Denegación de excedencia solicitada por personal indefinido no fijo. El impacto de las sentencias del TJUE de 5 de junio y 25 de julio de 2018 (casos LMM y VA, asuntos C-677/16 y 96/17). Una nota a la sentencia del TSJ de Andalucía de 20 de septiembre de 2018.

1. He tenido recientemente acceso a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 20 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín Pérez-Beneyto, aún no publicada en el repertorio de resoluciones judiciales del TSJ andaluz en CENDOB (que lleva bastante retraso, dicho sea incidentalmente, ya que la última sentencia recogida es de fecha 26 de julio, y el último auto de 19 del mismo mes – última consulta, 12 de noviembre -). 

Por el interés que tiene la misma respecto al impacto que tiene sobre los tribunales nacionales las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 5 de junio y 25 de julio de este año, en los casos LMM y VA (asuntos C-677/16 y 96/17, respectivamente), procedo a un breve comentario de la misma. Cabe adelantar de entrada que el TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento ordinario, de reclamación de derechos, habiéndose celebrado el juicio el 16 de mayo de 2017.

Queda constancia en los hechos probados que el trabajador había prestado sus servicios, como contratado laboral, para la Junta de Andalucía, como psicólogo, y que cuando se produjo la extinción del vínculo contractual, tras la formalización anterior de diversos contratos de trabajo, presentó demanda en procedimiento por despido, siendo dictada sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz el 12 de septiembre, con declaración de la nulidad del despido, la condena a la readmisión del actor y el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

El recurso de suplicación fue desestimado por el TSJ andaluz (sede Sevilla) por sentencia dictada el 30 de enero de 2013. La sentencia del TSJ confirmó la tesis de la de instancia respecto al carácter indefinido en que se había novado la relación contractual inicialmente laboral, deviniendo más exactamente, en virtud de tratarse de la prestación de servicios para una Administración y la forma de acceso, en una relación de personal laboral indefinido no fijo. En cumplimiento de la resolución judicial de instancia, el trabajador fue reincorporado a su actividad laboral el 26 de mayo de 2011, prestando sus servicios en diferentes Consejerías desde dicha fecha.

El conflicto del que ahora conoce el TSJ versa sobre la petición que formuló el trabajador el 30 de mayo de 2016 de acogerse a una excedencia voluntaria. La petición fue denegada por la autoridad gubernativa competente basándose en lo dispuesto en el art. 38 del convenio colectivo aplicable, que reserva tal posibilidad al personal laboral fijo (apartado 1: “La excedencia voluntaria podrá solicitarse por el personal fijo con un año al menos de antigüedad con tal carácter al servicio de la Administración autonómica. La duración de esta situación no podrá ser inferior a un año, ni superior a cinco; si la condición de fijeza del personal fuera superior a tres años, dicha excedencia podrá ser de hasta diez años. Sólo podrá ser ejercido este derecho otra vez por la misma persona si han transcurrido dos años desde el final de la anterior excedencia voluntaria”). La misma petición se reiteró seis meses más tarde y mereció igual resolución desestimatoria.

La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador de reconocimiento de su derecho a dicha excedencia voluntaria, y por ello se interpone recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La tesis de la parte recurrente es que se ha vulnerado el principio de igualdad y de no discriminación del art. 14 de la Constitución, así como la cláusula 4.1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación laboral de duración determinada, por entender que la archiconocida sentencia de 14 de septiembre de 2016, ADP, asunto C-619/17, reconocía que  “la mera naturaleza laboral de la relación no basta para justificar la diferencia de derechos con los indefinidos”.

3. ¿Cuál será la argumentación de la Sala para desestimar la tesis de la parte recurrente? En apretada síntesis son los que se exponen a continuación.  

La consideración de la naturaleza jurídica de un contrato indefinido no fijo como idéntica a la de un interino por vacante, estando pues en ambos casos las relaciones contractuales sometidas a una condición resolutoria, por lo que se defiende el carácter temporal. Al defender esta tesis, se concluye que no es acertada la del recurrente porque introduciría una diferencia de trato entre dos contratos de naturaleza idéntica (temporales), llevándole lógicamente esta tesis a descartar la aplicación de la cláusula 4.1 del acuerdo marco, ya que no es objeto del mismo las posibles diferencias de trato entre trabajadores con contratos de duración determinada.

Con lenguaje digno de los nuevos tiempos, en un posible guiño a la revolución industrial 4.0 y a su impacto sobre las relaciones de trabajo, la Sala expone que en la polémica existente sobre la naturaleza jurídica de los contratos indefinidos no fijos nos encontramos “en la cuarta fase de la evolución jurisprudencial”, cual sería la “recuperación” por la sentencia del TS de 2 de abril de  2018 de la naturaleza jurídica temporal de estos contratos, tesis que el TJUE confirmará en su sentencia de 25 de julio, asunto C-96/17.

La sentencia delTJUE fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada delblog, en la que expuse lo siguiente: “¿Existen, por consiguiente, diferencias de trato “debidamente justificadas”, entre aquellos que han accedido al empleo público por la vía de las reglas, constitucional y legalmente previstas, que vinculan tal acceso al respeto de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y quienes lo han hecho “por la puerta trasera” en cuanto que quizás pudieron acceder inicialmente de forma regular en la contratación laboral o nombramiento de funcionario interino pero después pasaron a indefinido no fijo por incumplimiento de la normativa sobre la contratación temporal? La respuesta será afirmativa para el TJUE, que hará suyas prácticamente, y sin valoración crítica alguna, las tesis del gobierno español, para considerar que estamos en presencia de dos situaciones ciertamente comparables que pueden diferenciarse en cuanto a la normativa aplicable por existir “elementos precisos y concretos”, “criterios objetivos y transparentes”, que así lo justifican. La mayor protección de los trabajadores fijos, su readmisión automática en caso de despido disciplinario no conforme a derecho, forma parte, afirma el TJUE después de aceptar las tesis del gobierno español, “de un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que se encuentran los trabajadores que no son fijos”. El jurídico, apunto por mi parte, quizás pueda serlo, pero desde luego respecto al fáctico no atisbo a ver las diferencias que justificarían el trato desigual”. Concluía mi artículo diciendo que “en cualquier caso, me parece que las sentencias LMM y Grupo Norte Facility, junto con la analizada en este artículo, marcan una línea de tendencia mucho más sensible a la aceptación de las diferencias de trato entre trabajadores fijos o indefinidos, por una parte, y temporales por otra. Quedan todavía bastantes cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles sobre la misma temática (desigualdad de trato que se plantea si está justificada por existir razones objetivas para ella en casa caso concreto), por lo que habrá que seguir, muy especialmente las personas trabajadoras afectadas, muy atentos a su evolución”.

4. Con acogimiento de la jurisprudencia del TJUE, la Sala autonómica acepta que puede ser conforme a derecho una diferencia de trato entre personal fijo y personal temporal, es decir que existe una razón objetiva “que nos lleva a descartar que exista un trato discriminatorio entre trabajadores indefinidos no fijos y trabajadores fijos”.

Me refería en el título de la presente entrada a la incidencia de las sentencia LMM y VA en este caso concreto, y se observa con claridad cuando el TSJ, que no niega en modo alguno que la excedencia solicitada por el trabajador esté incluida dentro del amplio concepto de “condiciones de trabajo”, sí asume que la doctrina sentada por el TJUE en el caso LMM, de la que afirma que “corrige la doctrina” sentada en el caso ADP, permite afirmar que hay una razón objetiva para el trato diferencial entre unos y otros trabajadores según la condición de fijeza, o no, que tengan en su relación laboral con la Administración, y llega a esta conclusión al trasladar la doctrina LMM al caso ahora objeto de análisis.

Procede la Sala a continuación a una particular interpretación de la tesis del TJUE, y considera que su razonamiento de que el fin del término de un contrato no justifica una indemnización de 20 días (si bien me parece que se olvida la Sala de la referencia a la posibilidad de percibir tal indemnización si la duración de la prestación de servicios es “inusualmente larga”) se produce al recuperar el TJUE “las categorías clásicas de la teoría general de los contratos y de las obligaciones: esto es, ineficacia por mutuo disenso anticipado (cumplimiento del término en contratos temporales: “extinción inicialmente prevista por acuerdo de las partes”) e ineficacia por resolución inimputable (extinción sobrevenida en contratos temporales e indefinidos: “extinción no prevista por motivos objetivos”).

La tesis del TJUE, trasladada en  términos estrictamente literales por lo que respecta a la perspectiva de fijeza, aunque no estoy precisamente seguro de que sea mecánicamente extrapolable al caso ahora enjuiciado de petición de una excedencia, lleva a la Sala a defender que cuando el demandante fue contratado (repárese, por cierto, en que su relación laboral ha tenido la nota de una primera extinción, un despido nulo y una posterior readmisión del actor, algo que no parece que haya tenido importancia alguna en la resolución de la Sala) “no se hallaba en una situación comparable a la de los trabajadores contratados por tiempo indefinido”.

C) Dada la machacona insistencia de la Sala en la existencia de una razón objetiva que justifica la diferencia de trato entre personal fijo e indefinido no fijo (= temporal), se hace necesario sin duda proceder a una atenta lectura del fundamento jurídico cuarto en la que desarrolla la tesis de que la desigualdad de trato entre unos trabajadores y otros respecto a la concesión de la excedencia voluntaria para unos y no para otros, según prevé el convenio colectivo, “está justificada y  hay razón objetiva”.

Acude la Sala a anteriores sentencias de la propia Sala, así como a resoluciones del TS, en la que se ha mantenido la misma tesis que en la sentencia ahora objeto de comentario, y pasa a efectuar un análisis doctrinal de qué debe entenderse por excedencia voluntaria, en una línea que, sin negar que tiene una buena fundamentación jurídica, bien hubiera podido atemperarse por el juego de diversas resoluciones judiciales del TJUE y no tomar en consideración únicamente las sentencias de 5 de junio y de 25 de julio de este año que, además, se refieren a la indemnización por despido y  la posibilidad de readmisión en caso de este, situaciones que, aun estando también dentro del amplio concepto de condiciones de trabajo, son diferentes y distintas de la que ha provocado el litigio ahora analizado. Dejo aquí apuntada esta cuestión para debate. Para la Sala, si se aplicara el artículo 38 del convenio colectivo a los trabajadores temporales, ello provocaría que se generaría un derecho “no solo al reingreso a su vacante que está llamada a cubrirse, sino a otra vacante de su misma categoría, y hasta un periodo que alcanzaría los 10 años. En suma, como ya dijimos, de seguir la argumentación del recurrente se le haría de mejor condición que incluso los fijos”.

¿Existe alguna diferencia de trato entre los trabajadores temporales que tienen la condición, en virtud de su prestación de servicios para una Administración Pública, de indefinidos no fijos, y los trabajados temporales restantes? La respuesta es afirmativa para la Sala, y con acierto en este punto concreto a mi parecer, en cuanto que existe un procedimiento a respetar para la cobertura del puesto de trabajo que está ocupando (convocatoria pública, o en su caso amortización). Cuestión distinta a mi parecer, y esta es la tesis que defiende la Sala, que de esta “protección” puede derivarse una “desprotección” (diferencia objetiva según el TSJ) que lleve a la imposibilidad de solicitar la excedencia voluntaria convencionalmente acogida, ya que la misma, afirma la Sala, “eliminaría el supuesto que fundamenta la reserva del puesto para su cobertura en el procedimiento extraordinario, impediría al actor la concurrencia al mismo, permitiría incluso la amortización del puesto y en ningún caso permitiría ya el reingreso del  demandante por inexistencia del puesto, no ostentando el actor tampoco derecho a otro puesto similar, en consecuencia, existen razones que justifican el trato desigual frente al empleado fijo, no vulnerándose ni la Directiva, ni la doctrina que se invoca ni el art. 14 CE, pues no son situaciones comparables, el trabajador fijo puede optar a cualquier otra plaza vacante de su categoría que exista en el momento de solicitar el reingreso y el actor se encuentra vinculada única y exclusivamente a la plaza en la que le ha sido reconocida su condición de indefinida no fija, condición que le depara beneficios, como el indicado, que no ostentan ni siquiera otros trabajadores temporales”. 

Buena lectura de la sentencia, y a esperar qué ocurre en sede judicial superior si se presenta, como parece probable, recurso de casación para la unificación de doctrina.