esta argumentación por aquel. Con posterioridad,
y de acuerdo con el art. 257 TFUE, la CE emitió dictamen motivado y requirió a
la República de Polonia a que adoptara las medidas oportunas en el plazo de un
mes para adecuarse a su contenido, algo que no se llevó a cabo por entender el
gobierno polaco que no había cometido infracción alguna de la normativa comunitaria.
En definitiva, quedó abierto el camino al recurso por incumplimiento presentado
poco después por la CE.
Con posterioridad,
se celebró vista pública el 8 de abril de este año, y el 20 de junio se
presentaron las conclusiones generales. Una petición ulterior de la República
de Polonia de reapertura de la fase oral del procedimiento, por estar en
desacuerdo con las citadas conclusiones, fue desestimada por el TJUE, por
entender este que ya disponía de “todos los elementos necesarios para resolver”,
y que ningún precepto obliga a la reapertura, si bien esta posibilidad está contemplada
en determinados supuestos, que aquí no se dieron, en el art. 3 de su
Reglamento.
3. Antes de seguir
con la explicación del contenido de la sentencia, recordemos que el art. 157
del TFUE obliga a los Estados miembros a garantizar el principio de igualdad de
retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o trabajo
de igual valor, sin perjuicio de poder adoptar medidas concretas tendentes a
corregir las desigualdades que pudieran existir.
Sobre el concepto
de retribución se manifiestan los considerandos 14 y 22 de la Directiva
2006/54, recordando la jurisprudencia comunitaria según la cual “Aunque el
concepto de retribución, según la definición que figura en el artículo [157
TFUE], no incluya las prestaciones de seguridad social, está ya claramente
establecido que el principio de igualdad de retribución es aplicable a un
régimen de pensiones para los funcionarios públicos si las prestaciones
devengadas en virtud de dicho régimen se abonan al trabajador en razón de su
relación laboral con el empleador público, con independencia de que el régimen
en cuestión forme parte de un régimen general obligatorio. De acuerdo con las
[sentencias de 28 de septiembre de 1994, Beune (C 7/93, EU:C:1994:350), y de 12
de septiembre de 2002, Niemi (C 351/00, EU:C:2002:480)], esta condición se
cumplirá si la pensión solo afecta a una categoría particular de trabajadores y
sus prestaciones están directamente en función de los años de servicio y se
calculan basándose en el último sueldo del funcionario”.
Por otra parte, también
son tomados en consideración los arts. 1 (finalidad, 2 (definiciones), art. 3
(acciones positivas), 5 (prohibición de discriminación por razón de sexo en lo
relativo a “… el ámbito de aplicación de dichos regímenes (profesionales de
Seguridad Social) y las condiciones de acceso a los mismos”), 7 (ámbito de
aplicación material), y 9 (se conceptúa como discriminación la imposición de
diferentes edades de jubilación según el sexo de la persona afectada).
En clave tanto
jurídica como política, son de aplicación los arts. 2 y 19 del TFUE, referentes
a los valores de la Unión, la organización del TJUE y la obligación de los Estados
miembros de garantizar la tutela judicial efectiva “en los ámbitos cubiertos
por el Derecho de la Unión”; también, el art. 47 de la Carta de Derechos fundamentales
de la UE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez
independiente e imparcial, y el art. 51
relativo a quién se dirige la CDFUE y su ámbito de aplicación
4. La primera
alegación formal de la parte recurrida fue la desaparición sobrevenida del
objeto del litigio, ya que la Ley de 12 de abril de 2018, con entrada en vigor
el 23 de mayo, había modificado la normativa cuestionada de diferenciación de
edades de jubilación entre juezas y jueces, procediendo a su derogación, y
también que las facultades atribuidas al Ministro de Justicia para autorizar o
denegar la continuación en el cargo de juez o jueza, “una vez alcanzada la edad
de 65 años”, habían sido atribuidas al Consejo General del Poder Judicial y con
fijación de criterios distintos a los anteriores.
El rechazo de la
citada alegación es de carácter formal, en cuanto que no se discute el fondo de
la modificación legal operada, sino solo la fecha en que estaban en vigor las
disposiciones impugnadas cuando se presentó el recurso por la CE, ya que, con
apoyo en su jurisprudencia, se recuerda que “los cambios ocurridos
posteriormente no pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal de Justicia”.
Por todo ello, y dado que la normativa cuestionada estaba vigente en el momento
de fijación del plazo dado por el dictamen motivado para su modificación, el
TJUE decide pronunciarse sobre el recurso.
¿Hay
discriminación por razón de sexo en la normativa cuestionada, al fijar diferentes
edades de jubilación para juezas y jueces, menor para las primeras (60 años)
que para los segundos (65), teniendo presente que la pensión de jubilación se
calcula sobre el último salario percibido y con relevancia de la antigüedad? La
tesis de la Comisión es afirmativa, partiendo de la inclusión de los regímenes
de jubilación de las y los miembros de la judicatura tanto en el concepto de “retribución”
del art. 157 TFUE como en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/54/CE,
con apoyo en la citada jurisprudencia del TJUE: “la pensión de jubilación
prevista por estos regímenes solo interesa a una categoría particular de
trabajadores, está directamente relacionada con los años trabajados y su
importe se calcula basándose en el último salario percibido”. También se argumentó
que en modo alguno la diferencia de edad podía considerarse una medida de
discriminación positiva permitida tanto por el TFUE como por la Directiva.
La respuesta por
la parte recurrida se centró en la exclusión de los regímenes de pensión
controvertidos de la normativa citada, y siendo encuadrables en la Directiva79/7/CEE de 19 de diciembre de 1978 sobre aplicación progresiva del principiode igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, y
en concreto de su art. 7.1 a), que dispone que “La presente Directiva no
obstará la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de
aplicación: a ) la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las
pensiones de vejez y de jubilación , y las consecuencias que puedan derivarse
de ellas para otras prestaciones”. Se centra la argumentación en que de acuerdo
a la normativa de aplicación, la pensión a percibir no está directamente
relacionada con los años trabajados, por estar fijados unos topes en función de
la antigüedad del juez o jueza, algo que demostraría que su importancia sería
“meramente secundaria para el cálculo del importe de la pensión.
Además de otras
argumentaciones sobre la determinación de la cuantía de la pensión según el
salario base y los años de antigüedad (vid apartados 54 a 56), la parte
recurrida defiende que estamos en presencia de una medida de acción o
discriminación positiva, y lo argumenta de una forma que no estoy precisamente
seguro, por decirlo de forma suave y educada, que satisfaga a todas y todos
aquellos que defienden la aplicación real y efectiva del principio de igualdad
y no discriminación. Para la República de Polonia, es decir ahora para su
gobierno, “debido a su particular función social vinculada a la maternidad y a
la educación de los hijos, las mujeres experimentan mayores dificultades para
implicarse de manera continua en sus carreras profesionales, de modo que logran
ascensos profesionales con menor frecuencia que los hombres; pues bien, el
interés público requiere que las exigencias que se imponen para tales ascensos
sean elevadas y uniformes, lo que imposibilita la adopción de medidas de
flexibilización específicas destinadas a dar respuesta a las dificultades que
sufren las mujeres para conseguir que sus carreras profesionales progresen. La
República de Polonia considera que la posibilidad de jubilarse anticipadamente
constituye, por lo tanto, una compensación indirecta por estos inconvenientes
con que las mujeres suelen encontrarse”.
¿De verdad, me
pregunto, una medida como la cuestionada, el anticipo de la edad de jubilación,
permite corregir o subsanar las desigualdades reales existentes durante toda la
vida profesional anterior? Creo que la respuesta, con amplio apoyo en la
jurisprudencia del TJUE, es claramente negativa, y en los mismos términos se
manifestará el tribunal al resolver este caso.
5. En efecto, el
TJUE pasa revista primeramente al contenido del principio de igualdad de
retribución y a su jurisprudencia sobre la inclusión de la pensión de jubilación
en el ámbito de aplicación del art. 157 TFUE, recordando que aquello que
importa es que “solo el criterio consistente en determinar que la pensión se
abona al trabajador en razón de la relación de trabajo entre él y su antiguo
empresario, es decir, el criterio del empleo, extraído del propio tenor de
dicho artículo, puede tener carácter decisivo”.
Igualmente, es
consolidada jurisprudencia la de que queda incluida en el art. 157 la pensión “que
solo se abona a una categoría particular de trabajadores que tiene relación directa
con los años trabajados y cuya cuantía se calcula basándose en el último salario”.
Las tres características se dan en el supuesto objeto del litigio, sin que
importe la mayor o menor importancia, alegada por el gobierno polaco, que pueda
tener la antigüedad en la cuantía de la pensión.
Respecto a la inclusión
de las pensiones cuestionadas, y por ello el debate sobre la existencia de una
discriminación prohibida por razón de sexo, en la Directiva 2006/54/CE, de los
preceptos antes referenciados, así como de los considerando incluidos en la
parte introductoria, queda igualmente muy clara su inclusión, con mención
especial del art. 7.2 que dispone que “se aplicará también a los regímenes de
pensión para una categoría particular de trabajadores, como los funcionarios
públicos, si las prestaciones devengadas en virtud de dicho régimen se abonan
al trabajador en razón de su relación laboral con el empleador público. El
hecho de que el régimen en cuestión forme parte de un régimen general
obligatorio no tendrá ningún efecto a este respecto”.
Regla general,
recuerda el TJUE con amplio acopio de apoyo jurisprudencial en numerosas
sentencias dictadas al respecto, es la prohibición de fijación de retribuciones
diferenciadas por razón de sexo, siendo contraria toda diferencia que encuentre
su pretendida justificación en la fijación de un requisito de edad distinta
según el sexo de la persona afectada, prohibición que no solo se infiere del
art. 157 TFUE sino que también se manifiesta expresamente en el art. 5.2 de la
Directiva 2006/54/CE, y que también encuentra pleno acomodo en el art. 9.1. El
supuesto de hecho encaja perfectamente dentro de estos preceptos, ya que se
establecen edades diferenciadas para la jubilación de juezas y jueces, basadas únicamente
en el sexo, y de ahí que infrinjan claramente los preceptos citados.
De forma jurídicamente
educada pero no ello menos contundente, el TJUE rebate el argumento de la parte
recurrida de encontrarnos ante un supuesto de discriminación positiva hacia las
juezas, enfatizando primeramente, con apoyo en jurisprudencia anterior que las
medidas tendentes a potenciar la igualdad “deben, en todo caso, contribuir a apoyar
a las mujeres para que tengan una vida profesional en pie de igualdad con los
hombres”. Mal puede lograrse ese objetivo si durante la vida profesional no se
han tomado o adoptado las medidas adecuadas, y después se pretende una “compensación”
reduciendo la edad a la que puedes (debes obligatoriamente en este caso, salvo autorización
para poder continuar en el ejercicio del cargo) jubilarte. En modo alguno, tal
como subraya acertadamente el TJUE, se compensan las desigualdades anteriores con
esta pretendida medida discriminatoria positiva. Por todo lo anteriormente
expuesto, el TFUE falla en el sentido de haber incumplido la República de
Polonia la normativa citada sobre igualdad de trato de y de retribución entre
trabajadores y trabajadoras.
6. La misma respuesta
se dará sobre el incumplimiento por parte de Polonia del art. 19.1 TFUE en
relación con el art. 47 de la CDFUE, por no garantizar la normativa interna ahora
cuestionada la independencia del poder judicial en el ejercicio de sus funciones,
tanto por las amplias facultades conferidas al Ministro de Justicia para
autorizar o denegar la continuidad en el ejercicio del cargo, como porque
durante el plazo de espera (no concretado) de respuesta a la petición, se
podría generar, tesis de la CE que aceptará el TJUE, “una presión para el juez
de que se trate que podría llevarlo a plegarse a posibles deseos del Poder
Ejecutivo en relación con los asuntos de que conozca, también cuando deba
interpretar y aplicar disposiciones del Derecho de la Unión”, vulnerando pues
la independencia personal y funcional de los jueces en activo.
Argumento de calado
político indudable, y estrechamente relacionado con otros litigios de los que
ha debido conocer el TJUE por el incumplimiento de Polonia de la normativa
comunitarias, es que bajo la pretendida apariencia de equiparación de la edad
de jubilación de las y los miembros de la judicatura a la de los restantes
trabajadores y trabajadores, había un deseo oculto aunque ya perceptible de la
lectura del Libro blanco de 8 de marzo de 2018 editado por el Gobierno polaco y
que trata de la reforma de los tribunales polacos, del que se desprendería
según la CE que “la reducción de la edad de jubilación de los jueces tenía como
finalidad, en particular, apartar a determinadas categorías de jueces”.
El rechazo contundente
de Polonia a la argumentación anterior se basó en la incompetencia de la Unión
con respecto a la organización y funcionamiento de la Administración de
Justicia de cada Estado, y que el art. 19.1 TFUE sólo establecía una obligación
general a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva “en los ámbitos
cubiertos por el Derecho de la Unión” pero sin conferirle competencia alguna en
la materia organizativa del Poder Judicial nacional, por lo que la fijación de
las edades de jubilación de las y los miembros de la judicatura no tendrían
vínculo real alguno con el Derecho de la Unión. También adujo argumentos que
mezclaban el componente jurídico con el político, cuales eran que la denegación
de la autorización para continuar en el cargo solo se daría cuando se
justificara por la escasa carga de trabajo del tribunal en el que tuviera su
plaza, o bien que el temor de la “dependencia política” mientras no se
resolviera la autorización solicitada no se daba porque “sería un error creer
que, después de haber formado parte de la carrera judicial durante muchos años,
un juez puede experimentar una presión vinculada a la eventual denegación de la
prórroga de su cargo por unos años adicionales”.
Al responder a
esta segunda alegación de incumplimiento, el TJUE recuerda primeramente que el
artículo 19 TUE, que se refiere con mayor concreción al valor del Estado de
Derecho proclamado en el artículo 2 TUE, “confía a los órganos jurisdiccionales
nacionales y al Tribunal de Justicia la tarea de garantizar la plena aplicación
del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros y la tutela
judicial que ese ordenamiento jurídico confiere a los justiciables”, debiendo
estos establecer “las vías de recurso necesarias para garantizar a los
justiciables la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el
Derecho de la Unión. De este modo, corresponde a los Estados miembros prever un
sistema de vías de recurso y de procedimientos que garantice un control
judicial efectivo en los referidos ámbitos”.
Se trata, enfatiza
el TJUE, de “un principio general del Derecho de la Unión que emana de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que ha sido
consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de
noviembre de 1950, y que en la actualidad se reconoce en el artículo 47 de la
Carta”. Es fundamental que los tribunales ordinarios de un Estado, a fin de
garantizar la tutela judicial efectiva, mantengan su independencia, la cual
debe manifestarse de una forma que permita “excluir toda duda legítima en el
ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho
órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con
respecto a los intereses en litigio”.
Las condiciones y
normas de aplicación a la judicatura deben concebirse “de manera tal que esos
jueces se encuentren protegidos frente a posibles tentaciones de ceder a
intervenciones o a presiones externas que puedan amenazar su independencia Así
pues, dichas normas deben permitir excluir no solo cualquier influencia
directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más
indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate”.
Todo ello no se da
en la normativa polaca cuestionada, primero por los criterios “excesivamente
vagos” en virtud de los que puede decidir el Ministro de Justicia y sin
necesidad de expresa motivación, sin olvidar que no cabe recurso judicial
contra tal decisión”. La inconcreción en
el periodo de resolución de la solicitud de autorización aboca al juez o a la
jueza a un período de incertidumbre, durante el que puede quedar comprometida
su imparcialidad a la hora de tomar decisiones y suscitar dudas externas
respecto a su imparcialidad, insistiendo nuevamente la Gran Sala en aspectos
políticos claramente vinculados a la realidad social polaca en el momento en
que se produjo la modificación normativa, cuales son que “…si se atiende, en
particular, a determinados documentos preparatorios relativos a la reforma en
cuestión, la combinación de las dos medidas que se mencionan en el apartado anterior
puede suscitar dudas legítimas en el ánimo de los justiciables en cuanto a que
el nuevo sistema podría haber tenido en realidad la finalidad de permitir al
ministro de Justicia, actuando discrecionalmente, apartar a determinados grupos
de jueces en activo en los tribunales ordinarios polacos una vez alcanzaran la
nueva edad ordinaria de jubilación y simultáneamente mantener en el cargo a
otra parte de ellos”.
En suma, las
amplias facultades conferidas a la autoridad gubernativa para decidir si una o
un miembro de la judicatura podría seguir en el ejercicio de su cargo vulneraría
el principio de inamovilidad.
8. Concluyo. Ahora,
está por ver si avanzan las reformas democráticas en Polonia. No son tiempos
fáciles para quienes defienden el respeto a los derechos recogidos en la carta
magna comunitaria, pero sin duda sentencias como la ahora analizada los
animarán a seguir en el empeño.
Buena lectura.
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