miércoles, 17 de abril de 2019

El caso ENDESA. Un conflicto jurídico y social. Reflexiones al hilo de la sentencia de la AN de 26 de marzo de 2019.


1. Es arriesgado referirse a un conflicto que está plenamente vivo, tanto en el terreno social (negociación del V convenio colectivo, junta general de accionistas del 12 de abril) como en el jurídico (sentencia de la AN que ha sido recurrida en casación por la parte sindical) y que puede evolucionar próximamente tanto en términos de acuerdo negocial como de confrontación total, por una parte,  y mucho más lejano en el tiempo, en términos jurídicos con la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo que procederá a estimar o desestimar el citado recurso de casación.

Ahora bien, ese riesgo no obsta en modo alguno a mi parecer a que sea oportuno dedicar una entrada al conflicto, ya que no se trata, ni mucho menos, de un supuesto de menor importancia, tanto por el importante número de población trabajadora afectada y aquí incluyo tanto a quienes tienen una relación contractual viva con la empresa como a quienes trabajaron para la misma y accedieron después a la jubilación (“activos y pasivos”, es la terminología que se utiliza en todos los documentos que he consultado para la elaboración de esta entrada: (9000 activos, 1200 prejubilados, 24.800 pasivos, según datos de 2017), como también porque algunas decisiones empresariales adoptadas con ocasión de la finalización del período de ultraactividad del IV convenio son el ejemplo más claro y fehaciente de la importancia de la modificación operada por la reforma laboral de 2016 en el art. 86.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, modificación que no se ha podido revertir durante el breve período de mandato del gobierno socialista y aunque hubiera un acuerdo al respecto entre la parte sindical y la representación gubernamental en la mesa de diálogo social (una buena crónica jurídico-política de las razones de no haber avanzado en la reversión de la reforma de  2012 puede leerse en el blog del profesor Antonio Baylos).

Es decir, poco podían imaginarse los trabajadores de ENDESA (muy en especial los pasivos) el  12 de febrero de aquel año (fecha de entrada en vigor del Real Decreto -Ley 3/2012 de 10 de febrero) y tampoco el 8 de julio (cuando entró en vigor la Ley 3/2012 de 6 de julio, que redujo a un año la duración del período de ultraactividad, frente a los dos que recogía el RDL), que podía afectarles tanto dicha reforma en términos de pérdida de derechos adquiridos en largos, duros y complejos procesos negociadores, algunos muy anteriores en el tiempo. Aunque, a fuer de ser sinceros, hay que decir que conviene poner el término “posibles” ante de “pérdidas”, dado que el proceso negociador del V Convenio sigue plenamente abierto, por una parte, y la sentencia de la AN que desestima la demanda interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo por la parte sindical está pendiente, a los efectos de adquisición de firmeza, del recurso de casación interpuesto contra ella.

2. Hecha esta breve introducción conceptual, para delimitar los términos de mi texto, es conveniente ya situar con mayor precisión su contenido. Se trata del V convenio colectivo marco de ENDESA, cuyo seguimiento puede efectuarse con todo detallaen la página web de la sección sindical de Comisiones Obreras en dicha empresa, habiéndose ya celebrado 55 reuniones, con un amplio paréntesis entre la núm. 48 (muy importante a efectos del conflicto jurídico), celebrada el 27 de diciembre de 2018, y la núm.  49, que tuvo lugar el 13 de febrero, habiendo tenido un papel relevante para la “reanudación” del proceso negociador el escrito de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, fechado el 21 de enero y que da respuesta a un primer escrito de la parte sindical el 28 de diciembre y a uno posterior de la parte empresarial de 9 de enero.

En dicho escrito, la DGT manifestó que la finalización del periodo de ultraactividad no era causa suficiente para que una de las partes (que era la empresa) pudiera unilateralmente dar por cerrada la negociación y disolver la comisión negociadora, y por ello hacía “un llamamiento expreso a la empresa Grupo ENDESA instándole a la reapertura de la mesa y a retomar el proceso negociador, junto con la recomendación de recurrir a los medios de solución autónoma de conflictos (mediación o arbitraje voluntario) aludidos anteriormente para el desbloqueo de la negociación”.

Baste recordar ahora, para dar cuenta del muy largo período de negociación (aun cuando sobre el concepto de autentica negociación la parte sindical se mostró extremadamente crítica en el primer período – hasta el 28 de diciembre – de esta) que la constitución de la comisión negociadora se produjo el 26 de octubre de 2017, comprometiéndose ambas partes, según consta en el apartado décimo del acta de la reunión, a “negociar de buena fe”.

3. El conflicto jurídico propiamente dicho se inicia con ocasión de la reunión de la comisiónnegociadora el 27 de diciembre de 2018 (número 48), que finalizo sin acuerdo. En el acta se recoge la manifestación de la parte empresarial de dar por concluida la negociación a partir del 31 de diciembre (fecha en la que finalizaba la ultraactividad del convenio anterior), en aplicación del art. 4 de dicho convenio y en relación con el art. 86.3 LET, lo que implicaba la perdida de vigencia del convenio y su eficacia normativa general, así como también de otros acuerdos existentes y vinculados, como el Acuerdo Marco de Garantías y el Acuerdo Marco sobre medidas voluntarias de suspensión o extinción de contratos de trabajo para el período 2013-2018.

Dado que el conflicto en sede judicial se centrará alrededor de los derechos de los ex trabajadores, es decir del personal “pasivo”, es importante reseñar que la parte empresarial manifestó que respecto a la regulación de los beneficios sociales de este colectivo, “en tanto que carentes de contratos de trabajo en vigor y respecto a los que no puede operar los efectos que la jurisprudencia aplica al término de los convenios colectivos estatutarios, se considerará que estos no continúan en vigor” (la negrita es mía).

Por la parte trabajadora se manifestó una clara discrepancia con respecto a todo lo anteriormente expuesto, enfatizando que la parte empresarial a lo largo del proceso negociador “ha basado toda la negociación en la propuesta de práctica eliminación del derecho de la tarifa del empleado, aún reconociendo que es parte de la retribución salarial”, y que su auténtica voluntad era “eliminar este derecho, en especial a los beneficiarios que no están en activo con la pretensión de liberar los más de 700 millones de euros provisionados para dar cobertura a la tarifa de empleado de personal pasivo”, solicitando que se continuara con el proceso negociador y se mantuviera la vigencia del IV convenio.

A partir de esa fecha de finalización, siempre según la parte empresarial, de la negociación del V convenio y de pérdida de la ultraactividad del anterior, la dirección de la empresa procedió al envío de escritos a los trabajadores activos y a los jubilados, exponiéndoles cómo les afectaría el nuevo marco normativo de aplicación.

He podido consultar, para la preparación de esta entrada, hasta diez modelos de escritos: personal activo de convenio; personal activo excluido de convenio; personal en acuerdo voluntario de suspensión (AVS); personal en AVS jubilable antes del 30 de junio de 2019; personal prejubilado; personal prejubilado jubilable antes del 30 de junio de 2019; personal con jubilación anticipada: beneficios sociales hasta jubilación; personal con jubilación anticipada y jubilable antes del 30 de junio de 2019; personal pasivo; personal pasivo con asistencia sanitaria.

De todas ellos, destaco aquello que más interesa a los efectos del conflicto jurídico. En el escrito dirigido al personal activo de convenio se manifestaba que en el momento en que pasara a integrarse en el colectivo de pasivos “no le serán más de aplicación aquellos beneficios sociales que le pudieran corresponder por tenerlos reconocidos, tales como, entre otros, el suministro eléctrico al que se refiere el art. 78, o los que traen consecuencia de lo regulado en la disposición transitoria V, ambos del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa”.  En los mismos términos era la afectación, con algunos matices, al restante personal, salvo a los trabajadores ya jubilados, a los que la dirección informaba de que la perdida de vigencia del convenio significaba la contractualización de condiciones de trabajo “solo respecto a aquel personal que tenga en vigor contrato de trabajo con la empresa el día 31 de diciembre de 2018”, y dado que ningún jubilado se encontraba en tal situación se le informaba que no se les podía aplicar esa regla, por lo que “no le serán más de aplicación, con posterioridad al 31 de diciembre de 2018, aquellos beneficios sociales actualmente aplicables”, si bien se concedía una moratoria hasta el 30 de junio de este año en relación con el suministro eléctrico (art. 78 convenio), “al objeto de que usted pueda adoptar razonablemente una decisión en relación con la empresa comercializadora que libremente elija acorde con sus intereses”, plazo que también se extendía a la cobertura de la asistencia médica “que venía disfrutando”.

4. Remitiendo a todas las personas interesadas en el seguimiento del conflicto a las páginas web de las secciones sindicales de CCOO, Sindicato Independiente de Endesa(SIE) y UGT (en especial de la primera, que es la que proporciona mucha y muy detallada información sobre el proceso negociador), así como también a la de laempresa (aunque aquí la información es mínima), cabe entrar ahora ya en el conflicto jurídico, que se inicia con la presentación de solicitud de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) por parte de tres sindicatos, con petición de nulidad de la decisión de suspensión de los beneficios sociales, no habiendo acuerdo en la reunión de 25 de enero y no siendo aceptada la propuesta formulada por el órgano de mediación de “someter el objeto del conflicto a un procedimiento de arbitraje en el SIMA a fin de llegar a una solución del mismo”.

Con posterioridad, se presentó demanda el 29 de enero, en procedimiento de conflicto colectivo, ante la AN, cuyo texto puede leerse en este enlace,  habiéndose fijado la fecha del acto de juicio para el 13 de marzo, siendo también parte demandante la Confederación Intersindical galega (CIG). Previamente, y de acuerdo a lo dispuesto en la normativa procesal laboral, se intentó la conciliación por parte de la letrada de la Administración de Justicia, sin alcanzar acuerdo.

Según consta en el acta de conciliación sin avenencia y juicio, los hechos controvertidos fueron los siguientes: “El conflicto afecta a los colectivos de pasivos y es el único afectado; el origen de los beneficios proceden de ordenanza de trabajo de 30.7.70 y en el supuesto de algunas empresas del extinto de reglamento de régimen interior; se niega que el beneficio social tenga origen en pactos individuales; y en caso de que procedan de pactos individuales serían los que provinieran de ERES”  

Situémonos ya en la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 26 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo. Como es bien conocido por todas las personas atentas al conflicto, la AN desestimará la demanda. Hay un voto particular discrepante de la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, que es del parecer que “la decisión empresarial de suprimir unilateralmente la ventaja otorgada a quienes fueron sus empleados y a los cónyuges supérstites y huérfanos de estos sin compensación alguna es contraria a derecho, lo que determina que la demanda planteada debió ser estimada”.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Impugnándose por diversas organizaciones sindicales la decisión del Grupo Endesa de dejar de aplicar a los trabajadores pasivos y a viudos y huérfanos de activos y pasivos los beneficios sociales que les reconocía el IV Convenio colectivo Marco del Grupo Endesa cuya vigencia ultraactiva concluyó el 31-12-2.018 se desestima la demanda. Para que opere la doctrina de la contractualización es presupuesto necesario la existencia de un contrato de trabajo, de ahí que no se contractualicen las cláusulas del Convenio que no tengan por objeto dotar de contenido un contrato de trabajo concreto, como sucede en el caso de las que establecen beneficios en favor de pasivos y de familiares de trabajadores fallecidos”.

5. En los antecedentes de hecho encontramos la muy amplia explicación por parte del letrado de la UGT, y en idénticos términos las de las restantes organizaciones sindicales, de las razones y argumentos que llevaron a los sindicatos a presentar la demanda, siendo las pretensiones formuladas en la misma ratificadas y que guardan, evidentemente, mucho que ver con las manifestaciones vertidas por la parte trabajadora en la comisión negociadora del V convenio colectivo marco, dotándolas ahora de una mayor y más precisa cobertura jurídica. Del muy amplio y detallado antecedente de hecho tercero, interesa destacar que las pretensiones formuladas fueron las siguientes:

“A) Se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo al mantenimiento de los beneficios sociales y económicos más favorables, que venían disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2018 y, en concreto al mantenimiento del derecho a la denominada tarifa de empleado o derecho al suministro de energía eléctrica bonificado y del derecho a las modalidades de ayuda escolar del personal pasivo existente hasta la finalización del presente curso 2018/2019, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por la declaración de estos derechos.

B) Se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo al mantenimiento de los beneficios sociales y económicos del personal pasivo, consistente en aquellos que han venido disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2018 a pesar de carecer de contrato de trabajo en vigor, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por la declaración de este derecho y, asimismo, declarar nula e ilegal la decisión empresarial consistente en la supresión de estos beneficios sociales y económicos por su carácter ambiguo y genérico y sin concreción ni identificación singularizada de los beneficios económicos y sociales, emitida el día 27 de diciembre de 2018 y comunicada a los afectados en diversas fechas posteriores.

C) En consecuencia de todo ello, se declare la nulidad e ilegalidad de dicha decisión empresarial y se condene también a las empresas demandadas a la restitución de los derechos económicos y sociales ilícitamente suprimidos por la decisión unilateral de la empresa en la citada fecha de 27 de diciembre de 2018 y a la reparación de los daños que causare la aplicación de dicha decisión y, asimismo, se condene a las empresas demandadas a estar y pasar por todas estas declaraciones”.

La parte empresarial se opuso a la demanda, precisando que el conflicto solo afectaba a los pasivos del grupo Endesa y no a los activos, negando la tesis de la parte demandante de encontrarnos ante una condición más beneficiosa que se venía disfrutando desde hacía muchos años en virtud de acuerdos anteriores en el tiempo, defendiendo que los beneficios que iban a desaparecer formaban parte del contenido del convenio, siendo para los activos un salario en especie”, y para los pasivos “una renta en especie”, y que la decisión empresarial era conforme a la jurisprudencia del TS desde su sentencia de 22 de diciembre de 2014 respecto a la contractualización de las condiciones de trabajo pactadas en convenio cuya ultraactividad finalizaba y sin existencia de un convenio colectivo de ámbito superior que pudiera ser de aplicación, aplicable únicamente a los trabajadores activos, es decir a aquellos con contrato en vigor.

5. Pasemos ya a los hechos probados, en los que se hace una sucinta explicación del proceso negociador y se transcribe en su literalidad el acta núm. 48, a la que me he referido ya extensamente con anterioridad, así como también se efectúa un breve resumen de los contenidos más relevantes de cada uno de los escritos dirigidos a los distintos colectivos afectados por la decisión empresarial.

Más adelante, se da cuenta de la historia laboral de la que trae su origen la situación actual, haciendo mención al muy lejano convenio (casi un siglo de distancia) de 21 de diciembre de 1928, “por las compañías Catalana de Gas y Electricidad, Cooperativa de Fluido Eléctrico, Energía Eléctrica de Cataluña, y Riesgos y Fuerza del Ebro por el que se conceden a sus empleados determinadas rebajas en los precios de la electricidad y del gas.- descriptor 154 en relación con Sentencia del TS de 15-7-1997 (rec. 4428/1996) aportada por CCOO y la testifical de los actores”.

Igualmente, se deja constancia de la Orden de 30 de julio de 1970 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para las industrias de producción, transformación, transporte, transmisión y distribución de energía eléctrica, cuyo art. 21 regulaba el suministro de fluido al personal en activo, el art. 22 al personal jubilado (“los beneficios sobre el suministro de electricidad alcanzarán al personal de plantilla que por razón de edad, años de servicio o inutilidad física, se haya jubilado o se jubile en lo sucesivo”) y el art. 23 lo hacía para las viudas de los trabajadores en activo o jubilados.   Dichas referencias fueron recogidas en el reglamento de régimen interior de la empresa ENHER, que posteriormente se fusionaría con ENDESA.

En los restantes hechos probados se dan por reproducidos los distintos convenios y acuerdos adoptados en ERES en los que se regulan los beneficios sociales, entre ella la tarifa de suministro de energía a los activos, pasivos y viudas/os. También queda constancia, y hay que reseñarlo por la importancia del texto, del acuerdo suscrito el 27 de abril de 1999 sobre la regulación de los procesos de reordenación societaria y reorganización empresarial del grupo ENDESA, complementado por posteriores acuerdos de 22 de diciembre del mismo año y de 28 de abril de 2002; igualmente, se da cuenta del acuerdo marco suscrito el 12 de septiembre de 2007 de garantías para ENDESA SA y sus filiales eléctricas domiciliadas en España, prorrogado por acuerdo de 13 de diciembre de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2018. También se recogen en los hechos probados la referencia de los cuatro anterior convenios colectivos marco.

6. Antes de entrar en la fundamentación jurídica de la sentencia, he procedido a una lectura atenta de los acuerdos que son de afectación al presente litigio, con excepción del de 1928, del que se encuentra una referencia en la sentencia del TS de 15 de juliode 1997, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Campos. A mi parecer, los preceptos más relevantes son los siguientes:

A) Acuerdosuscrito el 27 de abril de 1999, publicado en el BOE de 22 de junio, “sobre los procesos empresariales de reordenación societaria y reorganización empresarial del grupo Endesa por la dirección del Grupo Endesa”, del que interesa hacer mención a los siguientes preceptos:

En la manifestación cuarta, previa al texto articulado, se expone que “Ambas partes coinciden en que estos procesos de transferencia han de producirse con estricto respeto a la legalidad vigente y en un marco convenido de garantías en el que queden consolidados los derechos de los trabajadores a la estabilidad en el empleo y mantenimiento de las condiciones laborales, económicas, sociales y de Seguridad Social reconocidas a todos y cada uno de los empleados que prestan servicios en el grupo”.

El art. 4 (ámbito temporal) disponía que “1.b) Las garantías enunciadas en los artículos 14.2, apartados f) y h), 16.1 y 18.3 c) tendrán carácter permanente”. Por su parte, el art. 14.2 f) disponía que “En el supuesto de que los Convenios Colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultaren menos favorables para algunos colectivos de los trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar, como garantía "ad personam" todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen, las cuales serán revalorizables, en los términos que el Convenio determine, y no absorbibles”. 

B) El I convenio colectivo marco fue suscrito el 25 de octubre de 2000 y publicado en el BOE de 13 de diciembre. Su art. 23, que se refería al “suministro de energía eléctrica”, disponía lo siguiente: “1. El derecho al suministro de energía eléctrica, en los términos en los que el mismo esté previsto en norma, Convenio Colectivo o pacto que le resulte de aplicación, seguirá en vigor para el que lo viniera disfrutando a la firma del presente Convenio Marco. 2. El personal de nuevo ingreso, y aquellos trabajadores que a la firma del mismo se encuentren prestando servicio activo para la empresa y carezcan de este beneficio, a partir de la firma de este Convenio, disfrutaran exclusivamente de la tarifa eléctrica de empleado con un tope de 15.000 kw/h anuales, al precio de referencia a efectos de IRPF vigente en cada momento, facturándose el resto a precio de mercado. De acuerdo con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, serán de cuenta del empleado las cargas fiscales derivadas del mencionado suministro. 3. Cada trabajador tendrá derecho a la contratación, dentro del cupo máximo anual, de la potencia que estime adecuada a sus necesidades”. (La negrita es mía).

C) Por su parte, el II convenio marco, suscrito el 6 de mayo de 2004 y publicado en el BOE de 19 de julio, disponía en el apartado 1 del art. 54 (Suministro de energía eléctrica), que “1. El derecho al suministro de energía eléctrica, en los términos en los que el mismo esté previsto en norma, Convenio Colectivo o pacto que resulte de aplicación y con el carácter que se establece en el punto 7 de este artículo, seguirá en vigor para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I Convenio Marco… 7. A efectos del disfrute de este derecho, ambas partes reconocen que se trata de un salario en especie de carácter individual. (La negrita es mía).

C) El derecho a suministro de energía eléctrica para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I convenio marco, se mantuvo en el III Convenio (art. 76), suscrito el 22 de abril de 2008 y publicado en el BOE de 9 de junio.

D) El art. 78 del IV convenio colectivo, incluido en el capítulo XIII (Beneficios sociales) y que se refiere al “suministro de energía eléctrica”, dispone los siguiente: “1. El personal de las Empresas incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio disfrutará, dentro del Estado Español, de la tarifa eléctrica de empleado en su primera y/o segunda vivienda, para alumbrado y uso doméstico exclusivos del trabajador y de los familiares a su cargo o ascendientes que con él convivan, con un tope de 15.000 kw/h anuales para ambas, al precio de 0,000901 €/kwh. 2. Sin perjuicio de lo previsto en el punto anterior, el derecho al suministro de energía eléctrica, en los términos en los que el mismo esté previsto en norma, Convenio Colectivo o pacto que resulte de aplicación y con el carácter que se establece en el punto 7 de este artículo, seguirá en vigor para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I Convenio Marco…. 5. De acuerdo con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, serán de cuenta del empleado las cargas fiscales derivadas del mencionado suministro. 6. Cada trabajador tendrá derecho a la contratación, dentro del cupo máximo anual, de la potencia que estime adecuada a sus necesidades. 7. A efectos del disfrute de este derecho, ambas partes reconocen que se trata de un salario en especie de carácter individual.

Por su parte, el art. 4 del mismo convenio, regulador de su ámbito temporal, dispone que: “1. El presente Convenio extenderá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017…. 2. El Convenio podrá ser denunciado por cualquiera de las partes firmantes, mediante comunicación por escrito, con un plazo de preaviso de seis meses a la fecha de su vencimiento…. 3. En el supuesto de que las partes no alcanzasen acuerdo dentro del periodo de vigencia, denunciado el convenio con la antelación establecida en el apartado anterior, el presente convenio extenderá su vigencia por un periodo adicional de 12 meses a contar desde la fecha del vencimiento inicialmente establecido o prorrogado, a la finalización del cual –sin haberse alcanzado acuerdo– se dará por finalizada la misma. 

E) Respecto al Acuerdomarco de 12 de septiembre de 2007, el art. 15 lleva por título “Garantía subrogatoria y mantenimiento de los derechos económicas, de seguridad social y de previsión social complementaria”, y dispone lo siguiente: “1. Los trabajadores afectados por los procesos de reordenación societaria o reorganización empresarial que se realicen al amparo del presente acuerdo conservarán, en la empresa o unidad de destino, la integridad de los derechos laborales, económicos, sociales, de seguridad social y de previsión social complementaria de que disfrutaban en la empresa cedente, procediendo la empresa cesionaria a su subrogación.

2. En el supuesto de que los Convenios colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultasen menos favorables para algunos colectivos de trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar, como garantía «ad personam» todas y cada una de las condiciones económicas, de seguridad social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio colectivo de origen, las cuales serán revalorizables, en los términos que el Convenio determine, y no absorbibles. 
3. La empresa cesionaria asumirá los compromisos adquiridos por la empresa cedente en materia de Expedientes de regulación de empleo (ERE). En consecuencia, la transferencia de personal incluido en un ERE irá acompañada de la correspondiente provisión”.

Todas las referencias normativas convencionales expuesta hasta aquí deben completarse, lógicamente, con la mención al contenido del marco normativo legal de aplicación, es decir el art. 86.3 LET que dispone lo siguiente: “La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio.

Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. (la negrita es mía).

7.  La sentencia de la AN procede a un sucinto recordatorio de las pretensiones de la parte demandante y de la argumentación jurídica en la que la sustentan, tanto respecto al personal activo (condición más beneficiosa, o contenido contractualizado del convenio, que debe ser respetada por la empresa), como al personal pasivo (cláusulas contractuales en favor de terceros, con cita del art. 1257.2 del Código Civil – “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada” – que no podían ser desconocidas por la empresa). Además se hace referencia a la alegación de haber sido vulnerado, por la manera de actuar de la parte empresarial durante el proceso negociador, el derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de negociación colectiva.  Se recuerda asimismo las alegaciones de contrario expuestas por la parte demandada, enfatizando esta la inexistencia de obligación de seguir manteniendo beneficios sociales previstos en convenio al personal al que ya no le era de aplicación (es decir, los pasivos) una vez finalizada la ultraactividad y siendo ya solo de aplicación, en cuanto contenido contractualizado, al personal con contrato en vigor.  

En el acto de juicio el letrado de UGT añadió la pretensión de respeto de un acuerdo suscrito por ENEDSA con HIFRENSA, considerándose no conforme a derecho por la parte demandada esta petición al considerarla una variación sustancial de la demanda y provocarle indefensión, tesis aceptada por la Sala en el fundamento de derecho cuarto, considerando esta, una vez analizada toda la documentación disponible  que “resulta sorpresiva la nueva argumentación jurídica esgrimida por el letrado de UGT en el acto del juicio, suponiendo una alteración manifiesta de la pretensión ejercitada por mutar un elemento esencial de la causa petendi, que atención a la complejidad del presente conflicto colectivo, genera indefensión a las demandadas pues se ven privadas del tiempo necesario para articular jurídicamente su defensa con relación a este nuevo argumento jurídico, lo que hace que debamos estimar la excepción”.

8. La Sala repasa la normativa que considera aplicable del IV convenio colectivo marco (art. 78, disposición adicional sexta, disposición final tercera) así como también menciona del I convenio colectivo el art. 23 y la disposición final sexta. Igualmente, hace expresa mención a los arts. 4, 5 y 14 del acuerdo de 1999 sobre reordenación societaria y reorganización empresarial. Más adelante, hace mención a lo que califica de “génesis y evolución de los beneficios sociales a que se refiere la decisión empresarial que se impugna”, con mención a los pactos de 1928, incorporados a la Ordenanza de 1970 y posteriormente en distintos convenios de empresa, hasta llegar al I convenio colectivo marco y siendo recogidos también en posteriores acuerdos de ERES, tanto para el personal activo como para el pasivo.

Es a partir del fundamento de derecho sexto cuando entramos en la complejidad jurídica del caso, y en el que la Sala manifestará su tesis contraria a la de la parte demandante, siendo criticada, jurídicamente hablando, por esta en el anuncio de los motivos que le han llevado a interponer recurso de casación y a los que más adelante me referiré.

El primer punto de conflicto es que para la Sala la “fuente de los beneficios sociales” a los que se refiere la parte empresarial en sus manifestaciones realizadas en la reunión de la comisión negociadora de 27 de diciembre de 2018 y en los escritos dirigidos posteriormente al personal activo y pasivo, es “el IV Convenio colectivo de empresa y los acuerdos suscritos en el seno de los Expedientes de Regulación de Empleo, que equiparan en derechos al personal que causa baja en la empresa hasta que accede a la jubilación a los derechos del personal activo, y una vez jubilados, a los que correspondan al personal que se hubiese jubilado prestando servicios en las empresas”, con equiparación en algunos casos a los familiares.

Este planteamiento está en la base del razonamiento inmediatamente posterior, cuál es que los beneficios sociales no derivan de la existencia de una condición más beneficiosa (de aplicación a todo el personal) sino que nacen  de “los distintos convenios de las empresas de origen que los posteriores convenios colectivos marco proclaman vigentes”, apoyándose tanto conceptual como con referencia al caso concreto en las sentencias del TS de 24 de enero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro,  y de 16 de noviembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo.  

Ello le llevará a sostener que tales beneficios podían ser disponibles por las partes negociadoras con ocasión de la negociación de un nuevo convenio, incluso pues llegando a su supresión “pues el derecho nace de lo que establezca en cada momento el convenio de aplicación”. Tampoco aceptará la Sala que las cláusulas convencionales que reconocen beneficios sociales puedan ser consideradas estipulaciones a favor de terceros, con mención a la sentencia del TS de 21 de octubre de 1998, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, y en la que se defiende que la actuación sindical en un litigio puede afectar tanto a trabajadores en activo como a aquellos que ya no lo estén y siempre y cuando el conflicto derive de una relación laboral previa.

El apartado más polémico a mi entender es la tesis de no ser aplicable el acuerdo de 1999, siendo el criterio  de la Sala, que conviene ahora reproducir para su mejor conocimiento, que el citado texto “no resulta de aplicación a supuestos materiales distintos de los contemplados en el mismo, esto es, a los casos explicados en su artículo 5 que se refiere a supuestos de subrogación de personal entre empresas del grupo, pero en modo alguno se establece, como parece desprenderse de lo alegado en el acto del juicio por los letrados de las partes, un derecho individual indisponible convencionalmente al mantenimiento de los beneficios sociales. Antes al contrario, lo único que se establece es una garantía permanente "ad personam" que debe respetarse en los procesos de subrogación contractual allí explicitados”. Conviene recordar que los apartados 2 y 3 del art. 5 disponen lo siguiente: “2. En todo caso, quedan expresamente incluidas en el ámbito de aplicación del presente acuerdo las operaciones siguientes: a) La escisión total o parcial de cualquiera de sus actividades, por parte de «Endesa, Sociedad Anónima» o de sus empresas filiales a sociedades ya constituidas o de nueva creación así como las posteriores escisiones o segregaciones, por estas últimas, de las actividades recibidas en favor de sociedades tanto ya constituidas como de nueva creación. b) La fusión entre sociedades filiales o la fusión por absorción por «Endesa, Sociedad Anónima» de las sociedades filiales, con independencia de que hubieren o no escindido previamente toda o parte de su actividad de generación y distribución de energía. 3. Es también objeto del presente acuerdo regular la prestación laboral en las empresas del grupo Endesa que constituyen sus unidades de negocio, actuales o futuras”.

9. Aceptado que los beneficios sociales dependen de la regulación convencional, es cuando nos daremos cuenta, mejor dicho de momento el personal pasivo que prestó su actividad laboral durante la mayor parte de su vida en la empresa, cuando llegue el 30 de junio, de la importancia de la modificación normativa operada en  2012.

Con aplicación de la jurisprudencia del TS, y ciertamente con una argumentación propia, y discutible, respecto a qué parte del convenio “desaparece” del marco normativo por la llegada de la ultraactividad legal o convencionalmente fijada, se concluye que tales beneficios pueden dejar de estar vigentes para los pasivos, viudas/os y huérfanos de activos y pasivos, “al no existir un contrato previo que al que hayan dotado de contenido”.  Si la tesis de la contractualización solo para el personal activo puede tener cabida, ciertamente, en la jurisprudencia del TS, mucho más discutible me parece la tesis sostenida en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho séptimo, que a partir del examen de la jurisprudencia del TC sobre la contractualización concluye que “es claro que no todos los preceptos de un Convenio colectivo, una vez expirada la vigencia ultra-activa de este, a falta de nuevo convenio o laudo, así como de Convenio de ámbito superior resultan aplicables como "norma contractualizada", sino únicamente, aquellos concretos preceptos cuyo objeto sea dotar de contenido a los elementos esenciales a aquellos contratos de trabajo respecto de los cuales el convenio cuya vigencia ha expirado resultaba su centro de imputación normativa”.

Finalmente, la Sala desestima la argumentación de la vulneración del derecho de negociación colectiva, rechazándola porque la referencia al voto particular del magistrado Luis Fernando de Castro  a la sentencia de 22 de diciembre de 2014 era en relación con el mantenimiento de las cláusulas de la cuantía de la remuneración salarial, “más no en pos del mantenimiento de otro tipo de cláusulas”, e igualmente porque  “porque dicha posición llevada al extremo supondría cuestionar la constitucionalidad del art. 86,3, párrafo 4º E.T , y de la propia estructura de la negociación colectiva que establece el Título III del E.T, pues dicho derecho a la negociación colectiva se vería igualmente comprometido en el caso de que existiese un Convenio de ámbito superior cuyas condiciones para la parte social resultasen menos favorables que las que fijaba aquel cuya vigencia ultraactiva ha concluido, supuesto este en el que la doctrina jurisprudencial ha sostenido que no opera la aplicación de la doctrina de la contractualización”.

10. ¿Era posible una respuesta distinta, favorable a la tesis de la parte demandante? Sí, afirma claramente el voto particular discrepante y desarrolla extensamente en el apartado IV del mismo.

Hace especial hincapié en el contenido de los escritos dirigidos al personal una vez decidido por la empresa que procedería a dejar de aplicar el convenio por haber finalizado el período de ultractividad, con mención expresa al remitido al personal activo fuera de convenio, en el que puede leerse lo siguiente: “En tanto que perteneces al colectivo excluido del ámbito de aplicación del convenio colectivo, la finalización del mismo no tendrá consecuencias ni en tus condiciones de trabajo ni en los beneficios sociales que actualmente te son de aplicación en base a los pactos que te unen con la empresa” (recuérdese aquí que el personal pasivo carece de contrato de trabajo en vigor).

La tesis de la que parte la sentencia, la imposibilidad de contractualizar las condiciones recogidas anteriormente en el convenio colectivo, una vez que este ha perdido su valor normativo, por no existir un contrato previo en vigor “al que hayan dotado de contenido” (las cláusulas contractualizadas), es considera incorrecta por el voto particular, al partir a su parece de una premisa errónea y que guarda relación con la mención anteriormente realizada por mi parte a la inexistencia de un contrato en vigor, justamente porque ni a los pasivos ni a las viudas/os ni a los huérfanos de trabajadores activos y pasivos les es de aplicación el convenio colectivo cuya desaparición normativa se ha operado con la decisión empresarial.

Sustenta tal tesis el voto partiendo de la dicción literal del art. 3 del IV convenio colectivo, cuyo apartado 1 dispone que será de aplicación “a todos los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las empresas incluidas en su ámbito funcional, sea cual fuere la modalidad contractual concertada, el Grupo Profesional y Nivel Competencial ostentado así como la ocupación desempeñada, con excepción del personal singularizado y del que actualmente está excluido de cada uno de los convenios colectivos de origen”, con exclusión posterior de los altos cargos y la posible del personal con alta responsabilidad.

Es decir, si no están incluidos en el ámbito de aplicación personal del convenio no puede tener repercusión sobre sus derechos consolidados las decisiones empresariales que afecten al contenido del convenio, y ello lo pone de manifiesto claramente la empresa, subraya el voto particular una vez más, al dirigirse a otro colectivo excluido del ámbito personal del convenio (supongo que altos cargos y personal con alta responsabilidad) cuando les informa en su escrito que la finalización del convenio “no tendrá consecuencias ni en sus condiciones de trabajo ni en los beneficios sociales que les sean de aplicación en base a los pactos que le unen con la empresa el convenio sin que les pueda afectar y el acuerdo marco de garantías el acuerdo sobre medidas voluntarias de suspensión o extinción de contrato de trabajo perdió vigencia”.  

Cuestión algo distinta, pero en la misma línea de protección de los beneficios sociales, es aquella que pueda ocurrir con los trabajadores activos, para quienes el voto particular considera que la supresión tampoco puede llevarse a cabo de forma unilateral por la empresa, sino que deberá ser objeto de compensación, con apoyo jurisprudencial en la citada sentencia del TS de 21 de octubre de 1998.  

11. Como he indicado al inicio de mi texto, inmediatamente después de conocerse la sentencia se anunció por parte de CCOO, y supongo que ello se ha hecho extensivo a las restantes organizaciones sindicales, la presentación de recurso de casación. Las tesis que se defenderán en dicho recurso han sido ya recogidas sucintamente en la nota informativa de CCOO de Industria emitida el 30 de marzo y en la que se manifiesta también el apoyo a las del voto particular. A la espera del conocimiento del texto íntegro del recurso, estos son los argumentos en los que basará el mismo:

“1.- Este derecho no solo es un derecho reconocido en convenio, sino que como el propio hecho probado octavo reconoce ya en 1928, existían pactos por los cuales eléctricas en Catalunya tenían reconocidos a sus empleados este beneficio social de bonificación en la tarifa de suministro de energía eléctrica, con lo cual ha sido practica colectiva mantenida inexorablemente desde tiempo inmemorial la concesión de este beneficio social que tiene un evidente componente económico.

2.-También hay que señalar que en el fundamento jurídico sexto epígrafe dos, hay un evidente error de interpretación de los acuerdos de Reordenación Societaria firmados en el año 1999 puesto que en estos acuerdos donde se reconoce una garantía permanente “ad personam” se aplica generalizadamente a todos, porque generalizadamente se hizo un proceso de reestructuración de sociedades y de subrogación de todo el personal, con lo cual la distinción entre los subrogados y no subrogados es errónea porque subrogados fue la totalidad de la plantilla, puesto que la reestructuración societaria fue generalizada y por lo tanto , se garantizó esa garantía “ad personam” de carácter permanente y no vinculante al convenio.

3.-No se ha tenido en cuenta que en el redactado de los diferentes convenios queda manifestado de que la voluntad de los convenios colectivos era claramente de que el convenio futuro no pudiera disponer de esta garantía o condición “ad personam”. Todos los convenios establecen una garantía ad personam que debe mantenerse en los sucesivos convenios y evidentemente esta condición ad personam reconocida literalmente en los convenios se transforma en la garantía permanente (y por tanto de futuro) a que se refiere el art.5 de los acuerdos de 1999. Teniendo la “garantía permanente ad personam” una vigencia temporal ilimitada más allá de la vigencia y de la ultraactividad del propio convenio puesto que así se manifiesta no solo en los acuerdos de 1999 sino también en los sucesivos convenios donde literalmente se insiste en condición “ad personam”.

12. Voy concluyendo esta entrada. Se trata, y de ahí su título, de algo más que un conflicto meramente jurídico, por la importancia de la empresa afectada y por el número de personas trabajadoras (activas y pasivas) afectadas, por lo que habrá que seguir muy de cerca los avatares de la negociación del convenio y, en caso de acuerdo, cuál es la redacción de los preceptos reguladores de los beneficios sociales y cuál será el ámbito personal de aplicación, o dicho más claramente si se mantendrán en el  nuevo convenio tales beneficios para el personal sin contrato en vigor. Igualmente, la importancia de la sentencia del TS será ciertamente muy relevante por los mismos motivos.

En cualquier caso, la inexistencia de relación contractual no obsta, sino lo contrario, a que pueda defenderse que los beneficios sociales se han mantenido durante la vigencia de convenios anteriores, con plena anuencia de la parte empresarial, por lo que podría considerarse contrario a los propios actos actuar de forma distinta en esta ocasión, y más cuando se reconoció el carácter permanente de los beneficios de que disfrutaban los trabajadores antes del acuerdo de 1999.

Mientras tanto, y a la espera de los acontecimientos, buena lectura.

5 comentarios:

Unknown dijo...

Gracias por esta entrada que me ha hecho pensar en la llamada contractualización de las condiciones de trabajo. Me permito escribir en su blog, sabiendo que mis palabras no son tan autorizadas como las suyas y espero que el lector las reciba con la benevolencia que requiere mi atrevimiento.
En los últimos años, quizá en las dos últimas décadas, se está intentando imponer un modelo de relaciones laborales bilateral, es decir, fundamentado y recogido en el contrato de trabajo. Para la empresa puede conllevar un coste de gestión adicional, pues, puede encontrarse con contratos de trabajo algo distintos, pero indudablemente dada la desigual posición negociadora entre empresa y trabajador, logrará imponer determinadas cláusulas que en una negociación colectiva no sería posible. Cuando una de las partes ostenta un poder económico o social considerable respecto a la otra, para el poderoso es más fácil negociar. Aunque en puridad, el poderoso en esta situación no negocia, sino que impone su unilateral voluntad. Responde a toda la lógica humana que la empresa prefiera disponer de multitud de contratos de trabajo, a veces no todos ellos uniformes, que enfrentarse a un proceso de negociación colectiva, en el que su poder aún siendo todavía considerado, queda en gran medida contrarrestado por las herramientas que otorga la ley a los representantes sindicales. Esta es la esencia de la negociación colectiva. Por esta institución, el derecho ha sido capaz de otorgar determinadas ventajas a la parte más débil, los trabajadores, para que su posición de partida en la negociación quede de alguna manera más equilibrada.
La reforma laboral de 2012 al limitar la ultraactividad de las cláusulas normativas de los convenios colectivos a un año después de su denuncia rompe la posición equilibrada en una futura negociación colectiva y la complica aún más. Los trabajadores, mejor sus representantes sindicales, parten de cero, vuelven a la casilla de salida. Lo alcanzado en pactos en anteriores convenios pierde su vigencia. Deben volver a negociarlo. Así, si en un anterior convenio se logró el derecho a llevar a los hijos menores a una guardería de la empresa a cambio de un menor salario, la empresa (a falta de un convenio superior) ya no está obligada a mantener este derecho que fue otorgado a cambio de una menor contraprestación salarial. Si los trabajadores desean mantener este derecho en el futuro convenio, es lógico que la empresa se lo conceda, a cambio de que los trabajadores vuelvan a ceder de nuevo otra parte de su salario. Le basta con esperar un año desde que se denunció el convenio para poner el contador a cero. La sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014, acotó en parte este perjudicial efecto, al considerar que los derechos y obligaciones de los trabajadores conservan su vigencia por mor del contrato de trabajo bien de forma expresa, bien por remisión al Convenio Colectivo que en su día estuvo vigente.
La sentencia del TS, en virtud del principio dispositivo y de congruencia con las pretensiones de las partes, resuelve aquello que fue sometido a juicio, pero no se pronuncia sobre otros aspectos, como ocurre con la pérdida de derechos laborales de los trabajadores pasivos que, por su natural condición, no conservan un contrato de trabajo en vigor. Esto es lo que ha ocurrido en el caso de la tarifa de empleado que se comenta en su entrada. Las partes deben partir de cero y en esa posición de no equilibrio en la negociación, el poderoso ofrecerá lo mínimo a cambio de lo máximo. (Si bien hay un aspecto que me inquieta, pues si el derecho de los trabajadores activos a disfrutar de la tarifa de empleado una vez alcanzada la jubilación, estaba presente en su contrato de trabajo bien de forma expresa, bien por remisión al Convenio Colectivo que en su día estuvo vigente, la sentencia de la AN, inaplicando el superior criterio del TS no conservó este derecho a los trabajadores activos. Sancionó para trabajadores activos y pasivos la supresión del derecho a la tarifa de empleado una vez alcanzada la condición de jubilación).

Unknown dijo...

Prosigo con mi comentario

Unknown dijo...

Desde mi particular y atrevida visión, si bien los trabajadores pasivos no cuentan con un contrato de trabajo, sí cuentan con una promesa derivada de un contrato de trabajo ya extinto. La empresa se obligó a mantener el suministro eléctrico a sus trabajadores activos y pasivos, ya sea por la eficacia del Convenio, o por la del contrato de trabajo en su día establecido con aquéllos; y cuando el contrato de trabajo decae por acceder los trabajadores a la jubilación o ante el fallecimiento de éstos, la obligación contenida en el originario contrato de trabajo, no lo hace, sigue vigente. De suerte que la misma ya no está contenida en un contrato de trabajo extinto, sino en otro que deriva de éste. La obligación toma carta de naturaleza propia. Se transfigura en un nuevo contrato. En un contrato de promesa de compra y venta en el sentido contemplado en el artículo 1451 del CC. Existe conformidad en la cosa (electricidad), en la cantidad (el límite de KWh establecido en cada caso) y en el precio (0,000901 €/KWh), por lo que, de acuerdo con el precepto invocado, existe el derecho y la acción de los contratantes “para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”.
En el blog del Profesor Antonio Baylos, quién fue mi maestro en la Facultad de Derecho, se comenta por Simón Muntaner, la dificultad de revertir este aspecto de la reforma laboral de 2012, al interpretar los grupos parlamentarios mayoritarios en la mesa del Congreso “que derogar la flexibilización de la negociación colectiva introducida por la reforma laboral de 2012” haría que el impacto presupuestario de la proposición fuera similar “al impacto de derogar la propia reforma”, ya que las restricciones a la negociación colectiva inciden positivamente en la situación de empleo, por lo que, a la inversa, la derogación de la medida implicaría el incremento automático del desempleo. Estas afirmaciones en las que se fundamenta la falta de decisión parlamentaria para derogar la medida y volver a un justo equilibrio de posiciones en la negociación están hechas huérfanas de cualquier dato económico del impacto de esta singular medida. Es más, sería tanto, como admitir que nuestra política de empleo pasa por una mayor precarización de las condiciones de trabajo y que la decisión del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2014, al sostener la tesis conservacionista de las condiciones de trabajo, influyó de manera negativa en el desempleo. Las causas del alto desempleo en España son complejas y variadas. Lamentablemente ninguno de nuestros expertos en la materia ha conseguido dar con la fórmula magistral que permita rebajar la cifra de desempleados, pero desde mi humilde punto de vista, no resulta proporcionado ni equitativo hacer del desempleo el caballo de batalla que permita impedir que las partes negociadoras de un Convenio se sienten en la mesa negociadora en una posición más equilibrada.

el aguelo sastre dijo...

ese fondo de 700 millones ha salido durante todos estos años de la masa salarial de los trabajadores y los pasivos que antes fueron trabajadores.... Y lo que quiere Endesa y sobre Enel es sacar ese fondo a beneficios para extraditar a Italia al menos el 70% … Ha quedado por explicar que cotiza como IRPF a efectos de Hacienda y el IVA se abona a precio de mercado del kilowatio… esa va a ser la diferencia que el 50% se cotiza al fondo de todos los españoles y de la otra forma se irá mayoritariamente a otro país.

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias por el amplio y detallado comentario sobre la sentencia de la AN y más en general sobre los efectos que ha tenido, y sigue teniendo, la modificación del régimen jurídico de la ultraactividad. Saludos cordiales.