1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de septiembre de 2017,
de la que fue ponente la magistrada María Virginia García, e integrada también
por los magistrados José Ramón Fernández y José Ignacio de Oro Pulido.
El interés de la
resolución judicial radica en analizar cómo el uso de las redes sociales para
exponer cuál es tu perfil profesional puede tener consecuencias negativas para
la relación contractual asalariada que mantienes con la empresa, no porque
aquello que publicas y difundes no se ajuste a la verdad, sino en primer lugar
por no haber informado a la empresa de todo lo que le afecte del mismo, y en
segundo término por derivarse de las actividades profesionales que se mencionan
en el currículum un incumplimiento de las obligaciones contractuales del
trabajador de acuerdo a los términos específicamente pactados en su contrato de
trabajo.
Vale decir
también, para completar esta introducción, que justamente tuve conocimiento de
esta sentencia a través de la misma red social, Linkedin, en la que el
trabajador publicó su currículum y que tuvo efectos negativos, despido
disciplinario, para su relación laboral, por medio de la información difundidahace una semana por la Sra. Estela Martín, redactora jefe, cuando consulté su
texto, en la editorial Lefevre-El Derecho, cuyas informaciones jurídicas sigo
con mucho interés y a la que aprovecho esta entrada para felicitarla por la difusión
de mucha, y buena, información jurídica, en especial de sentencias de los
distintos juzgados y tribunales laborales. La Sra. Martín iniciaba la
introducción de su nota con esta frase: .”Una reciente sentencia del TSJ de
Madrid (de 27.09.17) pone de manifiesto que las empresas pueden utilizar
LinkedIn como aliado para justificar un
despido disciplinario”, para pasar después a explicar brevemente su contenido.
2. El interés de
la información publicada para quienes, como es mi caso, tienen (tenemos) interés
por la difusión de información en las redes sociales y sus efectos posibles
sobre las relaciones de trabajo me ha llevado a la búsqueda de dicha sentencia,
disponible en la base de datos del CENDOJ, y a su atenta lectura para poder
efectuar este comentario.
En realidad,
estamos ante un caso más de despido disciplinario por incumplimientos
contractuales tipificado en el art. 54.2 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores (texto vigente: Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre),
si bien con la particularidad, como ya he indicado, de tratarse de
incumplimientos conocidos por medio de la propia difusión que hace el
trabajador de sus conocimientos y experiencia profesional en la red social mencionada,
cuando por el contrario no lo pone en conocimiento de la empresa en el momento
de la actualización de su currículum que le fue solicitado con ocasión de su
petición de reincorporación a la actividad laboral tras un período de
excedencia de dos años para cuidado de un familiar.
3. Vayamos pues a
conocer el caso. El litigio encuentra su origen en sede judicial por la presentación
de una demanda, en procedimiento por despido, interpuesto por un trabajador
contra la empresa Indra Sistemas SA. La sentencia (de la que no se encuentra
referencia concreta de qué juzgado de lo social de Madrid la dictó ni tampoco
de la fecha, con la única mención del año 2016) fue desestimada en la instancia,
declarando procedente el despido del trabajador efectuado por la empresa el 4
de febrero de 2015. Contra dicha sentencia se interpondrá recurso de casación ante
la sala social autonómica madrileña.
Los hechos
probados marcarán sin duda el desenlace final del caso, dada la amplia y
completa explicación de aquello que acaeció en la vida laboral del trabajador
durante los dos años que el trabajador estuvo en situación de excedencia en la
empresa, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 3 de febrero de 2015, en cuanto
que no fue solicitada modificación, o supresión alguna, o adición, de ellos en
el recurso, por lo que devinieron inalterados y de ellos partirá el TSJ para su
resolución. El TSJ deberá dar respuesta a la presunta infracción de la
normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo del art. 193 c) de la Ley
36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, más
concretamente la infracción del art. 60.2 de la LET, con alegación de haber
transcurrido el plazo máximo previsto en la norma para la prescripción de las
faltas cometidas por los trabajadores, y de los arts. 14 CE, 17.1 y 55.1 LET, y
179.2, 181 y 183 LRJS, con petición de declaración de nulidad del despido por
haber sido discriminado por razón del cuidado de un familiar, y con petición de
una indemnización por daños y perjuicios de 22.573,26 euros, cantidad
equivalente a seis meses de su salario.
¿Cuáles son esos
hechos probados? En apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas
interesadas a su lectura íntegra, cabe decir que la empresa procedió al despido
del trabajador el 4 de febrero de 2015, por considerar que había cometido un
incumplimiento contractual grave y culpable tipificado en el art. 54. 2 d) LET,
transgresión contractual, y en el art. 24.1 c) del convenio colectivo de
aplicación, que era el XVI convenio estatal de empresas de consultoría y estudiosde mercado, que incluye entre las faltas muy graves “dedicarse a trabajos de la
misma actividad que impliquen competencia a la empresa, si no media
autorización de la misma”.
La empresa adoptó
esta decisión una vez que el trabajador solicitó, con fecha 18 de diciembre de
2014, su reincorporación a la empresa por estar próxima la fecha de
finalización del período de dos años de excedencia concedida para el cuidado un
familiar, exactamente su padre, que estaba aquejado “de una enfermedad crónica
cardíaca”. En la carta de despido se imputa al trabajador haber prestado servicios
para otra empresa desde enero de 2013, “de la que, según su perfil en las redes
sociales, se declara fundador…”, que desarrolla una actividad semejante a la de
la empresa demandada, así como también que desde enero de 2014 (información
también conocida a través del perfil social del trabajador) había prestado
servicios para otra empresa del mismo sector.
La actuación
profesional del citado trabajador, mientras se encontraba en situación de
excedencia, habría implicado para la empresa demandada un claro incumplimiento
de sus obligaciones contractuales, una trasgresión de la buena fe contractual “al
haber utilizado la figura de la excedencia para cuidado de familiar con el fin
de prestar servicios en empresas de la competencia y fundar su propia mercantil
competidora directa de Indra”, Con dicha actuación el demandante habría incumplido
la obligación de no concurrencia con la empresa impuesta en la cláusula octava
y décimo tercera del anexo de su contrato, y también la obligación de confidencialidad
prevista en la cláusula novena, “ya que una de las soluciones ofrecidas por la
mercantil Nauta es la de verificación documental a través del programa llamado
"Smartcheck", solución también ofrecida por Indra y de la que el
actor tuvo conocimiento a raíz de su relación laboral con la Compañía”.
Dato importante a
destacar, a mi parecer, es que el demandante estuvo dado de alta en el régimen
especial de trabajadores autónomos desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 31 de
enero de 2015, es decir durante el período de excedencia de la relación laboral
asalariada.
En los hechos
probados se detalla el contenido de las citadas cláusulas en los términos más
arriba indicados. Son además de aplicación el art. 21.1 LET (“No podrá
efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios
cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación
mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se
convengan”) y el art. 49.1 b) LET (extinción “Por las causas consignadas
válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario”), ya que las partes pactaron la no realización
de actividades que implicaran competencia para la empresa durante el período de
excedencia, salvo autorización escrita de esta, y que el incumplimiento de este
acuerdo implicaba la extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización.
4. La petición de
la empresa, cuando el trabajador solicitó su reingreso el 18 de diciembre de 2014,
de presentar este un currículum actualizado, desencadenará el posterior
conflicto judicial, ya que en la cumplimentación de la actualización solicitada
por la empresa “no figura actividad profesional alguna desde enero de 2013 en
adelante” (hecho probado decimo tercero), y sí las actividades desarrolladas en
la empresa demandada y los puestos de trabajo ocupados hasta su excedencia.
Que algo no
cuadra, o por decirlo en términos más jurídicos, que la actualización no
incluye actividades desarrolladas por el trabajador en otras empresas durante
el período de enero de 2013 a enero de 2015, se pone de manifiesto (y repito
que se trata de hechos probados en instancia sobre los que no se ha efectuado
petición alguna de modificación en suplicación) con la lectura de su currículum
en Linkedin, que se aportó como documento de la empresa en el acto del juicio
mediante certificación notarial de la información publicada en dicha red social
y en las páginas web de dos empresas con las que mantuvo relaciones durante
dicho periodo de excedencia, Nauta y Ecix Group. Así, en el hecho probado décimo
se recoge que “Con fecha 30.1.2015 en la web linkedin aparece el perfil
profesional del actor identificándose como socio fundador de Nauta Software
Research ejerciendo como Director Programador desde enero de 2013 y como
Consultor tecnológico de Alba Technology desde enero de 2013 a abril de 2014
con funciones de gestión comercial y desarrollo de productos de la empresa en
México. En la página web del Grupo Ecix a la misma fecha 31.1.2015 aparece el
actor como Senior Tecnical Consultant …”. En el hecho probado séptimo consta
acreditada la compraventa de acciones de la empresa Nauta Software Research por
parte del demandante, que fue nombrado consejero delegado solidario en fecha 1
de marzo de 2013.
5. En el recurso
de suplicación se alega en primer lugar, como ya he indicado, la prescripción
de las faltas teóricamente cometidas, siempre según el que fuera primero demandante
y ahora recurrente, con alegación de que la empresa tenía conocimiento de la
pertenencia a otra empresa y de los trabajos realizados para otra segunda y en
el que participaba la demandada, por lo que se trataría de “de hechos conocidos,
tolerados y en los que participaba la empresa”, por lo que de ser hipotéticamente
faltas “habrían transcurrido notablemente los seis meses de prescripción”. Conviene
aquí recordar que en el hecho probado octavo consta que “Como documento 13, 15
y 16 se adjuntan correos electrónicos remitidos o recibidos por el actor a una dirección
de "Gmail" apareciendo también entre los destinatarios Manuel y
Rodrigo, personal empleado de Indra y José Daniel, empleado de Indra en México”.
La tesis expuesta
será rechazada por la Sala, aceptando la argumentación del juzgador de
instancia de que los contactos mantenidos con tres trabajadores de Indra, una
empresa que cuenta “con miles de empleados”, no sirven en modo alguno para
justificar fehacientemente el conocimiento por los responsables de la empresa de
las actividades desarrolladas por el demandante, a lo que hay que añadir, y
desde la perspectiva jurídica sustantiva me parece más relevante, que el
trabajador no solicitó la autorización a la que expresamente estaba obligado en
su contrato, y más aún, que “de forma dolosa omitió hacer referencia al trabajo
que había realizado en dicho periodo, cuando se le pidió formalmente el currículum
actualizado para proceder a su reincorporación, no incluyendo dato alguno
relativo a los dos años que duró la excedencia…
A efectos del
cómputo de los plazos de prescripción (para las faltas muy graves “a los sesenta
días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y,
en todo caso, a los seis meses de haberse cometido”) es obvio que no habían
transcurrido, en cuanto que la empresa demandada tuvo conocimiento de los
hechos imputados a partir de la solicitud de reincorporación del trabajador,
por lo que entre el 18 de diciembre de 2014 y el 4 de febrero de 2015 no había
transcurrido el período de sesenta días.
La Sala recoge la
consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre cómo debe computarse el plazo
de prescripción, con amplia cita de la sentencia de 19 de septiembre de 2011,
que a su vez se remite a otras muchas anteriores, siendo importante señalar que
la fecha del inicio del plazo de prescripción “no es aquella en que la empresa
tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas
cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se
debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y
exacto de los mismos”.
6. Desestimada la
alegación procesal formal, igual suerte correrá más adelante la alegación
sustantiva o de fondo, a pesar del esfuerzo desplegado en el escrito del recurso
para justificar la conformidad a derecho de la actuación del trabajador y la
vulneración de derechos constitucionales por parte de la empresa.
No era fácil,
ciertamente, la tarea de la defensa letrada del trabajador ante los términos contractuales,
pero ciertamente lo intentó por diversas vías como podrá comprobarse por
quienes lean atentamente el fundamento de derecho segundo: en primer lugar, que
el pluriempleo no está prohibido (en el sector privado, añado yo ahora), algo a
lo que no hay nada que objetar… si no fuera porque lo vincula a que la
actividad “pluriempleada” del trabajador no implicaba concurrencia desleal con
la actividad de empresa, que era la expresamente prohibida en su contrato,
insistiendo en que su actividad era perfectamente conocida por la empresa y que
en modo alguno le habría significado un perjuicio; en segundo término, porque la
excedencia, el cuidado de su padre, no le habría impedido en modo alguno el
desarrollar aquellas actividades de manera perfectamente compatible con dicho
cuidado, dada la flexibilidad con la que podía llevar a cabo sus actividades
profesionales, y derivando de esta compatibilidad que en realidad aquello que
la empresa deseaba era imposibilitar su reincorporación, por lo que habría
esperado a su solicitud “con el propósito de evitar la nulidad de la medida
extintiva”, pidiendo por todo ello, tal como ya he apuntado, la nulidad de la
decisión empresarial. De manera subsidiaria, y para el supuesto de que no se
apreciara la nulidad, solicitaba la declaración de improcedencia del despido
por no haberse incurrido en los incumplimientos contractuales denunciados por
la empresa.
¿Hay razones jurídicas
para la desestimación de estas tesis, a partir del relato inalterado de los
hechos probados? Varias, como se expondrá a continuación.
En primer lugar,
la falta de conocimiento por parte de la empresa de las actividades del
trabajador excedente durante el período de suspensión del contrato de trabajo.
En segundo término,
la inexistencia de una solicitud de autorización por escrito de compatibilidad
para poder llevar a cabo tal o tales actividades, y más si consideraba que podía
desarrollarlas al mismo tiempo que cuidaba de su padre, razón, la del cuidado
de un familiar, para la que se le concedió la excedencia.
En tercer lugar, y
en estrecha relación con la tesis anterior, que el demandante no aportó prueba
alguna de tal compatibilidad, y que en la sentencia de instancia se recoge, al
contrario de aquello que se defendió por el actor, que “la prueba practicada en
el acto del juicio revela más bien lo contrario pues los hechos inmediatamente
anteriores y los inmediatamente posteriores al inicio de su excedencia son
reveladores de su intención de concurrir con la empresa en la misma actividad a
tiempo completo e incluso fuera del territorio nacional, lo que por razones
obvias dificulta la atención familiar. Esta actividad profesional se desarrolló
tanto por cuenta propia en beneficio de la empresa de la que era socio y Consejero
delegado, como por cuenta de otras mercantiles del sector…”.
En cuarto lugar, y
corolario de todo lo anteriormente expuesto, quedará acreditado que el actor
incumplió la obligación contractual de
pacto de no concurrencia, y transgredió la buena fe contractual que debe
presidir la relación contractual, al utilizar un período de excedencia para el
cuidado de un familiar para el desempeño de actividades profesionales, con lo que,
afirma la Sala en la última parte de su argumentación, defraudó la finalidad de
este derecho, que es “el de protección social de la familia,
constitucionalmente protegida”.
7. Concluyo, y
regreso al inicio de mi exposición. Las redes sociales son muy útiles para
exponer nuestros saberes, conocimientos, intereses y aptitudes, pero se
convierten en un arma de doble filo si aquello que se expone en las mismas
luego se oculta en las relaciones mantenidas con tu empresa, ocultación sin
duda poco comprensible si se repara en que las redes sociales cada vez son más
abiertas, y mucho más si es la propia persona trabajadora la que desea que un
amplio público tenga acceso a su currículum y perfil profesional.
Buena lectura.
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