1. A finales del
mes de julio era hecha pública la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia dictada el 18 de julio, de la que fue ponente
la magistrada Pilar Yebra-Pimentel. La resolución judicial estimaba la demanda
interpuesta por una delegada sindical de CNT en el centro de trabajo de la organización
no gubernamental Médicos sin Fronteras en la localidad gallega de Santiago de
Compostela, y también por el secretario general de CNT-Galicia, y declaraba la
nulidad de una cláusula contractual incorporada en los contratos de los captadores/as
de socios/as para dicha ONG.
La noticia obtuvo
un amplio despliegue informativo en los medios de comunicación y redes
sociales, con especial atención en Galicia. La sentencia fue recibida,
lógicamente, con satisfacción por el sindicato impugnante, quien manifestaba en
una nota informativa publicada el 25 de julio que la citada ONG “ha sido
condenada y tendrá que eliminar la cláusula que le permitía despedir a su
personal sin ningún tipo de indemnización y sin preaviso. Dicha cláusula
establecía como falta disciplinaria el no alcanzar las 6 nuevas altas semanales”.
Por su parte, CCOO,
adherida en el año 2016 a la demanda de conflicto colectivo interpuesta por
CNT, calificaba la sentencia, en una nota publicada el 3 de agosto, como “un logro para las condiciones laborales de
las captadoras y captadores de socios, y entiende que se abre una clara
oportunidad para mejorar las condiciones precarias que se dan en el sector, ya
que somos conocedores de que las situación laboral en otras ONGs es muchísimo
peor”, añadiendo que “Este sector, formado por jóvenes y mujeres en su mayoría,
precariza a las plantillas de captación con cláusulas abusivas, jornadas de
trabajo interminables, sin protocolos de violencias y un largo etcétera. Por
ello recalcamos la necesidad de que la Asociación Española del Fundraising
inicie una revisión en la contratación de los y las captadoras”.
La ONG anunció,
inmediatamente conocida la sentencia, la presentación de recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, por ser del parecer que “no está recogiendo de manera
ponderada las alegaciones presentadas por las dos partes e incurre en ciertos
errores de apreciación".
La actuación de la
ONG ha merecido una dura crítica en Linkedin por parte de Estela Martín, Responsablede Comunicación Corporativa, Abogada & community manager de Sincro BusinessSolutions, manifestando lo siguiente: “Que una organización se arriesgue a
incluir en los contratos de trabajo cláusulas resolutorias vinculadas a la
exigencia de cumplir una cifra determinada de ventas u objetivos y que, con
gran probabilidad, pueden ser declaradas nulas por abusivas por los tribunales
sorprende (y lo hace porque con el poder que tienen actualmente las redes
sociales, la posibilidad de que acabe siendo viral esa política de la empresa o
que salte a la luz que un tribunal ha declarado nula por abusiva una cláusula
es bastante alta). Y dar la reputación corporativa se paga muy caro…. Cuando la
que incorpora esa cláusula es una ONG, la realidad supera la ficción, puesto
que lo menos que se espera de una ONG es que predique con el ejemplo y más en
cuanto a las condiciones laborales de sus trabajadores…”
2. No será la
primera vez que la Sala Social del TS conozca de este litigio. Conviene
recordar que la sentencia del TSJ se dicta tras que el alto tribunal estimara,con fecha 23 de marzo de 2018, en sentencia de la que fue ponente la magistrada Mª Milagros Calvo, el recurso de casación interpuesto por CNT
contra la sentencia dictada por la sala autonómica el 22 de diciembre,
ordenando retrotraer las actuaciones, que se iniciaron con la demanda en
procedimiento de conflicto colectivo, primero presentada ante los Juzgados de
lo Social de Santiago de Compostela y después, tras que el JS núm.1 se
declarara incompetente por razón del ámbito territorial del conflicto, presentada ante el TSJ el 8 de julio de 2016,
al momento de dictar sentencia, por estimar que se trataba de un conflicto
jurídico y no de intereses, siendo así que la tesis del tribunal gallego había
sido la segunda y por ello había estimado la excepción de inadecuación de
procedimiento alegada por la parte demandada y la había absuelto. El muy escueto
resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Conflicto colectivo.
Declaración nulidad cláusula de captadores de Médicos sin Fronteras. Adecuación
de procedimiento y competencia del TSJ Galicia”.
3. El interés del
caso radica en el conocimiento de la cláusula cuestionada y su consideración,
finalmente declarada por el TSJ, de abusiva y contraria a derecho. Conviene partir,
como ya he indicado, de la presentación de una demanda en procedimiento por conflicto
colectivo en la que se solicitaba la nulidad de dicha cláusula. Por su interés,
y además porque la resolución judicial sólo puede entenderse a partir de la
lectura previa del texto, reproduzco el contenido literal de la cláusula
adicional séptima “de objetivos mínimos” incorporada a los contratos de todas
las personas trabajadoras de la entidad que tenían la categoría profesional de
captador/a:
“Los objetivos
mínimos pactados para una jornada semanal de 20 horas son los siguientes: a) 6
socios de media por semana, b) cuota media 115 euros al año por socio.
Para realizar el
cálculo del cumplimiento de los citados objetivos mínimos semanales, únicamente
se tendrá en cuenta la jornada real trabajada, por tanto, se descontarán los
días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación,
permisos, entre otros.
Las fórmulas
utilizadas para la obtención de estos datos son las siguientes:
-media semanal de
socios captados por el periodo evaluado (PE) (nº de socio captados durante el
PE/nº de días trabajados durante el PEX5.
-Cuota anual
conseguida por socio durante el periodo evaluado (PE) total de cuotas
analizadas del PE/nº de socios reales captados durante el PE.
A estos efectos y
a modo orientativo, la organización estima que, para la consecución de los
mencionados objetivos, se establezca una media de dialogo con 75 personas
semanal a pie de calle (15 personas al día).
Estos objetivos
podrán ser susceptibles de revisión por el departamento de Fundraing de la
organización, cualquier modificación en los mismos será comunicada con la
debida antelación al trabajador de forma expresa.
Mensualmente se le
hará entrega de una comunicación de seguimiento de su prestación de servicios,
en la que se le informar sobre los resultados obtenidos durante el último
periodo evaluado.
En el supuesto de
que usted no cumpla con alguno de los objetivos mínimos establecidos en el
presente contrato, la citada comunicación de seguimiento será considerada como
una amonestación por escrito a efectos disciplinarios por no alcanzar los
objetivos mínimos pactados.
El no cumplimiento
de dichos objetivos mínimos durante los últimos 3 periodos evaluados consecutivos
o durante 6 periodos evaluados no consecutivos en un periodo de 12 meses. En
caso de no alcanzar un promedio semanal de 4 socios, se consideraran dos
periodos evaluados en lugar de 3.
Los tres supuestos
anteriores tendrán como consecuencia la extinción del contrato según lo
establecido en el art 49.1 del ET.
No obstante lo
anterior, la organización se reserva su derecho a no proceder a la extinción
del contrato de trabajo pudiendo aplicar otra serie de medidas disciplinarias,
como amonestaciones escritas o suspensión de empleo y sueldo, sin perjurio de
cualquier otras medida recogida en la normativa vigente.
Por otro lado, la
organización se reserva el derecho de aplicar la sanción de mayor grado ante
cualquier otro incumplimiento laboral recogido en la normativa vigente, por
ejemplo los relativos al horario laboral (LOPD) el engaño o el abuso de
confianza en el desempleo de su trabajo entre otros".
4. De los hechos
probados de la sentencia interesa destacar que el informe pericial aportado por
la parte demandante ponía de manifiesto que solo un 11 % de personas captadoras
podían cumplir los objetivos mínimos fijados por la cláusula, y que la
tendencia era al incremento de personas “incumplidoras”, más aún por la
obligación de cumplir con el logro conjunto de una media semanal de socios/as y
una determinada cuota económica.
También se recoge
en el hecho probado tercero que se habían producido varios despidos (en puridad
jurídica serían extinciones contractuales por decisión del empleador si la cláusula
hubiera sido validada por el tribunal), así como también que se habían impuesto
sanciones a varios trabajadores/as por el incumplimiento de aquella.
A continuación, se
explica el funcionamiento de los grupos de trabajo de la ONG en Santiago de
Compostela y ayuntamientos limítrofes, y la planificación de su trabajo por parte
de la empresa, poniéndose de manifiesto las dificultades para alcanzar los
objetivos pactados, habiendo sido subrayada esta problemática por el sindicato
después demandante, y también por las personas captadoras, “sin que la empresa
atendiese las reclamaciones ni las propuestas”.
En el acto del
juicio, la demandante se ratificó en la pretensión contenida en la demanda, en
términos muy bien recogidos en el hecho probado noveno y que conviene reproducir:
la cláusula en cuestión sería abusiva y nula “por cuanto que ha sido impuesta
unilateralmente por la empresa, sin negociarse con los trabajadores, ni venir
impuesta en convenio, colectivo, además impone un régimen disciplinario, al
regular la cualidad de falta disciplinaria la no consecución de objetivos sin
valorar ni probar la voluntariedad del trabajador, además es abusiva porque el
rendimiento impuesto no es razonable, pues es de imposible cumplimiento, y
además falta homogeneidad, pues no existe termino comparativo en condiciones
homogéneas que permitan evaluar el rendimiento al exigirse condiciones
diferentes impuesta a los diferentes equipos de trabajo”.
5. Para responder
a la pretensión formulada la Sala acude a la jurisprudencia sobre la validez de
las cláusulas contractuales semejantes a la ahora examinada, validación que se
efectúa por el TS siempre y cuando en su ejercicio se respeten los límites normales
o ajustados a los principios de la buena fe”, y debiendo analizarse en casa
caso qué factores han podido influir, y qué relevancia han tenido, en el incumplimiento
de la cláusula por parte del sujeto trabajador contratante.
El
TSJ gallego pone de manifiesto, resumiendo la doctrina del TS al respecto, que las
características de dichas cláusulas deben ser las siguientes: “… encontrarse
debidamente especificadas y concretadas en el contrato; no ser de imposible
realización; que el rendimiento pactado sea razonable; que exista un elemento
comparativo; que la conducta del trabajador, expresiva de su bajo rendimiento,
sea reiterada y continuada; que no tenga carácter esporádico u obedezca a
causas excepcionales o imprevistas; y finalmente, que no existan razones ajenas
a la voluntad del trabajador en la disminución”.
Con este marco
general, se trata entonces de encajar cada uno de estos criterios en las críticas
vertidas por el sindicato demandante, para saber si se han producido o no, procediendo
la Sala a recoger una amplia síntesis de la jurisprudencia del TS y de la
doctrina judicial de la propia Sala autonómica y de otros TSJ sobre cuándo debe
declararse nula una cláusula de rendimiento mínimo, siendo la primera cuestión
a resolver la de si la cláusula es razonable, ya que para el sindicato no lo
seria en cuanto que muy pocos trabajadores podían alcanzar los objetivos
fijados, o dicho de otra forma se estaba produciendo “un incumplimiento
generalizado”. Partiendo de la prueba pericial, ampliamente explicada en los
hechos probados, la Sala concluirá con la aceptación de la tesis defendida por
la parte demandante, “sin perjuicio de que la organización del trabajo
perjudique más a unos equipos que a otros”.
Otro requisito es
que existan criterios homogéneos de comparación entre los sujetos trabajadores
comparados, y la parte demandante alega su inexistencia, tesis que también será
acogida por la Sala al haber quedado debidamente probada la inexistencia de
condiciones homogéneas entre los destinatarios de la cláusula (es importante
prestar atención a los hechos probados y las características de la prestación
laboral respecto a las zonas de trabajo o el tipo de clientela, por ejemplo).
Dicha inexistencia
queda muy bien plasmada en este párrafo del fundamento jurídico primero (y
único) de la sentencia: “Pues bien en el supuesto de autos ha resultado
acreditado (HDP 4 y 5 del relato de hechos probados), que no se encuentran en
las mismas circunstancias el equipo door to Door que los equipos face to face ,
y ni dentro de este último el equipo de mañana y el equipo de tarde, las zonas
asignadas son diferentes, las ciudades a las que se desplazan son diferentes,
siendo habitual que el equipo de mañana se desplace a zonas cercanas a Santiago
y villas pequeñas y el de tarde a ciudades más grandes, y el equipo de tarde
trabaja los sábados y el de mañana no; sin embargo la cláusula de objetivos
mínimos es idéntica en los contratos de todos los captadores, lo cual provoca
una diferencia en los resultados alcanzados, sin que sea responsabilidad de los
trabajadores, que en ocasiones manifestaron este problema sin que se
solucionase”.
Mayor no razonabilidad
de la cláusula deriva del doble parámetro (número de socios + cuota económica) de
obligatorio cumplimiento para alcanzar los objetivos mínimos contractualmente pactados,
subrayando la Sala que para poder apreciar en su caso la validez de la cláusula
seria entonces necesario, a los objetos de disponer de criterios objetivos
sobre el rendimiento del sujeto trabajador, “elaborar un estudio diferenciado
por zonas que incluya aspectos económicos, como dinámica salarial, el desempleo
o su dinámica evolutiva, el tipo de trabajo por sectores, etc., en definitiva
tener en cuenta las dinámicas poblacionales”.
Last but not the least,
la voluntariedad formal de la cláusula queda contradicha por el hecho de que
sea impuesta unilateralmente por la empresa, sin que además sea recogida en el
convenio colectivo de aplicación o, como mínimo, haya alguna referencia a la
posibilidad de su incorporación contractual. El incumplimiento de una cláusula
cuya razonabilidad ha quedado refutada, permite además que el sujeto trabajador
sea sancionado, e incluso despedido, por su incumplimiento. La falta de
razonabilidad de la cláusula provoca un desequilibrio (añadido, subrayo por mi
parte, al ya existente de entrada en toda relación contractual laboral asalariada)
entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, siendo el sujeto
empleador el que dispone, tiene en sus manos, la posibilidad de aplicar dicha
cláusula y proceder a la extinción del contrato sin indemnización alguna, algo
que va más allá, subraya la Sala, “de lo legalmente establecido”. Por todo
ello, se concluye que el sujeto trabajador ha debido renunciar a derechos
irrenunciables (vid art. 3.5 Ley del Estatuto de los trabajadores) y que la cláusula
cuestionada es abusiva, por lo que “debe tenerse por no puesta al declararse nula
de pleno derecho”.
6. Concluyo. Buena
lectura de la sentencia. ¿No les parece que sería necesario que organizaciones
como la ahora condenada, y otras que se dedican a actividades semejantes,
mejoraran sus métodos de captación de socios/as? A buen seguro que tanto las
propias entidades como sus trabajadores/as, y quienes deseen ser socios/as de
las mismas, saldrían ganando. Pero, en cualquier caso, habrá que esperar el
parecer jurídico del TS.
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