1. El letrado LuisOcaña Escolar ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme la reciente,
y muy interesante, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía el 6 de junio, de la que fue ponente el
magistrado Francisco Manuel de la Chica, aún no publicada en CENDOJ cuando
redacto este texto, y que es objeto de anotación
en esta entrada.
Sí ha merecido ya
la atención de los medios de comunicación, en concreto del Diario de Sevilla el
día 17, en un artículo titulado “El TSJA obliga a pagar prestación íntegra auna madre con reducción de jornada”, en el que se efectúa una buena síntesis de
los datos fácticos más relevante del caso, así como también se recoge el parecer
del citado letrado, que asumió la defensa de la parte trabajadora, manifestando
que “es la primera vez desde que se aprobó esa norma que se reconoce la
prestación íntegra a una madre que tuvo jornada reducida" (refiriéndose al
Decreto 1642/1972 – art. 13 -- de 23 de junio, para la aplicación de la Ley
24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la
Seguridad Social).
El interés de la
resolución judicial es doble a mi parecer. Respecto a cuestiones formales, la aceptación
por la Sala del recurso aun cuando se trataba de una reclamación inferior a
3.000 euros, por estar en juego la vulneración de un derecho fundamental, el
regulado en el art. 14 de la Constitución. En cuanto al fondo, el interés radica
en la interpretación que efectúa de la normativa de Seguridad Social reguladora
de la base de cotización a efectos de la prestación económica en situación de
incapacidad temporal, dando respuesta afirmativa a la pretensión formulada por
la parte trabajadora en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla el 13 de septiembre de
2017. Para el TSJ, tal como explicaré con más detalle a continuación, “no sólo
la mera aceptación acrítica de la normativa de desarrollo llevaría al absurdo
de romper la correspondencia entre el subsidio y el salario que viene a
sustituir, sino que además en este caso supondría una discriminación por razón
de sexo”.
Dicho sea incidentalmente,
antes de abordar el estudio del caso, es conveniente remitir a todas las
personas interesadas en el estudio de la IT a la muy reciente y brillante
monografía del profesor Ricardo Esteban Legarreta, compañero, y amigo, de la
unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB,
titulada “Controles y límites de la incapacidad temporal”, cuyo resume sintetiza
muy bien su contenido: “La incapacidad temporal es una prestación de Seguridad
Social en el punto de mira por el halo de sospecha y de mala utilización que la
acompaña. Sin duda en ese planteamiento pesa la desconfianza intemporal hacia
el uso desviado que los trabajadores, así como hacia la indolencia del personal
médico que debe llevar a cabo el seguimiento de la incapacidad temporal. Los
datos a propósito del absentismo laboral vinculado a situaciones de enfermedad
que en ocasiones se acompañan con cifras de simulación de enfermedad
contribuyen a la abundante producción legislativa y a su elaboración de
manuales y guías para una “gestión eficiente” de la incapacidad temporal”.
2. Situemos
primeramente el conflicto para pasar después al examen de las resoluciones
judiciales, tanto del JS como del TSJ. Se trata de una trabajadora que presta
servicios para la Junta de Andalucía, que solicita, y le es concedida,
reducción de jornada (25 %) por cuidado de menor el 1 de octubre de 2015. La
modificación de tal situación, con regreso a la jornada a tiempo completo, se
produce el 30 de enero de 2016, prestando servicios ordinarios el día 31. El
día 1 de febrero su contrato de trabajo es suspendido por causar baja la
trabajadora por IT a consecuencia de amenaza de parto prematuro, permaneciendo
de baja hasta el 24 de abril, habiendo dado a luz ese día e iniciando en
consecuencia el periodo de suspensión del contrato por maternidad.
Obsérvese, pues,
que están en juego, desde la perspectiva de la normativa laboral, los arts.
37.6 y 48.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y desde la de Seguridad
Social tanto el Decreto citado como los arts. 169 y ss de la Ley General de
Seguridad Social.
¿Qué nos dice el
Decreto citado? Por su interés reproduzco los apartados 1 a 3 del art. 13: “Uno.
La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad
laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de
cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella
se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de
incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos
en el número cuatro del presente artículo, por el número de días a que dicha
cotización se refiera. Dos. A efectos de lo dispuesto en el número anterior,
cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en
la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización
correspondiente se dividirá por treinta. Tres. Para el trabajador que haya
ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de
incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números
anteriores, referido al indicado mes”.
Partiendo de la
normativa vigente, el Instituto Nacional de Seguridad Social reconoció una
determinada prestación económica durante la baja por IT. La determinación de la
base reguladora se efectuó tomando como referencia la de mes de enero, es decir
treinta días con reducción salarial en un 25 % y un día a salario normal por
trabajar a tiempo completo. Asimismo, dicha base reguladora fue también la base
de cotización durante el periodo de baja, por lo que es la que constó en el certificado
de cotización por la empresa para la solicitud por la trabajadora de la
prestación económica por maternidad.
La trabajadora
manifestó su disconformidad con ese cálculo y la fijación subsiguiente de la
cuantía, por entender que debía fijarse tomando como referencia la base
cotizada por salario percibido a tiempo completo durante todo el mes de enero,
de lo que resultaría obviamente una cuantía superior, con una muy cuidada argumentación
en la que se incluían varias referencias a la situación biológica de la
trabajadora y al perjuicio que podía sufrir por su condición de mujer. La pretensión
de la reclamante fue, pues, que la base reguladora de la prestación por IT,
fuera “íntegramente la que corresponde a la base de cotización de la jornada
complete del día 31 de enero de 2016, de modo tal que la base de cotización de
cada uno de los períodos en IT se corresponda íntegramente con las bases de
cotización de idéntico período a jornada completa”.
Dicha reclamación
previa fue desestimada por resolución de 13 de mayo, siendo el único fundamento
la cita del art. 171 de la LGSS (“La prestación económica en las diversas
situaciones constitutivas de incapacidad temporal consistirá en un subsidio
equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijará y se
hará efectivo en los términos establecidos en esta ley y en sus normas de desarrollo”).
3. Contra la
citada resolución se interpuso demanda
en materia de prestaciones de Seguridad Social, más exactamente en este
caso de prestaciones económica por IT derivada de enfermedad común, que
contiene un amplio apartado dedicado a la especial protección que otorga el
ordenamiento jurídico a las situaciones relacionadas con el embarazo y la
maternidad, destacando, al igual que se hizo en el escrito de reclamación
previa, que la baja por IT no respondió a una enfermedad genérica sino que fue consecuencia
de la amenaza de parto prematuro, y por ello “a un episodio ligado de modo evidente
a la situación de embarazo en la que se encontraba en tales fechas”.
De ahí, que se sostuviera
que una interpretación literal de los preceptos en juego de la LGSS,
señaladamente el art. 237.3 (“Las cotizaciones realizadas durante los períodos
en que se reduce la jornada en el último párrafo del apartado 4, así como en el
tercer párrafo del apartado 6 del artículo 37 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien
de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha
reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia, nacimiento y cuidado de menor,
riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad
temporal”), que como puede comprobarse no hace referencia alguna a la IT, se
estaría “fallando de raíz a la finalidad protectora de las situaciones ligadas
a la mujer y el embarazo que el legislador ha pretendido contemplar en la norma
como merecedoras de una especial protección”.
La demanda fue desestimada,
como ya he indicado, por sentencia del JS, con una muy escueta fundamentación, refiriéndose
al art. 171 de la LGSS y concluyendo (sin cita expresa del Decreto 1646/1972)
que la base reguladora sería el resultado, en el caso litigioso en juego, de “dividir
el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la
fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización
se refiere (este divisor será concretamente: 30, si el trabajador tiene salario
mensual, 30, 31, o 28, 29 si tiene salario diario)”, y por ello estando en el
primer supuesto la base reguladora sería la resultante de dividir el montante
total entre treinta, siendo acertada al parecer de la juzgadora la resolución
del INSS.
4. Disconforme con
tal decisión judicial, la parte trabajadora interpuso recurso de suplicación,
con solicitud de revisión de hechos probados y alegación de infracción de
normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo de los apartados b) y c) de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, en el que se formula una muy argumentada
critica jurídica a la interpretación literal de la normativa efectuada por la
sentencia de instancia, y más exactamente de una norma preconstitucional que
reguló tres supuestos de cálculo de la base reguladora en situaciones de IT
común “pero que, como es obvio, no pudo contemplar en aquel momento histórico un
derecho que aún guardaría muchos años en materializarse, cual es el de la
reducción de jornada por guarda legal de un menor”.
Se argumentó, a
partir de este razonamiento previo, que “De ahí que la determinación de la base
reguladora de una situación de IT cuyo mes precedente la trabajadora ha
permanecido en situación de reducción de jornada por guarda legal no puede, a
juicio de esta parte recurrente, asimilarse de modo genérico al caso
prototípico del trabajador que permanece en activo para la empresa desde meses
atrás y que percibe retribución mensual, máxime cuando el espíritu esencial que
se desprende del citado art. 13 del Decreto 1646/1972 no es otro que el
establecimiento de un procedimiento de determinación la base reguladora en IT
que garantice “la acomodación de la base de la prestación a la realidad
socio-laboral del trabajador que se sitúa en incapacidad temporal” (STSJ Aragón
de 13/02/2002)”. Enfatizó la parte recurrente que no se trataba con su tesis
de crear una nueva norma al margen de
los órganos legislativos competentes, “sino de aplicar analógicamente a una
situación no contemplada, pero de similar naturaleza, el espíritu esencial de
una regulación ya existente, que no es otro, como ya hemos expuesto, que el de
intentar adecuar la cuantía efectiva del subsidio a la cuantía real del salario
que se deja de percibir con la incapacidad temporal”. Tras una muy extensa
argumentación, y en línea con la tesis de discriminación por razón del sexo que
ya se habían apuntado en la demanda, la recurrente manifestaba que “la
aplicación desmesuradamente literal y escasamente integradora de las normas
reguladoras que realiza el Juez a quo en su Sentencia conlleva también de modo inexorable
a una discriminación por razón de sexo que expresamente prohíbe el art. 14 de
la Constitución Española”.
Me he detenido en
el examen de algunos de los contenidos más relevantes a mi parecer del recurso
porque serán acogidas estas tesis en la sentencia dictada por el TSJ que paso
inmediatamente a comentar.
5. Como he
indicado con anterioridad, la primera cuestión, de índole procesal formal,
sobre la que se pronuncia la Sala, es sobre la admisión a trámite del recurso,
en cuanto que la cuantía de la reclamación se sitúa por debajo de los 3.000
euros, ya que recordemos que el art. 192.2 g) dispone que no cabe el recurso en
tales casos. La aceptación del recurso se decide por la Sala, muy correctamente
a mi parecer, por la posibilidad ofrecida por el art. 191.3 f), que permite
interponer el recurso “contra las sentencias dictadas en materias de conflictos
colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos
de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales
y libertades públicas”, siendo así que la parte primero demandante y después
recurrente puso de manifiesto la vulneración del art. 14 CE, primero de forma
limitada (demanda) y después de forma más amplia (recurso). Se trata de una argumentación
no meramente formal sino que tiene apoyo argumental en el recurso, por lo que se
entrará a su conocimiento, apoyándose además la Sala en la jurisprudencia del
TS y del TC (entre otras, del primero la sentencia de 18 de mayo de 2018, de la
que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y del segundo la sentencianúm. 42/2017 de 24 de abril, de la que fue ponente el magistrado Santiago
Martínez-Vares).
6. Una vez resuelta
la duda procesal formal, se entra en la pretensión de la parte de revisión de hechos
probados, contenida en el fundamento de derecho tercero, que será desestimada
por no concretarse el documento en la que se basa la petición, contener además
una valoración jurídica que no tiene cabida en este motivo de recurso, y
también porque en cualquier caso, la conclusión pretendida por la parte acerca
de la base reguladora aplicada “no es sino la que la propia sentencia recurrida
admite en su fundamentación jurídica”.
Toca ya adentrarse
en el contenido sustantivo o de fondo del conflicto, esto es la critica a la
interpretación de la normativa en juego que efectuó la sentencia de instancia,
para lo cual se denuncian como infringidos las arts. 13 del Decreto 1646/1972 y
237.3 de la LGSS, en relación con el art. 14 CE. Tras explicar sucintamente los
términos del recurso, la Sala repasa la normativa aplicable y manifiesta que la
interpretación literal (que ya he adelantado que no comparte) de la normativa
vigente, en especial del art. 237.3 LGSS lleva a la conclusión de excluir la
prestación por IT de la extensión de la
cobertura “vía ampliación de la base reguladora sobre la que procediese en atención
a las cotizaciones efectuadas”, y de ahí que haya que acudir a la normativa
preconstitucional que, obviamente, no pudo recoger el supuesto de reducción de
jornada por cuidado legal del menor.
El interés
especial de la sentencia se sitúa, ya lo he apuntado, en la no aceptación acrítica
de la norma, tanto por la ruptura de la relación entre el subsidio y el salario
dejado de percibir, sino también y muy especialmente porque tal aceptación, que
ha llevado cabo la sentencia de instancia, supone en el caso enjuiciado una discriminación
por razón de sexo constitucionalmente vetada.
El TSJ parte de
los datos fácticos disponibles, esto es de un período de tiempo durante el que
la trabajadora ha dispuesto de reducción de jornada, que se ha extendido hasta
el día 30 de enero, reanudando su actividad a tiempo completo el día 31 y
debiendo nuevamente interrumpir el día 1 de febrero por una razón biológica y
totalmente distinta de la anterior, cual fue el riesgo de un parto prematuro.
Se trata ciertamente de una situación peculiar, por cuanto se juntan dos meses,
y de ahí que el TSJ afirme que “solo el azar determine que la cotización del
mes anterior a la baja se hubiera producido conforme a la jornada reducida”.
Pues bien, la
trabajadora pasó a trabajar a tiempo completo el día 31 de enero, por lo que
percibió, para ese día, el salario correspondiente a toda la jornada, de tal manera
que este salario íntegro es el que percibía cuando se produjo la baja
involuntaria, por lo que si el subsidio por IT tiene la finalidad de sustituir
la renta percibida por quien prestaba anteriormente su actividad, debe reconocérsele
tomando como referencia el salario a tiempo completo, ya que otra interpretación,
derivada de la aplicación literal de los apartados 1 y 2 del art. 13 del
Decreto 1646/1972 (“Uno. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del
subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el
importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la
contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de
iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos
remuneratorios comprendidos en el número cuatro del presente artículo, por el
número de días a que dicha cotización se refiera. Dos. A efectos de lo
dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución
mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el
mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta”)
llevaría según la Sala a que se diera una situación injusta, además de subrayar,
antes de aceptar la validez del criterio interpretativo defendido por la parte
recurrente, que “en caso contrario, se beneficiase -también injustamente- al
trabajador o trabajadora que hubiese pasado a realizar jornada reducida por
guarda legal en el mismo mes de la baja por IT y se le aplicase la base reguladora
del mes anterior cotizado a tiempo completo. Y es principio jurídico que deben evitarse
las interpretaciones que conduzcan a resultados absurdos y contrarios a la
finalidad de la norma”.
De ahí, que se
acepte la aplicación analógica que se postulaba en el recurso, es decir “asimilando
la situación de la trabajadora retornada a la jornada a tiempo completo desde
la reducción por guarda legal, a la de los trabajadores que inician la situación
de IT en el mismo mes de inicio de su relación laboral”, de tal manera que en
caso como el ahora analizado “podría entenderse, a estos efectos, que el
retorno supone el inicio de un nuevo período en la relación laboral, distinto
del anterior, por lo que para establecer la necesaria correspondencia entre el
salario dejado de percibir por la IT y el subsidio que trata de compensarlo,
sería preciso tal y como se defiende en el recurso, tomar para el cálculo de la
base reguladora solo el período cotizado desde dicho retorno: en este caso,
debiendo partirse de las efectuadas en el mes anterior a la baja, tomando solo
las del día 31 de enero de 2016”.
7. Desde la
perspectiva constitucional de respeto al principio de igualdad y no discriminación,
y por tanto teniendo la sentencia una innegable perspectiva de género, la
interpretación literal de la norma llevaría a la vulneración de los derechos de
la trabajadora de baja, dado que la reducción de la base de cotización, y la
consiguiente menor prestación económica percibida durante su situación de IT, y
la posterior suspensión durante el período de descanso por maternidad, derivaría
del ejercicio de un derecho, el de reducción de jornada por cuidado de menor, que
siendo aparentemente neutro en su formulación acaba teniendo un efecto
discriminatorio en casos como el ahora analizado hacia as trabajadores, por cuanto
estadísticamente está comprobado que son las que en su gran mayoría se acogen a
tal posibilidad.
En este punto, la Sala
recuerda la consolidada doctrina del TC sobre la prohibición de discriminación
por razón de sexo, con cita de la sentencia núm. 92/2008 de19 de agosto, de la fue
ponente la magistrada María Emilia Casas, y añade sus consideraciones
adicionales sobre cómo debe interpretarse el art. 237.3 de la LGSS para que sea
respetuoso plenamente con la tutela de los derechos fundamentales
Por su
importancia, merece la pena reproducir el penúltimo párrafo del fundamento de
derecho cuarto, 4.2.2.: “… aunque en general la exclusión de la IT del
beneficio de extensión de la base reguladora previsto del art. 237.3 LGSS/2015
resulta inocua, pues afecta indistintamente a trabajadores y trabajadoras,
siendo también en principio una medida acorde con la finalidad de la
prestación, que es la de sustituir la renta de trabajo, sin embargo, ni tal
finalidad se cumple en determinados casos (por la influencia del modo de
cálculo de la base reguladora que se establece en la norma de desarrollo, como
antes se expuso), ni resulta inocua cuando se tienen en cuenta cotizaciones
precedentes efectuadas en virtud de una reducción de jornada por guarda legal.
Pues la realidad social evidencia que son muy mayoritariamente las mujeres, y
no los hombres, los que suelen pedir tal clase de reducción de jornada. El
riesgo, que solo afecta a las mujeres, de caer en situación de IT por razones
médicas relacionadas con su embarazo, las penaliza en primer lugar
concediéndoles una renta de sustitución (el subsidio) que siempre es inferior
al total salario percibido en activo; y, en segundo lugar, en este caso calculando
la base reguladora de dicho subsidio conforme a unas menores cotizaciones en virtud
de una situación que mayoritariamente les afecta, lo que supone un claro caso
de discriminación indirecta”.
6. Concluyo estas
notas. Importante sentencia, sin duda alguna, que esperemos que este pronto
disponible en CENDOJ. Buena lectura.
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