martes, 2 de julio de 2019

Importante cambio de jurisprudencia del TS. Aceptación de diferencias salariales en un mismo trabajo. Los ayuntamientos sin convenio propio no tienen que aplicar el convenio de sector. Notas a la sentencia de 6 de mayo de 2019, Rec. 409/2018 (con voto particular discrepante de cuatro magistradas y magistrados, y un voto concurrente).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 6 de mayo, de la que ponente el magistrado Sebastián Moralo, que se dicta junto con otras tres con contenido idéntico (rec. 406/2018, 608/2018 y 4452/2017), por lo que ya podemos referirnos a un importante cambio de jurisprudencia  en la misma temática abordada en todas ellas, que es, como con prontitud concreta el apartado 1 del fundamento de derecho primero de la sentencia comentada, “cuál debe ser la fuente reguladora de las condiciones de trabajo, singularmente del salario, de una trabajadora dedicada a las labores de construcción que ha sido contratado temporalmente por un ayuntamiento que carece de convenio propio”. Sin duda, la lectura y análisis de la sentencia, y por supuesto del voto particular discrepante, será de especial interés para todos aquellos ayuntamientos que no dispongan de convenio colectivo propio y que formalicen contrataciones laborales temporales al amparo de las diferentes medidas de fomento de empleo, tanto de ámbito estatal como autonómico o local si las hubiera.

El resumen oficial de la sentencia ya permite tener un excelente conocimiento de cuál es el litigio, el debate jurídico y la resolución del alto tribunal: “Ayuntamiento Monachil. Reclamación de derecho y cantidad, por parte de trabajador laboral contratado temporalmente para labores de construcción, al amparo de las ayudas reguladas en el Decreto Ley 6/2014, de 29 de abril de la Junta de Andalucía. Esta norma carece de competencias para establecer condiciones de trabajo (artículo 149.7 CE). Ante la ausencia de convenio por parte del Ayuntamiento, hay que estar a lo establecido en el contrato de trabajo ya que no resulta aplicable el Convenio de Construcción. Rectifica doctrina STS 7 de octubre de 2004, Rcud. 2182/2003. Misma solución rcuds. 406/18; 608/2018 y 4452/2017, deliberados en el día de hoy. Voto Particular”.

Como nada se dice en el resumen del contenido del voto particular, suscrito por el magistrado Fernando Salinas y al que se adhieren las magistradas María Luisa Segoviano, Rosa Viroles y Concepción Rosario Ureste, cabe ahora indicar que en el mismo se defiende que hubiera debido mantenerse la jurisprudencia que ahora se rectifica, sentada en la sentencia de  Pleno de 7 de octubre de 2004 y seguida por la de 1 de junio de 2005, es decir la aplicación del convenio colectivo de sector, manifestando que la nueva doctrina “supone un importante retroceso en las condiciones de trabajo del personal laboral que preste servicios en los distintos ayuntamientos  y en las diversas actividades que estos realizan cuando dicha entidad no tenga convenio colectivo propio”. Volveré más adelante sobre el contenido del voto discrepante.

La resolución judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por un trabajador del citado Ayuntamiento contra la sentencia dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sedeGranada) el 28 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada dictada el 19 de enero de 2017, que desestimó la demanda interpuesta por la parte trabajadora en procedimiento ordinario de reclamación de cantidad. Ciertamente, en puridad jurídica el cambio jurisprudencial se opera por el TS, si bien no es menos importante llamar la atención de todas las personas interesadas sobre la sentencia del TSJ, que se aparta de la doctrina mantenida hasta entonces por el TS y abre el camino a que este rectifique la anterior; rectificación de fondo que se produce tras deber la Sala reconocer que había dictado con anterioridad un auto y una sentencia, en casos sustancialmente idénticos, que inadmitía el RCUD en un caso y desestimaba la demanda en otro, pero que ahora las circunstancias han cambiado.

2. Pongamos orden en la explicación y vayamos, de forma sucinta, a conocer los orígenes del litigio, la resolución del JS y la posterior sentencia desestimatoria del recurso de suplicación, antes de abordar la nueva jurisprudencia.

La demanda en reclamación de cantidad, presentada el 24 de noviembre de 2015, planteaba la pretensión de reconocimiento de diferencias salariales durante el período de seis meses durante los que prestó servicios, como peón, para el Ayuntamiento, en virtud de una contratación acogida al programa de empleo joven 2014 de la Junta de Andalucía (jóvenes de 18 a 29 años, ambos inclusive, y empadronados en la Comunidad Autónoma), por entender que hubiera debido aplicarse el convenio colectivo provincial de Granada del sector de la construcción. Es importante destacar que como cláusula adicional se recogía que el contrato se suscribía dentro del marco de aquel programa, regulado por Decreto-Ley 6/2014 de 29 de abril, “regulándose el mismo por dicho Decreto”. Por consiguiente, el debate se centra sobre la diferencia salarial existente entre el personal “ordinario” del Ayuntamiento y aquel que lo ha sido al amparo de un programa específico de fomento de empleo, siendo la remuneración del segundo inferior a la del primero.

La sentencia del TSJ recoge ampliamente la fundamentación jurídica de la dictada por el JS, que pone el acento, a los efectos de analizar y resolver el caso planteado en “si el hecho de que la contratación del demandante haya tenido lugar para la realización de actividades que han sido objeto de subvención o favorecidas con ayudas públicas, es una circunstancia que habilite, en este caso, al abono de salarios distintos de los previstos en el convenio colectivo provincial para el sector de la construcción”. La argumentación contraria a la pretensión de la parte actora se basará, y ya veremos que también hay este planteamiento en la sentencia del TSJ, en que el trabajador contratado se ha beneficiado de una norma que favorece su contratación porque tiene una determinada edad y está empadronado en la autonomía, siendo así que aquellos que superen dicha edad o no cumplan el requisito de empadronamiento no pueden beneficiarse de la medida autonómica de fomento de empleo, amén de otros requisitos aún más concretos como ser residentes en el municipio que procede a la contratación.

Todas estas medidas militan, siempre según la juzgadora de instancia, a que esté justificado el abono de una remuneración inferior a la que percibe un peón en el convenio provincial de construcción, es decir no suponen diferencia injustificada de trato, “pues la retribución inferior a la prevista en el convenio viene en este caso justificada por la finalidad que inspiró la contratación del actor (facilitar ocupación a trabajadores jóvenes desempleados para recuperar u obtener experiencia laboral) y por el concreto régimen jurídico dispuesto para alcanzar tal finalidad, al exigir que la contratación se haga por una entidad pública, en la que no existe ánimo de lucro y para realizar trabajos de interés comunitario o social, con sustancial financiación pública de los costes de mano de obra”. También basa su argumentación la sentencia en el hecho de no poder estar incluida la Corporación dentro del ámbito funcional del convenio, en la medida en que no estuvo representada en el mismo, y también porque, más allá de la realización de algunas actividades propias del sector, no se trata de una empresa dedicada a la construcción.

Escapa ahora de mi atención detallada la reflexión sobre el “trabajador desempleado favorecido por acceder a un empleo subvencionado”, pero me parece que convendría diferenciar bien lo que es un marco jurídico diferente, con el que se puede estar o no de acuerdo y siempre dentro del debate jurídico, y algo bien distinto que es considerar al joven desempleado casi como una persona privilegiada por haber podido acceder a un empleo (temporal), porque desde luego no creo que tenga cabida en modo alguno ese mal llamado privilegio de acceso a un trabajo. Dejo aquí apuntada la cuestión.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. En concreto, se argumenta infracción del art. 103 de la Constitución, arts. 7, 11,1º, y 27 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, art. 3.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, arts. 3,4,5 y tablas salariales del Convenio colectivo de la Construcción de la Provincia de Granada para 2013-2015, y las sentencia del TS de 7 de octubre de 2004 y 1 de junio de 2005, es decir la jurisprudencia en aquel momento existente.  

La tesis básica de la parte recurrente, tal como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ es que es necesario diferenciar entre la regulación de la financiación acordada por la normativa autonómica para el programa de fomento de empleo, y la subsiguiente distribución entre los Ayuntamientos, y la aplicación de la normativa laboral en cuanto a las condiciones de contratación; o dicho en otros términos, una regulación de las cuantías económicas asignadas para posibilitar contrataciones de fomento de empleo no puede llevar a “una derogación del ET en materia de derechos laborales y régimen retributivo de aquellos”, ya que tal medida implicaría una remuneración diferenciada con respecto al resto de  trabajadores de la plantilla municipal que realicen la misma actividad y por ello sería discriminatoria. En suma, la juzgadora de instancia habría infringido la normativa y jurisprudencia antes citada por haber confundido “finalidad de creación de la normativa para facilitar la contratación de este específico colectivo de trabajadores, para obtener capacitación y mejora profesional, una vez desempeñado el trabajo, con la regulación de su contenido obligacional”.

El TSJ desestimará el recurso por considerar que las tablas salariales del convenio de la construcción no podrían ser “nunca” las que fijaran la remuneración del trabajador contratado por la Corporación Local al amparo de un programa de fomento de empleo. Tras repasar el contenido del citado convenio, especialmente su ámbito funcional, recuerda igualmente la jurisprudencia citada sobre la aplicación de convenio colectivo de sector acorde a la actividad desempeñada, y reconoce que esta avalaría la tesis de la parte recurrente y más allá de la participación, más exactamente representación, de la Corporación Local en la comisión negociadora , pero inmediatamente se aparta de esta tesis y explica que “existen particularidades” en el caso analizado que justifican “un cambio de criterio sobre esta  línea expuesta” (obsérvese, pues, tal como he indicado con anterioridad, que quien abre la puerta al cambio jurisprudencial es el TSJ, siendo confirmado y validado después por el TS). Cuáles son tales particularidades para el TSJ queda patente en estos términos: “… en este caso, sí que existe normativa que llena el vacío de esa regulación normativa retributiva específica del contrato, que era criterio decisivo para pronunciarse por la aplicabilidad el convenio provincial, pues aceptada por las partes existe precisamente sumisión tanto en la cláusula específica de eventualidad, como al marco normativo integral, incluidas las retribuciones según la cláusula 4ª del contrato, dentro del programa de empleo joven, según decreto ley 6/2014 de la Junta de Andalucía, con remisión al importe de las ayudas concedidas por el SAE por cuantía concreta de la resolución dictada al efecto en la concesión de esas ayudas, que viene determinadas en el anexo del referido decreto ley por grupo o categoría profesional”. 

Ya se apunta aquí una interesante cuestión jurídica a debate, cual es si una norma autonómica de fomento de empleo puede alterar el régimen normativo existente tanto en la LET como el EBEP, y ya veremos que el TS, aun desestimando el RCUD, no acepta esta tesis por carecer de competencias la autonomía en materia de legislación laboral.

Tras exponer la doctrina del TC sobre el principio de igualdad y las posibles y justificadas diferencias de trato, sin que a mi parecer de la selección efectuada por el TSJ se derive un apoyo a la tesis que sustentarán, llegamos al último párrafo del fundamento de derecho segundo, en el que se vuelve a tratar al trabajador como un “privilegiado” por haber podido acceder a un empleo (temporal) con trato preferente frente a otros trabajadores que no cumplían las condiciones requeridas en la normativa aplicable, y no sólo es el trabajador un “privilegiado”, sino que también lo sería la retribución percibida respecto de otros trabajadores de la corporación que (no alcanzo a entender, dicho sea con toda sinceridad, qué aporta esta manifestación) se han visto sometidos a las políticas presupuestarias de restricción del gasto público.

Para un exacto conocimiento de aquello que dice el TSJ, a fin de que los lectores y lectoras puedan formarse su propio criterio, este es el párrafo en cuestión: “Lo que pretende en definitiva la actora, yendo en contra de los actos propios, es fabricarse una regulación a medida a su específica y muy especial relación laboral, espigueando lo que le interesa, pues desconociéndose tanto por el privilegiado sistema de acceso al empleo, aunque sea temporal para una administración pública, que se basa en los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de sistemas y procedimientos reglados los mismos- la finalidad que ella misma reconoce es que una vez desarrollado el mismo, es cuando va a adquirir la suficiente capacitación profesional para soslayar la absoluta falta de aptitudes y experiencia previa que le sirva como mérito por su nula experiencia profesional previa, programa que beneficia a jóvenes de entre 18 a 29 años empadronados en Andalucía-, también pretende lograr unas retribuciones incluso privilegiadas en algunos aspectos respecto de los trabajadores laborales indefinidos de las administraciones públicas, los cuales están por ejemplo constreñidos por las normas presupuestarias y de control del gasto público, con congelaciones salariales anuales, que sin embargo no surten vigencia para los trabajadores de empresas privadas sometidos al pretendido Convenio, habiendo postulado la aplicación de la actualización anual salarial sin restricción”.

En resumen, que el trabajador desempleado y que es contratado temporalmente es un ser privilegiado con respecto a quienes se encuentran en peor situación. Una imagen o concepción muy peculiar, por decirlo de alguna forma, de lo que es el derecho constitucional al trabajo, ¿no les parece?

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportando justamente como sentencia de contraste para el primer motivo del recurso, la aplicabilidad del convenio colectivo provincial de la construcción, la dictadapor el TS el 7 de octubre de 2004, de la que fue ponente el magistrado Juan Francisco García, y para el segundo, que la contratación vinculada a una subvención percibida en el  marco de un programa de fomento de empleo no justifica la inaplicación del convenio sectorial, la del TSJ de Cantabria de 27 de enero de 2017, y con alegación de infracción de la normativa ya referenciada al examinar el recurso de suplicación.   

La Sala aceptará la existencia de contradicción, en los términos y de acuerdo a los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS, respecto a la sentencia aportada en el primer motivo, ya que en la recurrida se acepta la conformidad a derecho del pago de un salario inferior al del convenio provincial, mientras que en la de contraste se aplica el citado convenio, dándose en los dos supuestos la circunstancia de que se trata de corporaciones locales sin convenio propio.

No olvida la Sala la existencia de un auto de 16 de mayo de 2018, del que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, que apreció falta de contradicción en un litigio sustancialmente idéntico al actual, si bien ahora, y tras “un ulterior estudio por parte de la Sala” se reconsidera la tesis expuesta en aquella resolución y se considera que “procede resolver el fondo del asunto”. Respecto a este cambio no hay discrepancias en el seno del Pleno, ya que estas se centrarán en la respuesta sustantiva o de fondo dada por la sentencia.

Recordemos con brevedad que en el citado auto, en conflicto que afectaba al mismo Ayuntamiento y con idéntico conflicto, se desestimaron  los dos motivos del RCUD que ahora también se alegan y que uno de ello, el primero, se acogerá por la Sala por entender existente la contradicción. En aquel  momento el TS se manifestó en los siguientes términos: “No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque las sentencias comparadas deciden sobre distintas situaciones de hecho y no hay identidad en los fundamentos de las pretensiones ni en los problemas respectivamente planteados. Así, en la sentencia recurrida el actor fue contratado temporalmente bajo la modalidad eventual, constando en el contrato una cláusula conforme a la cual la contratación se enmarca en el programa de empleo joven aprobado por decreto autonómico 6/2014; norma que regulará la relación. Y la sala concluye que la relación no encaja en el ámbito funcional ni personal del convenio cuya aplicación pretende el actor. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de una trabajadora fija discontinua contratada por el Ayuntamiento como maestra y a la que se abona el salario mínimo interprofesional. Y esta sala entiende que la actividad desempeñada por la actora encaja dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia de Educación Infantil. Debatiéndose en ese caso si el Ayuntamiento reúne la condición de empresario, a lo que se da respuesta positiva. En definitiva, para la sala y a falta de convenio propio, resulta de aplicación a la relación el convenio sectorial nacional”.

No alcanzo a ver ciertamente qué diferencias existen con respecto al caso ahora enjuiciado, por lo que presumo que el “ulterior análisis” al que se refiere la sentencia para entrar en el fondo se debe a la existencia de más conflictos en el mismo Ayuntamiento (cuatro sentencias dictadas en la misma fecha)  y al posible incremento de conflictos en casos semejantes, y por supuesto a un cambio de criterio por parte de la mayoría de miembros de la Sala respecto la jurisprudencia hasta entonces vigente (y que, ciertamente, también contó con votos particulares discrepantes), pero ello obviamente es una apreciación subjetiva.

Un  paso más debe dar el TS para apreciar la contradicción y poder entrar en el fondo del asunto, ya que además del citado auto hay una sentencia anterior del Pleno de la Sala, de 6 de julio de 2016, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que negó la contradicción entre la sentencia entonces recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y dictada el 31 de mayo de 2013, y la del TS de 7 de octubre de 2014 (que contó con el voto particular discrepante de la magistrada Rosa Viroles para quien sí hubiera debido entrarse en el fondo).

En esta sentencia, se explicaba que la actividad de guardería, objeto de atención en la jurisprudencia anterior, se venía prestando regularmente por el Ayuntamiento, por lo que debía aplicarse el convenio provincial, en cuanto que  “la respuesta dada venía motivada por la atención a la actividad de la empresa, y no a las concretas y aisladas funciones de los trabajadores”, sin que pudiera compararse con la sentencia recurrida ya que en este “ es exclusivamente la tarea propia del trabajador la que sirve de base para la reclamación, sin constancia de que la Administración empleadora tenga destinado centro de trabajo, unidad o departamento que esté destinado a la actividad sectorial pretendida (siderometalúrgica en este caso, con arreglo al art. 2 del convenio en cuestión), con el caso en que el Ayuntamiento desarrolla con sus estructuras y medios una actividad que puede estar ínsita en el ámbito funcional de un concreto convenio sectorial”. En la sentencia ahora examinada sí se aprecia la contradicción porque, aun cuando se trata de la demanda de un trabajador, este prestaba sus servicios junto con otros veinte en el marco de un programa de fomento de empleo, en el marco de una actividad regular de la corporación local, lo que lleva al tribunal a sostener  que “A diferencia de aquel otro supuesto, no se trata de una actividad puntual y realizada de manera aislada por un determinado trabajador, sino inserta en la normal y habitual de cualquier Ayuntamiento en la realización de obras de reparación, mantenimiento o reforma, que se llevan a cabo a través de la existencia de una brigada de obreros que se encarga de las mismas y dispone a tal efecto de una cierta infraestructura estable con tal finalidad, más o menos relevante en función de la naturaleza y volumen del tipo de obras que debe afrontar, pero perfectamente identificada en cualquier caso, y que viene a constituir una unidad productiva autónoma que resulta sin duda equiparable a estos efectos a la situación existente en la sentencia de contradicción en la que se trataba de una guardería municipal”. Ciertamente, una interpretación muy amplia y muy flexible de aquellos que deba entenderse por unidad productiva autónoma es la que da pie a la Sala para poder apreciar la contradicción y entrar, por fin, en la solución sustantiva o de fondo del litigio.

Por el contrario, y manteniendo la misma tesis que en el auto citado, se desestimará la existencia de contradicción en el segundo motivo, ya que en la sentencia de contraste se debate sobre la legalidad de la no aplicación del convenio colectivo del ayuntamiento al trabajador contratado al amparo de un programa de fomento de empleo, mientras que en la recurrida nos encontramos ante una corporación local que no dispone de convenio colectivo propio y en la que se debate sobre la aplicación del convenio de sector, supuestos diferentes y que no cumplen el requisito del art. 219.1 LRJS.

5. El TS desestimará el RCUD si bien la importancia de la resolución radica en la fijación de nueva jurisprudencia, ya que ni la tesis de la parte recurrente ni la de la sentencia de suplicación “se ajustan plenamente a derecho”. No aceptará, con buen criterio a mi parecer, que la diferencia de trato pueda justificarse por haber incorporado la cláusula de sumisión a lo dispuesto en el Decreto-Ley 6/2014, dada la inexistencia constitucional de competencia autonómica en materia de legislación laboral. Y, aquí empieza el cambio de la jurisprudencia anterior, es del parecer que la sentencia del TS de 7 de octubre de 2014 “tampoco se ajusta plenamente a las previsiones del ordenamiento jurídico”, por ser su criterio que su doctrina “choca frontalmente con la… que hemos mantenido en múltiples ocasiones a propósito de la no aplicación del convenio sectorial cuando éste ordena la subrogación en la posición de empresario por parte de la administración en supuestos de sucesión o reversión de contratas (Por todas SSTS de 17 de junio de 2011, Rcud. 2855/2010; de 21 de abrilde 2015, Rec. 91/2014 y de 19 de mayo de 2015, Rcud. 385/2014), tesis que será refutada parcialmente, con abundante apoyo jurisprudencial, por el voto particular discrepante.

No siendo pues válida a juicio de la Sala ni parte de la tesis de la sentencia de suplicación ni de la sentencia de contraste, se apresta a dictaminar cuál es la doctrina correcta a su parecer, es decir su doctrina propia, acogiéndose a la posibilidad considerada conforme a derecho por el TC desde su sentencia núm. 172/1994 de 7 de junio y a la que se ha acogido en varias ocasiones. A partir de esta premisa, la nueva doctrina del TS es la siguiente:

--“resulta claro que una Administración Pública -que no tienen convenio colectivo u otro específicamente aplicable-, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades.

Ello obliga a modificar la doctrina contenida en la sentencia referencial y declarar que la que se acaba de exponer constituye la doctrina correcta, en primer lugar, porque resulta la adecuada en función de las previsiones del ET sobre el ámbito de aplicación de los convenios. En segundo lugar, porque permite unificar la posición de la Sala respecto de la aplicabilidad de los convenios sectoriales en el ámbito de las administraciones públicas en el sentido de rechazar tal aplicación cuando en el convenio sectorial no ha tenido participación el ente público afectado. Y, finalmente, porque las administraciones públicas no concurren en el mercado en el espacio sectorial en el que lo hacen las empresas afectadas por el convenio colectivo, sino que, generalmente, realizan actividades de naturaleza similar, normalmente de carácter instrumental, al servicio del interés público”.

Esta es en mi opinión la tesis fundamental de la sentencia, si bien con posterioridad hay una amplia disquisición sobre la posible aplicación del convenio provincial de la construcción, dados los términos en que está redactado el art. 1 y el anexo I, llegándose a la conclusión de que un Ayuntamiento no tiene como actividad principal o especifica la de la construcción y por ello no se encuentra comprendido dentro del ámbito de aplicación del convenio.

La sentencia recupera parte de la jurisprudencia anterior al poner de manifiesto que lo ideal para resolver estas discrepancias sería que el Ayuntamiento dispusiera de convenio colectivo propio y tuviera sí una regulación unitaria para todo su personal, con independencia de cómo se accediera a un empleo, o bien que se adhiriera a otro convenio en vigor, o bien que se produjera por vía administrativa, y de acuerdo a los requisitos legales requeridos para ello, la extensión de un convenio. Pero como lo ideal en esta ocasión no existe, y la Sala debe dar respuesta al conflicto, que, dando una pista del motivo de haber entrado en el fondo del asunto, afirma que puede darse en muchas  municipios con un volumen reducido de habitantes (sirva como dato significativo que extraigo de la información facilitada por elInstituto Nacional de Estadística a 1 de enero de este año, que de los 8.131 municipios que hay en España, 5.002 tienen una población menor de 1.000 habitantes, y 2.376 de 1000 a 10.000), reitera su tesis de que la respuesta no puede ser la aplicación de convenios colectivos sectoriales para cada actividad que lleve a cabo el Ayuntamiento, añadiendo ahora un razonamiento más propio a mi parecer de cómo deben organizarse los recursos humanos en cualquier empresa que de orden estrictamente jurídico, por estar preocupada la Sala por “los gravísimos efectos distorsionadores que para el ente municipal y para sus propios trabajadores supondría la gestión y aplicación de diferentes convenios colectivos a cada uno de sus empleados en razón de la actividad a la que están adscritos, porque no se trata solo de que eso de lugar a un régimen salarial distinto, sino también a unos sistemas diferentes de jornada, categorías, vacaciones, etc..”. Bueno, quizás para la corporación local sí suponga un quebradero organizativo, pero no alcanzo a ver cuál sería para cada trabajador si la gestión organizativa se lleva a cabo con buen y ordenado criterio. Otro punto para la discusión y debate.

En definitiva, y aunque se encuentre al final del razonamiento de la sentencia, la conclusión que puede extraerse de la misma, y que estoy seguro de que extraerán todos o casi todos los Ayuntamientos que no tengan convenio colectivo propio o acuerdo de empresa, es la que aparece en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo. Es decir, que es la voluntad de las partes, ex art. 3.1 c) LET, la que fijará las reglas del juego, por supuesto, obviamente, dentro del respeto a la normativa legal y aquellos mínimos de derecho necesario previstos en la normativa vigente, como es, por citar el ejemplo más relevante en esta caso, el del salario mínimo interprofesional, dándose en este supuesto, no pierde la Sala oportunidad de recordarlo al igual que ya lo hiciera el TSJ, que la percepción salarial del trabajador era “sensiblemente superior”. En fin, sensiblemente superior o no, a los efectos de solución jurídica del caso no me parece trascendente, sino que lo es el énfasis puesto por la sentencia en la autonomía de la voluntad de las partes para regular, cuando menos, la remuneración del trabajador contratado al amparo de medidas de fomento de empleo y que por consiguiente puede ser distinta, e inferior, a la percibida por otros trabajadores “ordinarios” que prestan servicios en la misma actividad para la Corporación y que han accedido por otras vías a su empleo.

6. Antes de referirme al voto particular discrepante, cabe mencionar el voto particular concurrente redactado por el magistrado Antonio V. Sempere, en el que manifiesta su conformidad con la desestimación del RCUD y expone su parecer sobre alguna argumentación de la sentencia que no le parece correcta, previa exposición de su tesis también crítica respecto a buena parte de la sentencia aportada de contraste. A mi entender, el núcleo duro de su argumentación se centra en la crítica formulada a la tesis de la sentencia de que los fines de las Administraciones Públicas les impiden estar sometidas al mismo convenio colectivo que las empresas con ánimo de lucro, sosteniendo, con buen criterio a mi parecer, que la tesis contraria, defendida en la sentencia de contraste, sigue siendo acertada, enfatizando que “la equiparación de derechos y obligaciones debiera ser el norte interpretativo con el que orientarnos, salvando solo las peculiaridades que la propia Constitución o normas con rango de Ley incorporan”, y que a su parecer el convenio sectorial de construcción es inaplicable al caso pero no  el carácter del empleador (Administración Pública), “sino porque su actividad principal es ajena a la Construcción..”. En toda su argumentación, o al menos así me lo parece, el voto particular concurrente pone el acento en la importancia de determinar el convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales en el seno de cada empresa, y la regla general (matizada en algunas ocasiones) de la aplicación del convenio que corresponde a su actividad principal.

7. Y llegamos al voto particular discrepante, que como ya he indicado defendió el mantenimiento de la doctrina jurisprudencial hasta entonces vigente y se enfatiza algo que ya he dejado apuntado con anterioridad y que es de prever, y no es una mera hipótesis vacía de contenido, que se produzca más adelante, cual es que la doctrina fijada por la sentencia, en ese ultimo párrafo, de no haber existido las normas administrativas sobre regulación de las subvenciones y la fijación de las cuantías asignadas a cada corporación, y los criterios de subvención para cada contrato, “se aplicaría el salario mínimo interprofesional”, así como también, con mayor dureza dialéctica que la mía anteriormente expuesta, que la tesis de los graves perjuicios que la doctrina anterior provocaría a los municipios y sus trabajadores, se realiza “con olvido, considero, de los derechos de los trabajadores afectados y con clara preeminencia del interés empresarial”.

Más dureza aún en la exposición del voto, y algo ya he apuntado con anterioridad: la sentencia supone un “importante retroceso” en las condiciones laborales del personal contratado al remitirse a los mínimos fijados por la LET, “incidiendo directamente en la precariedad en el empleo y en la desigualdad respecto a los trabajadores que efectúen la misma actividad para una empresa que no tenga la condición de Ayuntamiento ( art. 14 CE y 17 ET), e incluso al no " pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución " (art. 28 ET) si los afectados coinciden con otros trabajadores que a través de contratas o concesiones prestaran servicios para el Ayuntamiento realizando análogos trabajos de albañilería”.

La dureza argumental expuesta se fundamenta en el seguimiento en gran medida de la jurisprudencia contenida en la sentencia aportada de contraste  por la parte recurrente, así como también en un amplio abanico de sentencias de la Sala, aplicables por analogía, “recaída especialmente con relación a los centros especiales de empleo y su actuación en sectores como limpieza o vigilancia de párquines en cuyos convenios colectivos se pacta la subrogación empresarial, y se consideran aplicables a dichas empresas los referidos convenios en tal concreto extremo cuando realizan tal actividad , argumentándose que << deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo >>; por lo que si el Ayuntamiento carente de convenio colectivo propio asume integrarse en la actividad propia de la construcción para realizar las funciones objeto del convenio del sector, podría entenderse que ese convenio debería serle aplicable a esas actividades”, y, como ya he apuntado, y con también cita abundante de sentencias de la Sala, “En no compartir plenamente la afirmación que se efectúa en la sentencia mayoritaria en pretendida interpretación de la doctrina de esta Sala en el sentido de que << hemos mantenido en múltiples ocasiones a propósito de la no aplicación del convenio sectorial cuando éste ordena la subrogación en la posición de empresario por parte de la administración en supuestos de sucesión o reversión de contratas (Por todas SSTS de 17 de junio de 2011, Rcud. 2855/2010 ; de 21 de abril de 2015, Rec. 91/2004 y de 19 de mayo de 2015, Rcud. 385/2014 ) >>; puesto que de dichas sentencias no parece deducirse que establezcan un régimen singular o especial para los empresarios públicos”.

Dadas las muy amplias referencias, en defensa de su tesis, que el voto particular discrepante efectúa a la sentencia del TS de 7 de octubre de 2004, convendrá recordar algunas de sus tesis centrales y que iban justamente en una dirección frontalmente opuesta a la que ahora acoge la Sala:

-- “el hecho de no poder formar parte de ninguna organización empresarial relacionada con sus actividades regidas por el Derecho Laboral no constituye obstáculo bastante para que el recurrente deba resultar vinculado por el convenio que nos ocupa… aparte de la posibilidad que se le ofrece de negociar un convenio propio…”.

-- A falta de convenio propio, “lo lógico es … que la relación laboral de la que aquí tratamos quede sujeta al Convenio que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a la misma actividad de Guardería Infantil en la que prestaba sus servicios la demandante de origen. Si así no fuera, se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución española y también acoge el art. 17 del ET, resultando indebidamente perjudicados los trabajadores que prestaran servicios para el Ayuntamiento con respecto a los que los prestaran en la misma actividad para otra empresa en la que no concurriera la cualidad de Ente público”.

--  “Aun cuando no lo especifica así de manera expresa, sí parece dar a entender el escrito de interposición del recurso que si el Ayuntamiento hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio, quizá no pudiera seguir prestando a los ciudadanos el servicio del que se trata, al resultarle excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse poniendo de manifiesto una vez más la posibilidad de haber negociado -o hacerlo en lo sucesivo- un convenio propio, aparte de la posibilidad de pretender el "descuelgue" que, en consonancia con lo normado en el art. 82.3 del ET , ofrece el Convenio que nos ocupa en su art. 53… . Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional que está llamada a regular a escala nacional la actividad de la que tratamos”.

En fin, la sentencia contó con el voto particular discreparte de cuatro magistrados, que defendieron entonces, en una línea muy semejante a la ahora acogida por la Sala, que el Ayuntamiento no podía estar incluido dentro del ámbito funcional del convenio colectivo cuya aplicación se debatió (y aceptó), con la tesis de estar en un supuesto de intereses distintos y diversos, los de las corporaciones locales por una parte, y los de organizaciones empresariales y sindicales por otro., de tal manera que dado los intereses específicos de estas organizaciones no pueden afectar y condicionar los intereses generales de toda Administración Pública. También se defendió la inaplicación del convenio de guarderías por considerar que la actividad prestada por el Ayuntamiento no tenía la estructura y autonomía organizativa necesaria para que le pudiera ser de aplicación aquel. En definitiva, su tesis final era la misma que ahora, quince años más tarde, ha sido acogida por la Sala: la regulación de las condiciones de trabajo debería regirse “por las demás fuentes reguladoras de la relación laboral”, sin olvidar el pacto inter partes; dicho de forma más clara, la tesis es la misma que la actual: respetando los mínimos de derecho necesario, pacten las partes lo que consideren oportuno; es decir, como mínimo, paguen el SMI, y si no se pacta nada mas ahí nos quedamos, aunque los salarios de otros trabajadores que realicen la misma actividad, en virtud de otras circunstancias a partir de las que prestan servicios para la Administración, sean superiores.

8. Concluyo. ¿Qué ocurrirá a partir de ahora? ¿Cómo deberán regularse los programas de fomento de empleo para evitar que se produzcan situaciones como las que permite la sentencia, es decir una diferencia de trato salarial justificada? ¿Cómo deberán actuar las AA PP, especialmente las locales, y las organizaciones empresariales para evitar problemas prácticos que siempre se dan en la vida laboral cotidiana cuando hay diferencias de trato, más allá de que en principio estás justificadas? Muchos, y buenos a la par que complejos, interrogantes que se abren para los nuevos gobiernos municipales surgidos de las recientes elecciones. Habrá que seguir muy de cerca cuál es la consecuencia práctica, y no meramente teórica, de la sentencia que he procedido a analizar.

Mientras tanto, buena lectura.  

1 comentario:

Fernando dijo...

Sospecho que esta sentencia ha olvidado el artículo 4 de la Directiva 1999/70 en cuanto a la prohibición de discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada con respecto a aquellos trabajadores contratados indefinidamente comparables en cuanto a sus funciones y condiciones de trabajo (comprendiendo en éstas las referidas a las retribuciones), salvo razones objetivas que respondan a una necesidad legítima e incontrovertible, que la diferencia de trato sea ponderada y ajustada al objetivo que se pretende alcanzar además de ser indispensable al efecto y por tanto no sustituible por otra medida menos lesiva.