1. El martes 15 de
enero, la pagina web de UGT de La Rioja publicó a las 09:56 una nota de prensa,
reproducida en la de la Confederación, titulada “El TS confirma el derecho a ITde una trabajadora sin período de carencia por encadenar excedencias ymaternidad”. En dicha nota se realiza una amplia síntesis de la sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja
el 10 de enero, de la que fue ponente el magistrado Cristóbal Iribas, calificándola
de “pionera sentencia… que aporta una doctrina acorde y novedosa con la
situación social”, y de la que destaca “la necesidad de adaptar la Ley de
Seguridad Social a una nueva realidad social, ya establecida en la propia Ley
de Igualdad para evitar situaciones de desprotección en las mujeres,
principales protagonistas de la conciliación laboral y familiar”.
La sentencia ya ha
sido objeto de atención en un amplio y detallado artículo de la redactora de
eldiario.es Laura Olías, el mismo día 15 a las 21:34, titulado “La justiciareconoce una prestación a una trabajadora sin el mínimo cotizado debido alcuidado de sus hijos”, y en cuyo encabezamiento destaca tres cuestiones
relevantes del caso: “La mutua denegó el derecho a una prestación por
incapacidad temporal a la mujer, que había encadenado dos excedencias por
cuidado de hijo, por no cumplir con los 180 días cotizados en los cinco años
previos a la baja. Dos sentencias reconocen su derecho al cobro porque creen
que estos periodos de excedencia no deberían computar para restarle periodo de
cotización de cara la prestación. Los tribunales aplican la perspectiva de
género y consideran que esta medida evita la discriminación de la trabajadora,
ya que de lo contrario se penaliza a la mujer por su maternidad”. En dicho
artículo se recoge mi parecer sobre la sentencia, que tuve oportunidad de leer
con anterioridad, en estos términos: "Es una sentencia bastante
progresista", valora el catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social Eduardo Rojo. El profesor de la Universidad Autónoma de
Barcelona sostiene que tanto la interpretación del tribunal de primera
instancia como el del Superior de la Rioja "se inscriben dentro del
análisis con perspectiva de género de las relaciones laborales". Este
prisma en clave de igualdad "está en la línea" de recientes
sentencias del Tribunal Supremo y el Constitucional, apunta Rojo. En opinión
del catedrático, de prosperar hasta el Supremo la interpretación del TSJR, las
excedencias por cuidado de hijo deberían exceptuarse en el periodo de cálculo
de la cotización exigida para acceder a la prestación de incapacidad temporal
por contingencias comunes”.
2. Me ha parecido
interesante redactar una nota sobre la citada sentencia en el blog porque
ciertamente introduce una novedad de interés desde la perspectiva judicial de
género y en clave de valoración de la efectiva aplicación del principio de igualdad
y no discriminación, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza.
Está por ver si
esta doctrina, sentada para un caso muy concreto, tendrá acogida por otros
juzgados y tribunales superiores, y está por ver principalmente, si la mutua
afectada presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, cuál
será el parecer de la Sala Social del Tribunal Supremo. Pero, ciertamente, de lo
que no cabe es del esfuerzo, en primer lugar, por el Juzgado de lo Social núm.
2 de Logroño en su sentencia de 10 de septiembre de 2018, y ahora del TSJ, por
acercar el marco jurídico y su interpretación a una realidad en la que pueden
darse situaciones en las que, después del ejercicio de un derecho, no se pueda
acceder a otro justamente por haber ejercido el primero, y siendo los datos
estadísticos apabullantes respecto a que las personas que pueden verse perjudicadas
en este caso son trabajadoras.
3. Los lectores y
lectoras encontrarán tanto en la nota de prensa de UGT-La Rioja como en el
artículo periodístico citado una buena síntesis del caso del que conoció en
instancia el juzgado y ahora en suplicación el TSJ. Recordemos brevemente los
términos del supuesto fáctico, dado que la sentencia aun no está publicada en
CENDOJ ni tampoco en las redes sociales.
Se trata de una trabajadora
que presta sus servicios para una empresa que tiene concertada la cobertura de
contingencias profesionales y comunes con una mutua. La antigüedad de la
trabajadora, que primera prestaba sus servicios a tiempo completo en una
empresa y que pasó posteriormente a
prestarlos para la actual como consecuencia de que esta se subrogara en el
servicio de análisis clínico del hospital de una ciudad de la Comunidad
Autónoma, es del 14 de octubre de 2002, y cotizó ininterrumpidamente a la
Seguridad Social durante casi diez años, hasta el 29 de julio de 2012, según
tenemos conocimiento en los hechos probados de la sentencia de instancia.
El período objeto
de atención a efectos jurídicos, o más exactamente por sus consecuencias sobre
el posterior (no) derecho a otras prestaciones, es el comprendido entre el 29
de julio de 2012 y el 24 de septiembre de 2017. Del 29 de julio de 2012 al 17
de octubre de 2014 solicitó excedencia por cuidado de hijo menor (recordemos
que la excedencia para este supuesto está reconocida como un derecho de la
persona trabajadora en el art. 46.3 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23
de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de
los trabajadores, con reserva de puesto de trabajo). Mientras estaba en
situación de excedencia, prevista hasta el 17 de octubre de 2014, tuvo un
segundo hijo el 25 de septiembre del mismo año, “percibiendo prestaciones de
maternidad desde esa fecha hasta el 14 de enero de 2015”, y al día siguiente
solicitó acogerse a una nueva excedencia por cuidado de hijo hasta el 24 de
septiembre de 2017.
Pues bien, una vez
finalizada la segunda excedencia la trabajadora se reincorporó a la empresa el
día 25, y ese mismo día, según consta en el hecho probado tercero de la
sentencia de instancia, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad
común. El no derecho al percibo de prestaciones de IT le fue comunicado por la
mutua con la que su empresa tiene concertada tal cobertura, en cuanto que no cumplía
el requisito requerido por el art. 172 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015
de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de
Seguridad Social respecto al periodo de cotización requerido. Recordemos que
dicho precepto dispone que “Serán beneficiarios del subsidio por incapacidad
temporal las personas incluidas en este Régimen General que se encuentren en
cualquiera de las situaciones determinadas en el artículo 169, siempre que,
además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, acrediten
los siguientes períodos mínimos de cotización: a) En caso de enfermedad común,
ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho
causante”.
4. La trabajadora
interpuso demanda, en procedimiento de prestaciones de Seguridad Social, que
fue estimada por el Juzgado, declarando el derecho de aquella a percibir
prestaciones por IT, condenando a la mutua demandada a su abono y a los
organismos codemandado de la Seguridad Social (INSS y TGSS) a estar y pasar por
esa declaración.
En el fundamento
de derecho segundo de la sentencia del TSJ encontramos una amplia transcripción
de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que enfatiza la
necesidad de interpretar la normativa en juego conforme a lo dispuesto en la
Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, con estricta aplicación del principio de
igualdad entre hombres y mujeres, recogido en el art. 3, y la ausencia de toda discriminación
por razón de sexo, “y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción
de obligaciones familiares y el estado civil”.
Razona la
juzgadora que la trabajadora se encontraba de alta cuando solicitó las
prestaciones por IT, y que su no reconocimiento se ha debido a la situación de
excedencia en que se encontraba desde cinco años antes por cuidado de hijo, haciendo
mención de que recibió prestación por maternidad del segundo hijo, un “período
que debiera considerarse cotizado pero que no alcanzó los 180 días”.
Aporta a
continuación datos estadísticos para poner de manifiesto que la excedencia por
cuidado es solicitada en un porcentaje cercano al 90 % por mujeres, y que ello
conlleva que queden desprotegidas ante una situación posterior de IT, dándose
entonces una situación jurídica de discriminación negativa para ellas. Estrechamente
vinculada a esta reflexión jurídica previa, acude a la teoría del paréntesis,
es decir la atenuación en determinado supuestos de la literalidad de la norma a
efectos de reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, de acuerdo a la
jurisprudencia del TS, y concluye que el ejercicio de un derecho no puede
conllevar la imposibilidad del ejercicio de otro, por lo que debe reconocerse a
la trabajadora las prestaciones por IT, y esta es la parte más relevante de la
sentencia, a excluir del período de carencia los períodos de excedencia
voluntaria por cuidado de hijo, “a fin de no situar a las trabajadoras por
motivo de su decisión de ser madres en peor situación que otros trabajadores,
dado que considerar lo contrario constituye una grave discriminación hacia las
mujeres por ser quienes mayoritariamente hacen uso de este derecho”.
En definitiva, la
sentencia reconoce el derecho a prestaciones por darse, en los términos recién explicados,
los requisitos requeridos por la LGSS, tales como estar de alta en la fecha del
hecho causante y haber cotizado el período marcado por la norma.
5. Sobre los
requisitos requeridos para la aplicación de la llamada teoría del paréntesis,
es muy útil acudir a la sentencia del TS de 20 de febrero de 2018, de la que
fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, que los recoge en el fundamento de
derecho cuarto y que por su interés conceptual reproduzco a continuación:
“CUARTO. 1.-
Centrados de esta forma los términos del debate y como explica la STS de 15 de
enero de 2010, rcud.948/2009 , es aquel requisito de carencia específica sobre
el que ésta Sala " ha aplicado la denominada teoría del
"paréntesis" cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización
específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar,
manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento
de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la
oficina de empleo".
Tras lo que la
precitada sentencia hace suyos los argumentos de la STS 19 de julio de 2.001,
rcud.4384/2000, que resume esa doctrina a propósito de la carencia específica
exigida en un caso de viudedad, estableciendo que en determinados supuestos en
los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un
período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, "... el
cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos'
o 'paréntesis'.".
Los criterios
jurisprudenciales para la aplicación de esa "doctrina del
paréntesis", cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que
se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes:
1) No cabe
reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas
legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).
2) Los intervalos
excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho
causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por
circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de
desempleo.
3) También cabe
excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta
y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de
demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo
laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).
4) "La
valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se
ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida
activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración
del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento
temporal" (TS, IV, 25-7-2000)”.
6. Contra la
sentencia de instancia la mutua demandada interpuso recurso de suplicación al
amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción
social, es decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Su primer
argumento versa sobre la infracción de tres preceptos de la LGSS, en concreto
165.2 (“En las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado,
además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán
computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las
expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones
reglamentarias), 166 (que regula las situaciones asimiladas a la de alta) y 237.1 (“Los períodos de hasta tres años de
excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del
cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda
con fines de adopción, tendrán la consideración de periodo de cotización
efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social
por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y
paternidad).
La tesis de la
recurrente es que de la interpretación conjunta de estos preceptos es claro que
no está incluida la situación jurídica de excedencia por cuidado de hijo como situación
asimilada a la del alta para tener derecho a prestaciones.
El segundo
argumento alega la infracción del apartado 2 del art 5 de la Ley Orgánica
6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, aun cuando no hay una expresa mención
a tal apartado (“Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una
norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo,
pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal
Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica”) y lo pone en relación
con el art. 163 de la Constitución (“Cuando un órgano judicial considere, en
algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya
validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la
cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con
los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”).
Para la parte
recurrente, la juzgadora hubiera debido plantear cuestión de inconstitucionalidad
si tenía dudas de la conformidad a la CE del precepto en cuestión, en lugar de
acudir, tal como hizo, a “una interpretación integradora”.
Como tercer y
último motivo, se alegó infringida la doctrina jurisprudencial relativa a la teoría
del paréntesis, con cita de una sentencia del TS, de 25 de mayo de 2010, y otra
del Tribunal Constitucional, núm. 13/1984 de 3 de febrero, que avalarían una interpretación
contraria a la defendida por la juzgadora de instancia (que se apoyó en una
sentencia del TSJ del País Vasco de 11 de junio de 2011).
7. El TSJ riojano
procederá a una resolución conjunta de los tres motivos del recurso, por considerarlo
“conveniente y necesario … dada la íntima correlación…”
En el fundamento
de derecho tercero procede primeramente a recordar el contenido de los arts. 165
y 166 de la LGSS referenciados en el primer motivo del recurso, para situar el
debate jurídico en términos de cumplimiento del período de carencia previo a la
situación de IT, en cuanto que no se ha suscitado discusión jurídica sobre el
cumplimiento del requisito de estar de alta en la fecha del hecho causante (el
día que la trabajadora se reincorporó a la empresa), señalando con corrección jurídica
a mi parecer que este requisito, así como el del período de cotización
anterior, se encuentran recogidos en el art. 172 a), “cuya infracción sin
embargo no se denuncia en el recurso”. Inmediatamente recuerda también cuál es
el contenido del tercer precepto citado en el recurso, el art. 237.1
El rechazo de la
argumentación de la parte recurrente es claro y contundente, en la misma línea
de un análisis jurídico de perspectiva de género que ya se ha aplicado por el TJUE,
TC, el TS y otros TSJ, en sentencias, o en votos particulares, que han merecido
mi atención en anteriores entradas. Me
permito remitir al artículo “Los derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral de las personas trabajadoras como derechos fundamentales”.
Para el TSJ riojano,
la juzgadora de instancia ha aplicado la normativa en cuestión “en el sentido que
propugna tanto la doctrina del Tribunal Constitucional” (con cita de la sentencia
núm. 233/2007 de 5 de noviembre) “como de la propia legalidad ordinaria” (con
cita del art. 5.1 de la LOPJ), todo ello además en relación con el principio de
igualdad proclamado en el art. 3 de la LO 3/2007.
A mi parecer, el
contenido más novedoso de la resolución judicial es el relativo a la
interpretación en clave de perspectiva de género y de superación de las
diferencias no justificadas por razón de sexo que efectúa la Sala del art.
237.1 LGSS, poniéndolo en relación con la anteriormente explicada teoría jurisprudencial
del paréntesis. La aplicación de esta teoría por parte de la juzgadora de instancia
es considerada correcta por el TSJ al lograrse “una interpretación adecuada y
acorde con la dimensión constitucional del derecho, de las referidas normas
legales y en concreto del art. 237.1 LGGS”. En efecto, señala la Sala, es
cierto que este precepto no incluye (“o excluye tácitamente) la situación de
excedencia por cuidado de hijo como consideración de período cotizado a efectos
de prestaciones por IT, pero una interpretación acorde al mandato constitucional
de garantizar la igualdad y no
discriminación debe lleva a su inclusión, ya que en caso contrario se
penalizaría a la trabajadora por haber ejercido un derecho, contraviniendo en
este caso “la normativa constitucional y ordinaria que ampara el derecho a la
maternidad e igualdad”. Para la Sala, aquello que excluye la norma cuestionada
es la prestación por IT “cuyo hecho causante se produzca durante la situación
de esta excedencia – en la que tampoco hay situación de alta a efectos de IT
(Disposición adicional cuarta nº 1 del RD 295/2009, de 6 de marzo), pero tal
exclusión no puede llegar más allá de lo que pretende el precepto”.
8. Como puede comprobarse,
y concluyo, se trata de una sentencia de indudable interés y que abre el camino
para una posible modificación legal del art. 237.1 LGSS. Está por ver si algún
grupo parlamentario la propone en el trámite de presentación de enmiendas al
Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado… siempre y cuando se
supere el trámite de votación de enmiendas a la totalidad.
Buena lectura.
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