1. La segunda
sesión de aula iuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona, que
codirijo junto con el profesor Albert Pastor, ha estado dedicada a la
explicación de los contenidos más importantes, y de todo el marco político y
social que le rodea, del Plan Director por un trabajo digno 2018-219-2020, a
cargo del Dr. Juan Ignacio Marín Arce, Inspector de Trabajo y Seguridad Social.
En su análisis del
Plan, y más concretamente de alguno de sus apartados más significativos, el
ponente se ha referido de forma clara y contundente a aquello que está ocurriendo
en el ámbito de la economía de plataformas y la “expulsión” del Derecho del
Trabajo de relaciones jurídicas que reúnen todos los requisitos para ser
consideradas propias del trabajo por cuenta ajena y que, sin embargo, son
formalmente relaciones de carácter civil o mercantil ya que se han suscrito
contratos de prestación de servicios,
manifestando su crítica jurídica y social a esta ocultación de la realidad.
El debate sobre
estas nuevas (aunque algunas no lo sean, ni mucho menos) realidades laborales
será objeto de atención específica en la tercera sesión del Aula, a celebrar el
próximo día 21 de diciembre y que contará como ponente con la profesora AnnaGinés i Casellas, de la Universitat Ramón Llull. En efecto, no son tan nuevas,
ni mucho menos, en buena parte de las ocasiones, siendo conveniente traer a
colación en este punto la acertada conclusión del profesor Francisco Pérez Amorós,en su artículo “Un trabajo sin contrato y sin frenos: un trabajo por cuenta
ajena en la economía digital”, en el que manifiesta que “… el dilema de fondo,
planteado de manera teórica, no es totalmente novedoso ni tiene por qué
resultar especialmente difícil solventarlo: se trata de volver – una vez más- a
recorrer la tantas veces transitada senda de la ajenidad y subsiguiente
dependencia, pero hacerlo con una mirada más digital…”
2. Viene a cuento
esta breve referencia al Aula porque ya disponemos de dos nuevas resoluciones,
una sin duda muy relevante de la Cour de Cassation francesa, y otra, no menos
importante a mi parecer por su contenido, de la Fair Work Comission australiana,
en casos en los que se debatía sobre la existencia o no de relación laboral
asalariada entre dos riders de Take Eat Easy y Foodora, respectivamente, y las
citadas empresas, siendo así que formalmente los contratos suscrito se situaban
extramuros del Derecho del Trabajo.
La lectura de la
sentencia de la CC, dictada el 28 de noviembre y de la Decisión de la FWC, dictadael día 16 del mismo mes, son claras en el sentido de enfatizar los elementos
sustanciales de la relación contractual en ambos casos, para subrayar la
concurrencia de poderes empresariales de dirección, organización y sancionador
propios sin duda de una relación laboral asalariada, que no son sino el
contrapunto de la existencia de una relación de subordinación y ajenidad en el
que se encuentra el trabajador, por lo que la calificación de rider, driver,
contractor, o de cualquier otra forma que se le quiere denominar, sería
fraudulenta.
Ya disponemos de
un primer comentario de ambas a cargo de un investigador cualificado en la
materia, Valerio De Stefano, BOFZAP Research Professor of Labour Law at KU
Leuven, en un artículo publicado en las redes sociales con el título “A morecomprensive approach to platform-work litigation”, y en el que manifestaba que ambas resoluciones “fueron más allá de los
términos y condiciones contractuales que habían clasificado a los trabajadores
como autónomos. Además, al analizar cómo se ejecutó el trabajo, los jueces se
alejaron de la narrativa recurrente de los negocios, sugiriendo que todos los
trabajadores de la plataforma llevan a cabo realmente su propio negocio
independiente y que la flexibilidad a la hora de decidir las horas de trabajo
debería privar a los trabajadores de la condición de empleo y de la protección
laboral, cuando todos los demás factores apuntan en sentido contrario”. Añadía
igualmente que “La cuestión de la protección de las personas en las nuevas
formas de trabajo está todavía muy lejos de una solución definitiva, y la mejor
manera de hacerlo sigue siendo objeto de debate. Sin embargo, para que este
debate se desarrolle adecuadamente, tenemos que descartar algunos de los tropos
y conceptos erróneos más recurrentes que abarrotan los discursos políticos
sobre el trabajo de plataformas. Juicios como los que aquí se describen son sin
duda un paso adelante en esta dirección”.
3. Las dos
resoluciones citadas se unen a otras varias dictadas en EE, UU, Brasil, Reino
Unido y Francia que se ha manifestado en el mismo sentido, de las que nos daba debida
y detallada cuenta el profesor Ignasi Beltrán de Heredia (y por supuesto de
forma mucho más detallada lo hace periódicamente en su blog de obligada
consulta para todo el laboralismo) en su intervención en la mesa redonda de
carácter jurídico que tuvo lugar el 16 de noviembre en la Jornada anual del
Instituto de Estudios del Trabajo, dedicada al futuro del trabajo y que enlaza con
la iniciativa puesta en marcha por la OIT sobre dicha temática.
Por mi parte, también
he prestado atención a las sentencias y decisiones que sean dictado en varios países,
incluido por supuesto España, tanto en sentido favorable como adverso a la
laboralidad de la prestación de servicios, y ha quedado muy claro mi parecer
muy crítico con todas aquellas y aquellos que afirmaban la existencia de una relación
autónoma del “rider” con la empresa para la que prestaba sus servicios.
Tanto la sentencia
como la Decisión están disponibles en las redes sociales, por lo que,
recomiendo su lectura con atención, muy en especial la segunda por su carácter
muy didáctico al recoger de forma detallada las argumentaciones de ambas
partes, pasar revista después a la concurrencia, o no, de los diversos
requisitos para que pueda afirmarse, o no, la concurrencia de los necesarios
para declarar, o no, la laboralidad, y concluir en sentido afirmativo. Sugiero a
los lectores y lectoras del blog que comparen, por ejemplo, la decisión de la
FWC con la sentencia del Tribunal de Milán de 10 de septiembre, estando
implicada Foodora en ambas, y como frente a situaciones fácticas muy semejantes
se llega, paradójicamente, a resultados distintos.
4. La sentencia de
la CC estima el recurso interpuesto por un mensajero, cuya pretensión de recalificación
de la relación contractual como prestador de servicios por cuenta propia a otra
como asalariado había sido desestimada primero por el Conseil de Prud’hommes y después
por la Cour d’Appel.
En la nota
explicativa de la sentencia que realiza la misma CC se pasa revista primero a
los presupuestos sustantivos, o elementos objetivos, que caracterizan la
existencia de la relación asalariada, recordando además algo que parece que en
más de una ocasión puede haberse olvidado por un juzgado o tribunal, cual es
que la existencia de una relación de trabajo asalariada no depende ni de la
voluntad de las partes ni de la denominación que las partes otorguen, sino de
las condiciones en la que se desarrolle la actividad, y en la misma sentencia
ahora referenciada se resalta que el vínculo de subordinación “se caracteriza
por la ejecución de un trabajo bajo la autoridad de un empleador que tiene el poder de dar órdenes y dirigir, de
controlar la ejecución, y de sancionar los incumplimientos de su subordinado”.
Pues bien, el camino
jurídico que ha seguido la sentencia del alto tribunal para estimar el recurso
ha pasado en primer lugar por el examen de la argumentación jurídica de la Cour
d’Appel, sustentada básicamente en la libertad del prestador de servicios para
elegir sus horarios, apuntarse en un turno de los propuestos por la empresa, y
en definitiva de trabajar o no según su elección.
Sin embargo, estas
apariencias de extralaboralidad, siempre según el citado tribunal, son rechazadas
por la CC ya que al fallar como lo hizo la Cour d’Appel, que constató “… por un
lado, que la aplicación contaba con un sistema de geolocalización que permitía
a la empresa controlar en tiempo real la posición del mensajero y registrar el
total de kilómetros recorridos por éste y, por otro, que el sistema de
geolocalización de la aplicación era el mismo que el de la empresa de
mensajería, que Take Eat Easy tenía un poder de sanción contra el mensajero” ……”no
extrajo las consecuencias jurídicas de sus conclusiones”, que hubieran debidos dar
lugar a quedar acreditada “la existencia
de un poder de dirección y control sobre la prestación del servicio que
caracterizaba a una relación de subordinación”, por lo que vulneró la normativa
de aplicación, con reenvío al tribunal de apelación para que resuelva al
respecto.
5. Mucho más extenso
y detallada es la Decisión de la FWK (Comisionado Cambridge) en el caso Foodora,
aunque las argumentaciones de ambas partes son sustancialmente semejantes a las
de otros litigios que han sido analizados en este bloc. Sólo destacaré algunos
de los elementos más relevantes a mi parecer de tales argumentos y también de
los de la Decisión, remitiendo a todas las personas interesadas a su detallada
lectura.
A) El letrado de
la parte demandante alegó que este “prestaba un servicio de mensajería en
bicicleta que no tenía ninguna relación con ninguno de los clientes a los que
entregaba alimentos, bebidas u otras comidas. ... el demandante no podía
establecer ni desarrollar su propia relación con los restaurantes o con los
clientes a los que entregaba, ya que no estaba llevando a cabo ningún tipo de
negocio independiente. ... a pesar de los acuerdos particulares basados en la
web que facilitaban el pedido y la entrega de alimentos, bebidas u otras
comidas, sólo podía decirse que el solicitante realizaba trabajos para Foodora,
y en el negocio de Foodora”. También se argumentó sobre la cuestión de la
obligación de realizar un trabajo, y “a este respecto, .... se refirió a la
cláusula 3.1 del documento del contrato de servicios que, según él, establecía
la obligación del solicitante de estar disponible en los horarios de trabajo
establecidos por el demandado. ...
reconoció que existía la posibilidad de que el demandante se negara a
trabajar de acuerdo con un turno previamente seleccionado, siempre que se le avisara
con 24 horas de antelación o, posteriormente, con 48 horas de antelación. No
obstante …, se señaló las sanciones contractuales aplicables en caso de
incumplimiento de los trabajos de entrega y, además, las consecuencias
prácticas que el sistema de dosificación introdujo en términos de compulsión
por la aceptación y ejecución de una cantidad máxima de trabajo con el fin de
mantener una clasificación de orden superior y obtener acceso a opciones
anteriores de contratos por turnos”.
B) La parte
demandada, además de los consabidos argumentos de la libertad del prestador de
servicios para organizar su trabajo y trabajar cuando lo considerara oportuno,
y también de su libre voluntad de suscribir un contrato de la naturaleza jurídica
que ambas partes le atribuyeron, enfatizó que el hecho de que en varias
ocasiones el trabajo del “rider” hubiera sido llevado a cabo por otras personas
era un elemento que demostraba claramente que faltaba la nota de trabajo o actividad
personal como presupuesto sustantivo para poder afirmar la laboralidad.
La insistencia en
la libre voluntad de las partes al suscribir un determinado vínculo contractual
es argumento común en todas las defensas de la no laboralidad que se han
manifestado en conflictos jurídicos suscitados en diversos Estados, y así
quedaba reflejado en este caso: para el letrado de la empresa demandada “los
términos del documento del contrato eran claramente relevantes para la
caracterización adecuada de la relación. ... ; estaba bien establecido que la
denominación que las Partes han incluido en su contrato para describir su
relación no era necesariamente determinante para la caracterización apropiada
de esa relación. Sin embargo, en circunstancias en las que la relación era
ambigua, los términos utilizados por las Partes en cualquier documentación
contractual fueron un factor de cierta importancia en términos de la
determinación que se debe dar para la verdadera caracterización de la relación
entre las Partes”.
C) En la Decisión
se pasa revista por el juzgador a la naturaleza y la forma en que el trabajo es
realizado; los términos y toda la terminología que se puede encontrar en el
contrato, en el que siempre se hace referencia al “contractor” y nunca al “employee”;
el grado de control de la empresa sobre el trabajo realizado por el prestador
de servicios (“Foodora tenía una capacidad considerable para controlar la forma
en que el solicitante realizaba su trabajo, y fijaba el lugar de trabajo y las
horas de inicio y finalización de cada contrato o turno. El control que Foodora
poseía y ejercía sobre la manera en que el solicitante realizaba su trabajo se
reflejaba en las métricas que se utilizaban en el sistema de dosificación que
clasificaba el rendimiento laboral de, entre otros, el solicitante. El
funcionamiento del sistema de dosificación significaba que, para mantener un
alto rango, el solicitante tendría que realizar un cierto número de entregas
durante un encargo determinado, trabajar un número mínimo de turnos en una
semana y trabajar un número de viernes, sábados o domingos por la noche. ....
En la práctica, el solicitante no podía elegir cuándo y dónde trabajar, ni con
qué rapidez o lentitud realizar las entregas”); el trabajo realizado para otras
empresas mientras estaba vigente la relación con Foodora; la importancia real
del trabajo sustitutorio realizado en alguna ocasión por otros compañeros y si
ello afectó (respuesta negativa) a la percepción de que hubiera una estructura
empresarial detrás, y distinta por ello de la de Foodora; la inversión realizada
por el “rider” en el material utilizado para prestar sus servicios, la bicicleta,
que además era utilizada por este en actividades no relacionadas en modo alguno
con el trabajo, manifestando con elegancia jurídica el juzgador que “sin
menospreciar en modo alguno a los ciclistas, no se requería un alto grado de
destreza o formación para utilizar u operar la bicicleta en el desempeño del
trabajo de entrega".
La Decisión, tras fijar
las grandes líneas conceptuales sobre las que debe operar para resolver el
caso, presta igualmente especial atención a la forma como se presenta por
Foodora el negocio que presta y cómo trata en su página web a sus “riders”. Esta
forma no es muy distinta, por cierto, de la que puede encontrarse en páginas web
de empresas de este tipo de España, y fijémonos ahora como lo explica la
Decisión: “Foodora presentó al demandante ante el mundo como una emanación de
su negocio. La cláusula 4 del contrato de servicios establecía la expectativa
de que el solicitante se vestiría con un atuendo de la marca Foodora y
utilizaría un equipo que mostrara la imagen de la marca Foodora. El demandante
utilizó la ropa y el equipo de la marca Foodora y cumplió las expectativas
establecidas en la cláusula 4 del contrato de servicios. Foodora también
presentó a la demandante al mundo entero como parte de su actividad empresarial
cuando, entre otras cosas, incluyó las siguientes declaraciones en su sitio
web: "Nos preocupamos por garantizar una excelente experiencia del
cliente, desde la facilidad de uso de nuestro sitio web y aplicación hasta la
calidad[sic] de nuestro embalaje y la cuidadosa selección de nuestros
conductores". Y "su comida será recogida directamente en el
restaurante por uno de nuestros mensajeros".
En suma, la conclusión
a la que llegará la decisión es que estamos en presencia de una relación asalariada,
en donde el trabajador es una pieza, importante y necesaria sin duda, para la correcta
ejecución de la actividad empresarial. Y no querría terminar este breve
referencia de la Decisión sin mencionar algo que también ha sido objeto de
atención por el ponente de la segunda sesión del Aula Iuslaboralista, cuál es
el aparente “incentivo” que puede tener el prestador de servicios para
formalizar una relación extralaboral si se le argumenta que podrá percibir
ingresos superiores a los que resultaría de tener un contrato de trabajo por las
menores retenciones a efectos fiscales y de Seguridad Social. Ese aparente incentivo,
sobre cuya también aparente bondad hay mucho que decir, no puede ser obstáculo
para la aplicación de la normativa que legalmente corresponda, y es bueno, así
me lo parece, ver cómo se argumenta el incentivo empresarial en la Decisión, ya
que no recuerdo haber visto explicación alguna en estos términos, como mínimo
en las tres sentencia dictadas por Juzgado de lo Social españoles: “Había
pruebas de que la demandada había realizado un análisis comparativo de la
remuneración que se pagaba a la demandante y a otros de sus
repartidores/conductores, así como de la remuneración que se habría pagado en
virtud de los instrumentos industriales pertinentes que se aplicarían en las
circunstancias laborales. No se aportaron pruebas de los detalles de los
resultados generados por este análisis comparativo. La actividad de análisis
comparativo del demandado proporcionó alguna base para dar a entender que
Foodora era consciente de que los acuerdos de contratista independiente que
había establecido para, entre otros, el solicitante, se habían creado como una
alternativa preferida al empleo. Las disposiciones del contratista para los
conductores de reparto se asemejaban mucho a las circunstancias laborales y,
por lo tanto, el análisis comparativo era una actividad que lógicamente se
podía llevar a cabo. De acuerdo con la justificación para realizar un análisis
comparativo con el empleo, cabría preguntarse retóricamente por qué se llevaría
a cabo una actividad de este tipo si el encuestado estaba convencido de que los
acuerdos con el contratista independiente eran auténticos, legítimos y
reflejaban con precisión la caracterización adecuada de la relación que
mantenía con el solicitante y con los demás repartidores”.
6. Concluyo estas breves
notas. Sería bueno que las relaciones jurídicas se ajustaran a su auténtico
contenido, y no a un deseo de desnaturalizarlas bajo la cobertura formal de
otro tipo (es decir, relación laboral asalariada no, relación extralaboral sí).
Si bien, intuyo que estas resoluciones ahora brevemente comentadas no serán las
últimas que debamos analizar por todos quienes estamos interesados en el
devenir de las relaciones de trabajo en general, y en la regulación y protección
de los derechos de las personas trabajadoras en particular.
Mientras tanto,
buena lectura
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