1. El letrado del
Colectivo Ronda, y buen amigo, José Luís Condado, ha tenido la amabilidad, que
le agradezco, de enviarme la reciente sentenciada dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 33 de Barcelona el 11 de junio, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez
Joan Agustí i Maragall.
La resolución judicial
estima la demanda presentada por un trabajador del Departamento de Trabajo,
Asuntos Sociales y Familias de la Generalitat de Cataluña, cuya defensa asumió
el citado letrado, y declara la nulidad del despido notificado en 17 de octubre
de 2017, condenando a la demandada a su readmisión en las condiciones en que
prestaba sus servicios en aquel momento “y en condición de excedencia por
incompatibilidad desde el 1 de octubre de 2017, sin que proceda, por ello,
condena al abono de salarios de tramitación” (traduzco del original en
catalán).
2. ¿Cuál es el interés
de la sentencia? Creo que es doble.
De una parte, el
rechazo de la tesis de la parte demandada de estar en presencia de un trabajador
indefinido no fijo, siendo así, como en seguida explicaré, que ya existía
sentencia anterior, tanto del mismo JS como de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que declaraba el carácter indefinido
de la relación laboral de dicho trabajador con la Administración autonómica, y
por consiguiente rechazando la tesis de no ser de aplicación el convenio
colectivo único del personal laboral de la Generalitat.
De otra, la aplicación
una vez más, y no me cabe la menor duda de que el magistrado-juez es un
excelente conocedor de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dado el buen número de cuestiones
prejudiciales elevadas y que han merecido en bastantes ocasiones respuestas
favorables a sus tesis, de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco anexo,
para evitar un trato diferente y no justificado, y por consiguiente
discriminatorio entre personal temporal y personal fijo comparable (cláusula
4.1 del Acuerdo marco).
3. Estamos en presencia
de un litigio que se inicia en sede judicial con la presentación de la demanda
por despido ante los JS de Barcelona, que por turno de reparto correspondió al
JS núm. 33 el 24 de octubre, solicitándose en esta la nulidad, o
subsidiariamente, la improcedencia del despido llevado a cabo, según esta parte
demandante, por el empleador.
El acto de juicio
tuvo lugar el 7 de junio, ratificándose la demandante en los contenidos de su
demanda y oponiéndose de contrario la parte demandada con alegación de no estar
en presencia de un despido sino de un abandono o dimisión voluntaria del
trabajador de su trabajo.
Para un mejor conocimiento
del litigio, es necesario señalar que el trabajador demandante presta sus
servicios como educador social para la Administración autonómica desde el 2 de
febrero de 1987. Con fecha 18 de abril de 2001, el mismo juzgado dictó
sentencia en la que declaró el carácter indefinido de la relación contractual
laboral con la empresa, siendo confirmada en suplicación por sentencia dictadapor el TSJ de Cataluña el 12 de septiembre de 2002, de la que fue ponente el
magistrado Francisco Andrés Valle.
En el antecedente
de hecho segundo de la sentencia del TSJ se recoge uno de los hechos probados
de la resolución de instancia que guarda directa relación con el ahora demandante,
cual era el siguiente: “Comenzó a prestar servicios, de forma ininterrumpida,
para la Generalitat el 02/02/1987. En fecha 4 de mayo de 1.993 comenzó a
prestar servicios como educador en el Centro El Garraf, suscribiendo un
contrato de fomento del empleo por un año de duración, prorrogado hasta el 3 de
mayo de 1.996. En fecha 4 de mayo de 1996 subscribió un contrato de interinidad
para la cobertura temporal de vacante y permanecieron inalterables las
condiciones de trabajo”. En el fundamento de derecho primero se acoge la tesis
del juzgador de instancia, manifestándose por el TSJ lo siguiente: “Como
acertadamente indicó el juzgador "a quo" cada contrato de interinidad
firmado por los actores, y que obran en el expediente administrativo, se
fundamentaba jurídicamente en los artículos 15.1.c) y 49.2 del ET señalando:
"vista la necesidad de cubrir temporalmente la vacante de personal laboral
hasta su cobertura por el procedimiento reglamentario". Y en su cláusula
segunda se especifica que la duración del contrato "será hasta el momento
en que, por traslados, reingreso de excedentes, promoción interna, o por
resolución de la oferta de ocupación pública en que se oferte esta vacante, sea
cubierta la plaza de forma reglamentaria, o se produzca la supresión de la
plaza por necesidades del servicio". Por consiguiente, en este tipo de
contrato de interinidad, no se especifica de ningún modo la vacante cubierta
provisionalmente. La circunstancia de que tampoco se especificase en la
contestación a la reclamación previa, ni en el acto de juicio, obliga a
concluir que las vacantes, administrativamente hablando, eran inexistentes.
Sólo así se puede entender el hecho, no negado por la recurrente, que no
hubieran salido a concurso. Por otra parte, la alegación de que otras plazas hubieran
salido a concurso no desvirtúa la anterior conclusión sino que la confirma: así
como las plazas de los otros centros ofertadas en concurso estaban
perfectamente identificadas, las de los actores, ni lo estaban en el momento de
firmar el contrato de interinidad, ni, por lo que parece, lo estaban en la
actualidad. De ahí que el tercer apartado del primer motivo deba ser
desestimado”.
En la misma línea,
en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ se afirma lo siguiente:
“Para que se diera el carácter provisional en la ocupación de las plazas,
deberían acreditarse dos situaciones: que las vacantes existiesen
efectivamente, y que en su cobertura se hubieran cumplido las garantías legales
establecidas. La primera de estas premisas no se cumple, porque las vacantes no
existen por más que en el contrato aparezca un determinado código, si no se
acredita que existen en la Relación de Puestos de trabajo. Además, siendo los
contratos de interinidad por vacante del año 1995, no se aporta la
correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, la cual debe incluir todos los
puestos de funcionarios, laborales y eventuales existentes en la Administración
de la Generalitat (artículo 29 de la Ley 1/1997 de 31 de octubre que derogó el
artículo 22 de la Ley 17/1985 de 23 de Julio, y nueva redacción por Ley 9/1994
de 29 de Junio). De ser cierta la afirmación de la recurrente, que las vacantes
existían administrativamente, la Generalitat debió proceder a su cobertura reglamentaria,
toda vez que sin ellas el centro no podría funcionar, por lo que siendo
necesarias para el normal funcionamiento de los servicios, deberían haber sido
incluidas en la oferta de empleo público (artículo 25.3 y 4 de la Ley 1/1998; y
en el mismo sentido el artículo 20 del Convenio Colectivo)”.
Para concluir la
Sala, en su fundamento de derecho tercero, y antes de llegar al fallo
desestimatorio del recurso de suplicación, que “Por su parte, la invocación por
el juzgador "a quo" de la STS de 20-6-2000, que califica como de fraude
de ley el tipo de contratación efectuada, resulta plenamente admisible. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido tradicionalmente que ni los
requisitos de forma exigidos para la válida contratación temporal de
trabajadores podían ser valorados como requisitos sustanciales, ni cualquier
exigencia temporal podía ser interpretada de forma que impidiera la
introducción de matices justificativos de una temporalidad superior a la
establecida, pero en lo que no ha sido transigente es en la necesidad de que la
contratación laboral, dado su carácter causal, estuviera basada en alguno de
los supuestos justificativos de la misma”.
4. Aceptado, pues,
que estamos en presencia de un contrato de trabajo inicialmente temporal y
posteriormente novado, por decisión judicial, en indefinido, es cuando podemos
analizar el conflicto actual, derivado de la petición del trabajador de
solicitar un excedencia voluntaria, con fecha 20 de septiembre de 2017, al
servicio de recursos humanos de la Dirección General de Atención a la Infancia
y la adolescencia (DGAIA), “por incompatibilidad con el cargo de director de un
centro de próxima apertura”.
Queda constancia
en los hechos probados de la firma de un contrato de trabajo de duración
indefinida, el 18 de septiembre, para dirigir un centro destinado a jóvenes migrantes
en situación de vulnerabilidad, en el marco de un proyecto piloto del consorcio
de servicios sociales de Barcelona, integrado por el Ayuntamiento de la capital
catalana y la DGAIA.
El conflicto se
inicia en sede laboral con la desestimación de la citada petición, entrándose a
partir de ese momento en un elegante juego de escritos jurídicos en los que
cada parte, previendo sin duda que el litigio tendría continuación en sede judicial,
enfatizaba cuál era su tesis: la de la parte demandada, que el trabajador dimitía
voluntariamente de su relación laboral si no prestaba sus servicios; la de la
parte demandante, que en modo alguno pretendía dimitir, sino únicamente acogerse
a un derecho que entendía que le pertenecía, con suspensión temporal del
contrato y por consiguiente siguiendo siendo un trabajador de la empresa con todos
sus derechos.
La argumentación
de la parte demandada se basó en la aplicación del convenio colectivo único delpersonal laboral de la Generalitat, que a su parecer sólo reconoce el derecho a
la excedencia solicitada para el personal fijo, siendo rechazada esta tesis por
el trabajador por considerarla, con buen asesoramiento jurídico sin duda,
contraria la jurisprudencia del TJUE en aplicación del Acuerdo marco, anunciando
el ejercicio de las acciones legales oportunas en defensa de sus derechos.
Tras un “toma y
daca· respecto a qué significado tenía para cada parte la petición del
trabajador, y los efectos que se derivaría de la cesación (¿temporal?) de la
prestación de servicios, y habiendo ya iniciado su actividad laboral en el nuevo
centro el día 2 de octubre, la dirección de recursos humanos de la DGAIA
comunicó al trabajador que consideraba que había presentado su dimisión
voluntaria, quedando rescindida la relación contractual laboral desde el día 1
del mismo mes.
Por cierto, y
sobre ello también se manifestará más adelante el juzgador en los mismos
términos, no alcanzo a ver la fundamentación jurídica de la tesis de la parte
demandada, ya que el ar 49.1 del convenio colectivo regula la excedencia
voluntaria y dispone que “Puede ser solicitada por los trabajadores/ras con al
menos 1 año de antigüedad al servicio de la Administración de la Generalidad de
Cataluña”, refiriéndose el apartado 6 a la situación de incompatibilidad y
disponiendo que “El trabajador/ra que, como consecuencia de la normativa de
incompatibilidades, tenga que optar por uno de los puestos de trabajo, se queda
en aquel del que cesa en situación de excedencia voluntaria”. Como puede
comprobarse, no aparece la mención expresa a trabajadores “fijos”, siendo así
además el propio art. 49 dispone con carácter general que “Sin perjuicio de lo
que disponen los artículos 45-48 del Estatuto de los trabajadores, los
trabajadores/ras tienen derecho a la suspensión de su contrato en los casos
siguientes…”.
Cabe añadir, para
finalizar el periplo previo al dictado de la sentencia, que el trabajador había
presentado, pocos días antes de la anterior, una demanda en reclamación del
derecho a la excedencia voluntaria, siendo suspendido el juicio del que debía
conocer el JS núm. 10 de Barcelona el dia 19 de marzo, a la espera de la
resolución judicial del que es ahora objeto de mi comentario.
5. Primera
cuestión sobre la que debe pronunciarse el juzgador es sobre el debate de si
existe o no una dimisión voluntaria del trabajador.
Prosperará, con
buena base jurídica, la estrategia de la parte demandante, que en todo momento
negó su existencia, acudiendo el juzgador a la jurisprudencia del TS para confirmar
esta tesis, ya que es criterio reiterado del alto tribunal que se requiere una
clara manifestación, ya fuere de forma expresa o tácita, de dar por finalizada
la relación, algo que aquí evidentemente no se ha producido. Apunta una tesis
el juzgador que intuyo que debió valorar la dirección de Recursos Humanos en
punto a su aplicación, cual era la posibilidad de proceder al despido
disciplinario del trabajador por faltas injustificadas de asistencia al
trabajo, y a la que no acudió, por lo que no cabe entrar a debatir en sede judicial
sobre algo que no se ha planteado ni ha existido, siendo únicamente objeto de
debate si ha existido o no dimisión voluntaria del trabajador, y queda probado
que no ha sido así.
6. Corolario de todo
lo anterior es que estamos en presencia de una comunicación empresarial,
dirigida al trabajador, por la que se pone fin a la relación laboral, o lo que
es lo mismo estamos en presencia de un despido llevado a cabo por la empresa,
debiendo el juzgador resolver sobre si se ha actuado conforme o no a derecho
por esta, previo recordatorio de cuál es el vínculo jurídico contractual que
une a las partes, que es el de trabajadora indefinida, según he explicado con
anterioridad al referirme a los litigios resueltos en 2001y 2002 por el mismo
JS y por el TSJ catalán, respectivamente, habiéndose llegado a dicha
conclusión, recuerda ahora el juzgador “por una sucesión irregular de contratos
temporales prorrogada durante más de veinte años”, decayendo la tesis de la
demandada de considerarlo un indefinido no fijo y no serle, por ello, de
aplicación, la posibilidad regulada en la norma convencional referenciada.
7. ¿Cuál será la calificación
jurídica del despido, con qué fundamento jurídico?
El juzgador
considera que estamos en presencia de nulidad del despido por actuación
discriminatoria de la empresa hacia el trabajador, considerando que ello es así
por haber ejercido su derecho a la excedencia voluntaria y sancionarle la
empresa por ello, recordando, con buen criterio a mi parecer, que la Administración
Publica tiene prohibida la arbitrariedad en su actuación (art. 9.3
Constitución: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos”), y que debe merecer la calificación de
nulidad, y no de improcedencia, una actuación que se fundamenta en una causa
inexistente.
Estoy convencido
de que el juzgador es consciente de los “flecos” que puede tener esta tesis,
dado el carácter restrictivo con el que ordenamiento jurídico laboral español
reconoce la nulidad de un despido, limitado a la vulneración de derechos
fundamentales (“el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca
con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”,
y, además, los supuestos listados en el art. 55.5 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores”. Y es entonces cuando acude a la jurisprudencia del TJUE (en esta
entrada no voy a hacer comentario alguna sobre la misma, permitiéndome remitir
a las personas interesadas a entras anteriores, y otras que sin duda redactaré
más adelante, del blog), con recordatorio del contenido de la cláusula 4.1 del
Acuerdo marco, que recoge el principio general de no discriminación entre
trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos
fijos comparable, a menos que la diferencia se justifique por razones objetivas”.
No hay duda, coincido con el juzgador, que la excedencia, es decir la
posibilidad de acogerse a ella, forma parte de las condiciones de trabajo que
deben ser objeto de comparación, y por ello, concluye el juzgador “nada
justifica que no le haya sido reconocida al demandante en base al carácter
pretendidamente “no fijo” de su relación laboral”.
8. Concluyo. ¿Habrá
recurso de suplicación? Estaremos, como siempre, atentos a los próximos acontecimientos
jurídicos.
Mientras tanto,
buena lectura.
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