Excedencia voluntaria. Derecho a prestaciones por IT tras ser dado de alta por reincorporación. Una nota a la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2018.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 12 de diciembre, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, en Sala también integrada por los magistrados Fernando Salinas y José Manuel López, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Mª Luz García.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por considerarlo improcedente, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la solicitante de prestaciones de Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ruiz, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid el 23 de mayo del mismo año, que desestimó a su vez la demanda, interpuesta en procedimiento de Seguridad Social, de reconocimiento de prestaciones por incapacidad temporal.

Dicho sea incidentalmente, para un amplio estudio práctico de dicha contingencia es recomendable acudir a la publicación “Guía práctica sobre incapacidad temporal (2ª ediciónactualizada a febrero de 2019)”, de Ed. Bomarzo, que ha estado a cargo de los profesores de la Universidad de Castilla-La Mancha Luis Collado, Mª José Romero y Encarna Tarancón.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “IT: asimilación al alta. Situación de excedencia no forzosa: no es asimilable al alta, pero la trabajadora reúne todos los requisitos en el momento de incorporarse a su puesto de trabajo para lucrar la prestación de IT desde esa fecha”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por una trabajadora que prestaba sus servicios para su empresa desde el 7 de septiembre de 1999 y que disfrutaba de una “licencia especial” (más adelante tenemos conocimiento de tratarse de una excedencia por cuidado de hijo) durante el mes de diciembre de 2014 y prorrogada después hasta el 31 de marzo de 2015.  Durante la situación de suspensión del contrato de trabajo la trabajadora se vio afectada por una baja por incapacidad temporal, de la que fue dada de alta el 14 de junio. La citada trabajadora solicitó el pago de la prestación por IT a la Mutua con la que la empresa tenía concertada las prestaciones por contingencias comunes, siendo denegada su petición por entender aquella que correspondía el pago delegado al empresario. La solicitud formulada al Instituto Nacional de la Seguridad Social fue también denegada, con la argumentación de que era la Mutua la responsable del pago de la prestación.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta contra la empresa, Mutua y entidades gestoras de la SS. En el recurso de suplicación, igualmente desestimado, se aceptó por el TSJ la revisión del hecho probado segundo, para que quedara constancia de que la empresa dio de alta a la trabajadora el 1 de abril de 2015, “tras finalizar la excedencia”.

Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, aportándose como sentencia de contraste la dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el21 de marzo de 2006, de la que fue ponente el magistrado Rafael A. López Parada, y la infracción de diversos preceptos de la Ley General de la SeguridadSocial en la redacción entonces vigente, concretamente el art. 124.1 en relación con los arts. 125 y 130, e igualmente infracción del art. 36.1.17 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.  

3. La primera cuestión a dilucidar por la Sala del alto tribunal es la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para poder entrar a conocer del recurso.

Dicha contradicción existe en el caso enjuiciado, ya que en un litigio (sentencia recurrida) se considera que, cuando se produce la baja, estamos en presencia de una excedencia voluntaria que queda excluida de la situación de asimilación al alta a los efectos del art. 125 de la LGSS entonces vigente (“1. La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta. Asimismo, tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato. 2. Los casos de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan. …”). Por el contrario, en la sentencia de contraste, también se produjo la baja mientras la parte trabajadora estaba de baja por excedencia voluntaria, siendo despedida el día de reincorporación y alcanzándose un acuerdo en trámite de conciliación, siendo así que en esta ocasión el TSJ consideró que al ser la situación de incapacidad temporal de tracto sucesivo debió reconocerse ese derecho desde el día en que fue dada de alta nuevamente por la empresa, aun cuando coincidiera con el de despido.

En suma, el contraste existe a juicio del TS, con plena corrección jurídica a mi entender, porque, tal como expone en el fundamento de derecho primero, “el núcleo de decisión se halla en determinar si, en una situación legalmente no confirmada como asimilada al alta -y tanto lo es la de la demandante como la de la trabajadora del pleito de contraste-, es posible analizar el cumplimiento del requisito del alta en momento posterior al del inicio de la baja médica”.

4. Ante de seguir con la explicación de la sentencia del TS, conozcamos con brevedad la argumentación de las sentencias recurrida y de contraste.

A) En la primera, era de aplicación el art. 23 del Convenio Colectivo para el Personal de Limpieza de la Clínica Puerta de Hierro que disponía que “El trabajador que tenga más de un año de antigüedad tendrá derecho a la concesión de una excedencia especial de hasta seis meses de duración. No podrá solicitarse una nueva hasta que haya transcurrido, como mínimo, un mes desde la finalización del anterior. Si la excedencia especial inicialmente se solicita por un período inferior a seis meses, esta se podrá prorrogar mes a mes hasta el tipo de los seis meses", calificada en la sentencia como “similar al de la excedencia voluntaria”, con la única diferencia de su concesión por un período inferior.

Partiendo de este presupuesto previo, la Sala razona que “El ET establece que el tiempo de la excedencia para cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, será computable a efectos de antigüedad, pero el excedente voluntario únicamente conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa, derecho mejorado por la norma convencional que no dispone que se compute el tiempo en la misma. Por lo tanto la excedencia especial, durante la que estuvo de baja en el sistema, no puede considerarse situación asimilada al alta de conformidad con el artículo 125 de la LGSS, no permitiendo acceder en plenitud a la IT, lo que lleva a desestimar le motivo y el recurso”.

B) Por su parte, en la sentencia de contraste se trataba de una trabajadora acogida a excedencia voluntaria para cuidado de hijo y con reserva de puesto de trabajo, sufriendo un accidente de tráfico el día anterior a su reincorporación, prevista para el 29 de marzo, que le provocó una situación de baja hasta el día 27 de septiembre.

El citado día 29, fecha de finalización de la excedencia, la empresa procedió a su despido, que reconoció como improcedente en trámite de conciliación celebrada el 20 de mayo.

Argumenta el TSJ castellano – leonés, para defender su tesis, de la siguiente manera: “… la trabajadora se encuentra en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día siguiente, 29 de marzo, al haber terminado en dicha fecha la excedencia por cuidado de hijo. No obsta a ello el que la trabajadora estuviese en ese momento en situación de incapacidad temporal, puesto que durante dicha situación procede mantener el alta y cotización, como dispone el artículo 106.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dice que la obligación de cotizar continuará en las situaciones de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa. Tampoco constituye un obstáculo el que la reanudación de la relación laboral de la trabajadora se frustrase en ese momento por el despido de que fue objeto, porque dicho despido fue declarado improcedente por las partes en el acto de conciliación de 20 de mayo, lo que implica que el periodo de tiempo transcurrido entre el día 29 de marzo y el 20 de mayo es tiempo de alta y cotización a cargo de la empresa, al corresponder al periodo de tramitación. La trabajadora no estaba de alta por tanto el día 28 de marzo, que es cuando sufrió el accidente de tráfico, pero sí el día 29 de marzo, al haber finalizado la excedencia, y hasta el 20 de mayo, fecha esta última en la que se extingue efectivamente el contrato por conciliación del despido improcedente”. Y sigue razonando la Sala en estos términos: “La prestación de incapacidad temporal es de tracto sucesivo y por tanto los requisitos para lucrar la misma han de cumplirse día a día. Esto significa que si el 29 de marzo se cumplía el requisito de alta, a partir de dicha fecha, no discutiéndose que falte ningún otro requisito distinto, la trabajadora ha de ser considerada en situación de incapacidad temporal. El día 29 de marzo ha de ser considerado por tanto como primer día de la baja, puesto que en él comienza la imposibilidad, por la causa regulada en el artículo 128.1.a de la Ley General de la Seguridad Social , de prestar el servicio del que en principio era deudora en virtud de su reanudado contrato de trabajo. Desde esa fecha el contrato de trabajo estaría en suspenso por incapacidad temporal y no por excedencia por cuidado de hijo”.

5. Volvamos a la sentencia del TS, que se alineará con la sentencia aportada de contraste, para reconocer el derecho de la recurrente a las prestaciones por IT, aun cuando se partiera, como en la sentencia de contraste, de una situación legalmente no configurada como asimilada al alta a los efectos de lucrar prestaciones de Seguridad Social.

La Sala repasa la normativa de la LGSS entonces vigente, en concreto el art. 130, regulador de quienes son los beneficiarios de las prestaciones por IT, que a su vez remite al art. 124, que requiere que la persona que solicita la prestación se encuentre de alta o en situación asimilada al alta “al sobrevenir la situación o contingencia protegida, salvo disposición expresa en contrario”. La conexión de ambos preceptos con el art. 128. 1 a) es también clara, en cuanto que este último precepto regula cuáles son las situaciones protegidas, que no son otras que “las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación…”.

Enfatiza la Sala, con acertado criterio a mi parecer, que se requiere, para poder tener a prestaciones, que la persona trabajadora requiera asistencia sanitaria y esté impedido para el trabajo, aun cuando la situación protegida se identifica con el inicio de la enfermedad o accidente.

Es a partir de aquí cuando construye la tesis estimatoria del recurso, que  no es otra que la de aceptar que si por una parte “el hecho causante de la prestación se produce cuando se actualiza la contingencia protegida, siendo en dicho momento en el que la ley exige el cumplimiento de los requisitos que condicionan el acceso a la protección”, por otra todas las normas referenciadas con anterioridad exigen la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos indicados para el acceso a la prestación, y “entre ellos se encuentra el impedimento para trabajar. Por consiguiente, sólo de tratarse de trabajadores que están en disposición de trabajar cabrá examinar si, efectivamente, la enfermedad o el accidente en cuestión les producen la imposibilidad de hacerlo”.

De ahí que con apoyo jurisprudencial anterior se concluya que “La dinámica de la prestación exige partir de la fecha de la baja, determinante para el nacimiento del derecho, cuando, efectivamente, sólo si existe una pérdida de retribuciones debida a la inactividad ocasionada por las dolencias incapacitantes; de otro modo no cabe entender que se haya producido una verdadera baja médica puesto que, con independencia de la constatación del estado de salud del trabajador, carece de relevancia constatar una imposibilidad para trabajar de quien no se halla en activo, ni en disposición de hacerlo (situación de desempleo). Difícilmente puede aceptarse que el hecho causante se fije en un momento en que no hay prestación efectiva de trabajo, ni percepción de salarios (STS/4ª de 26 mayo 2003 -rcud. 2724/2002-). La situación protegida no nace hasta el momento en que el trabajador debe incorporarse a su actividad y ésta se ve imposibilitada por razón de su incapacidad temporal, por lo que la efectividad de la prestación no puede reconocerse hasta que no se acredite la concurrencia de todas las condiciones exigidas en el mencionado art. 124 LGSS (STS/4ª de 24 noviembre 1998 -rcud. 1206/1998-)”.

Buena lectura.