Derecho a la negociación de las condiciones de trabajo del personal estatutario de sanidad. A propósito de la importante sentencia del TS (C-A) de 29 de enero de 2018.

1. El viernes 9 de febrero se publicó por el gabinete de comunicación del Poder Judicial una nota de prensa con el título “El Tribunal Supremo anula los pactos de gestión de loshospitales públicos de Madrid suscritos en 2015”, y el subtítulo “La Sala Tercera dice que, al afectar a las condiciones de trabajo de los empleados, debieron ser negociados previamente con los sindicatos”. Junto a dicha nota, que realiza una buena síntesis del caso litigioso, se adjuntaba ya la sentenciadictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 29de enero, de la que fue ponente el magistrado José Luís Requero.

Leí con atención la sentencia poco después de haber asistido a uno de los actos más importantes de la vida universitaria (o acaso el que más), cuál es la defensa de una tesis doctoral, a cargo del Sr. Juan Ignacio Marín Arce, Inspector del Trabajo ySeguridad Social de Barcelona, titulada “Intervención democrática y totalitaria del Estado en el reconocimiento y el ejercicio del derecho a la seguridad y salud en el trabajo en España", que mereció la máxima calificación por la comisión encargada de su evaluación, compuesta por los profesores Manuel Ballvé (UAB), Ferran Camas (UdG) y María Teresa Igartua (Universidad de Sevilla). Desde aquí, reitero la felicitación que ya manifesté en el propio acto al Sr. Marín por su excelente y riguroso estudio sobre la seguridad y salud en el trabajo, vista desde un análisis histórico y que llega hasta el momento presente.

En dicho acto me acogí a la preceptiva proposición de la presidencia de la comisión, consistente en dar el uso de la palabra a los doctores presentes en la Sala de Grado que así lo desearan. Lo hice, aunque reconozco que es poco habitual que intervenga alguien más que el director o directora de la tesis, por diversos motivos:

En primer lugar, por considerar que era un acto especialmente importante, no sólo obviamente para el doctorando, sino también para la UAB y desde luego para el publico que abarrotaba la Sala de Grado Francisco Tomás y Valiente. Intervine en mi condición de director de un Departamento estrechamente implicado en la tesis, ya que su contenido guardaba relación con cuatro de las unidades docentes que la integran: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Derecho Administrativo, Historia del Derecho y de las Instituciones, y Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales.

También lo hice para poner de manifiesto la satisfacción que me proporcionaba el que estuviera presenta una profesora de la Universidad de Sevilla (la satisfacción por la presencia de los profesores Camas y Ballvé, profesores dos de la Universidades en la que he estado, o sigo estando, muchos años, la doy por descontada), ya que no en vano fue el profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer el artífice de la escuela catalano-andaluza de la DTSS, con la inestimable aportación posterior del profesor Manuel Ramón Alarcón Caracuel.

Más satisfacción aún motivaba el acto de la tesis, por la presencia de numerosos amigos y compañeros del doctorando, muchos de ellos sindicalistas de la vieja escuela, que no por ser vieja dejó de ser la más adecuada en los años setenta y ochenta del siglo XX para fortalecer en la práctica los derechos de tan difícil conquista en la dictadura como eran los de libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y todos ellos para defender y  mejorar las condiciones de vida y de trabajo de las personas trabajadores, siendo obligada por mi parte la referencia a mi maestro, y también de muchas de las personas presentes en la sala, el jesuita Joan N. García-Nieto.

Por último, agradecí al doctorando su lenguaje claro, directo y sin ambages sobre la temática del intervencionismo estatal y la protección de los trabajadores, en una época en que el lenguaje “líquido” (le tomo prestada la palabra a ZigmuntBauman) enmascara la realidad del mundo del trabajo, y un buen ejemplo se verá más adelante. 

2. Vuelvo al tema que centra mi atención. La lectura de la sentencia del TS me anima a redactar esta entrada, ya que aborda una cuestión de indudable importancia casacional, y con innegables consecuencias prácticas, cuál es si las condiciones de trabajo del personal estatutario de sanidad, que presta sus servicios en hospitales públicos, han de ser negociadas con las organizaciones sindicales representativas, o bien sólo ser sometidas a su consulta, cuando se trata de decisiones que afectan al poder de organización del sujeto empleador, en este caso la Administración, y como queda claro a partir del titular de la entrada y más aún de la nota de prensa referenciada, el TS reconoce el derecho a la negociación de tales condiciones.

Cabe decir que la sentencia acoge el recurso de casación interpuesto por la Federación de Sanidad y sectores sociosanitarios de Comisiones Obreras de Madrid contra la sentenciadictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 de julio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Rafael Sánchez, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid el 7de marzo de 2016, que había estimado parcialmente el recurso presentado por la Asociación de Médicos y Titulados Superiores de Madrid (AMYTS), declarando nula la decisión adoptada por el SERMAS de aplicar el pacto de gestión entre la Dirección Gerencia de sus hospitales y los distintos servicios/unidades para establecer la mejora de las listas de espera quirúrgica durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 y primer trimestre de 2016, por vulneración del derecho a la libertad sindical, “anulando los pactos suscritos en aplicación del modelo facilitado a las organizaciones sindicales el 30 de octubre de 2015, en lo que pueda suponer de variación de las condiciones de trabajo, por falta de negociación colectiva previa”.

La sentencia mereció inmediata atención en los medios de comunicación y en las redes sociales, e incluso con anterioridad a la nota de prensa y en cuanto que ya se conocía la decisión del tribunal por su notificación a las partes interesadas. En efecto, en mi búsqueda de mayor información sobre el conflicto, a los efectos de documentarme debidamente para poder efectuar este comentario, he encontrado abundante información, incluidos los textos de los pactos de gestión que fueron el detonante del conflicto, la sentencia dictada por el juzgado C-A, y también, no sólo en la base de datos del CENDOJ sino igualmente en páginas web, el texto de la sentencia del TSJ C-A de Madrid.

Sin ningún ánimo exhaustivo, hay que mencionar la página web de la AMYTS, en donde pueden encontrarse tales pactos, en la noticia publicada con el título ¡“Por fin! LaConsejería entrega de los “pactos de gestión”, en la que se afirma que “…tras haberse pedido a las Gerencias y en la Mesa Sectorial, que en ningún caso respondieron, y obteniendo únicamente los pactos a través del expediente judicial derivado de nuestra denuncia ante los Tribunales de Justicia, la Consejería (por la intervención del Consejero), nos ha proporcionado copia de los Pactos de Gestión…”.  En la misma página se da cuenta del resultado positivo del recurso interpuesto por la asociación contrala decisión de ampliación de la actividad, y también de la posterior estimacióndel recurso de apelación interpuesto por el SERMAS.

Desde el sindicatorecurrente en casación se manifestó satisfacción por la decisión del TS, en la nota de prensa publicada el día 9, en la que pide “… nuevamente la recuperación de los casi 8.000 puestos de trabajo destruidos durante el período privatizador y de crisis. Con la recuperación de dicha plantilla, proceder a la apertura de las camas hospitalarias cerradas, abrir los quirófanos y realizar pruebas diagnósticas en turno de tarde y fines de semana, así como potenciar las consultas externas y los centros de Atención Primaria”. Más concretamente, lasecretaria general de sanidad de CC OO de Madrid, Sra. Rosa Cuadrado, afirmabaque “Estos pactos al final no han arreglado la lista de espera y han creado hasta ahora empleo de mala calidad, contratando a gente por una semana, quince días, a media jornada. Eran contratos precarios y lo que se necesita es generar más plantilla". La satisfacción también es mostrada por el secretariogeneral de AMYTS, Sr. Julián Ezquerra, quién manifestó que la sentencia "viene a poner en su sitio a la Administración" a la que habían denunciado "por vulnerar el derecho de los trabajadores a negociar sus condiciones laborales" en la Mesa sectorial de los sindicatos con el Gobierno regional.

Obviamente, es deotro parecer el gobierno de la Comunidad de Madrid, quien resaltó que se habían firmado desde 2015 “un total de 119 pactos de gestión para cirugías y otros 60 para pruebas diagnósticas en los distintos servicios hospitalarios públicos, dentro de un plan de choque para reducir las listas de espera”, que habían demostrado “su idoneidad y eficacia”, y resaltando que “El proceso judicial noha versado sobre la idoneidad de los pactos de gestión en sí, que han demostradosu eficacia en la reducción de las listas de espera, sino en si su aplicacióndebía haber pasado previamente por la negociación colectiva”. Al respecto, y en una nota de prensa oficial publicada varios meses antes, concretamente el 14 de agosto de 2017, se defendía que los pactos habían permitido incrementar la eficiencia de los hospitales e “internalizar prácticamente toda la actividad quirúrgica”, enfatizando que “Los pactos de gestión constituyen una de las medidas principales del plan de mejora de la lista de espera quirúrgica elaborada por la Comunidad de Madrid. Para Sanidad, esta iniciativa ha permitido "transformar por completo" la estructura de la lista, reduciendo "notablemente" la espera global de los madrileños”.

En fin, y aunque no guarde relación directa con el caso ahora examinado, pero sí la tiene con las condiciones de prestación de servicios para los usuarios de la sanidad pública, no me resisto a dejar constancia de la terminología empleada en unarespuesta parlamentaria en el parlamento autonómico, a una pregunta formuladasobre el cierre de camas durante el período estival, y que demuestra la “imaginación”, por decirlo de alguna forma, que tiene el redactor o redactora de la respuesta, ya que se afirma que no ha habido cierre de camas sino “una deshabilitación de recursos funcionantes”, que responde “a criterios de gestión eficiente, habiendo existido una monitorización constante y exhaustiva de posibles eventualidades”. Coincidirán los lectores y lectoras del blog que la respuesta es cuando menos ingeniosa en los términos utilizados, aunque por muchas palabras post-modernas que se utilicen la realidad no puede ocultarse. Pero, en fin, dejémoslo aquí porque no es aquello de lo que quiero tratar en esta entrada.

3. Entremos ya en materia y hagámoslo de forma ordenada. Es decir, una primera referencia  a los pactos de gestión y su contenido, y a la no negociación de estos en el seno de la mesa sectorial autonómica madrileña de sanidad; a continuación, la sentencia del juzgado C-A, con posterior referencia a la dictada por el TSJ; finalmente, la sentencia del TS, de la que abordaré sus contenidos más relevantes desde la perspectiva casacional, siendo sin duda el más relevante el de que la evolución de la normativa de la regulación de los derechos de participación de las organizaciones sindicales en la función pública en general han de trasladarse, incorporarse, al personal estatutario sanitario, aun cuando este disponga de una regulación propia y específica en otros ámbitos.  

4. El litigio se inicia en sede judicial con ocasión de la presentación del recurso interpuesto por AMYTS el 4 de diciembre de 2015, vía procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Queda constancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Juzgado C-A que se celebró una reunión de la mesa sectorial de sanidad el 30 de octubre de 2015, con un punto del orden del día titulado “información de la apertura de quirófanos y realización de pruebas diagnósticas en turnos de tarde y fines de semana: pactos de gestión”, y que en dicha reunión se entregó a las organizaciones sindicales asistentes un documento-tipo de tal pacto de gestión entre la dirección gerencia (de un hospital) y los diferentes servicios/unidades para ampliar la actividad programada en jornada de tarde durante noviembre y diciembre de 2015 y primer trimestre de 2016.

Las críticas sindicales por la falta de negociación previa fueron respondidas por la Administración indicando que no se había podido presentar antes porque se estaba perfeccionando, y que no podía paralizarse su puesta en funcionamiento porque quedaría afectada la asistencia sanitaria, y desde la perspectiva sustantiva o de fondo con respecto al hipotético derecho de negociación se manifestaba implícitamente su inexistencia, ya que señaló que “las cuestiones que eran competencia de esa Mesa iban a ser presentada a la Mesa”. Dado que quedó probado, en una reunión posterior, que el director general de recursos humanos del SERMAS había afirmado que los pactos se venían realizando dese 2014, y así consta acreditado en el expediente administrativo aportado por el SERMAS, la recurrente argumentaba que la aplicación de tales pactos se había efectuado antes de informar y negociar en la mesa sectorial, suponiendo esta actitud empresarial “vulneración del derecho de libertad sindical y de negociación”.

Llegados a este punto es conveniente destacar algunos de los contenidos de los tan citado, y tan poco públicos hasta que pudieron ser conocidos en sede judicial, pactos de gestión, y tomo con referencia el suscrito en el hospital 12 de octubre entre la directora gerente y la jefa de servicio del angiología y cirugía vascular. Dichos pactos me recuerdan en gran medida los “acuerdos individuales en masa” que existieron en algunas entidades bancarias y en importantes empresas hace ya bastantes años, siendo considerada la actuación empresarial que había potenciado esos acuerdos vulneradora del derecho de libertan sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva de los sujetos (representaciones unitarias y/o sindicales) legitimados para negociar.

Así el pacto de gestión se configura como “el instrumento de negociación y compromiso” con el que la dirección general del centro se dota para establecer las actividades extraordinarias que los servicios/unidades llevarán a cabo en el marco de la ampliación de la actividad a fin de mejorar (reducir) la lista de espera quirúrgica. Negociación y compromiso con la jefa de servicio, no con los representantes del personal, que establecerá unas pautas de actuación a las que podrá adherirse voluntariamente el personal de la unidad/servicio que así lo desee. Se trata pues de un acuerdo funcional “sometido al régimen jurídico de la institución que es el régimen administrativo y presupuestario y a toda la normativa de aplicación”.

El rol fundamental que asume, tanto en su dirección como la gestión, el responsable máximo del servicio es enfatizado en la cláusula tercera en la que se afirma que el pacto pretende “potenciar (su) actitud de liderazgo, y de ahí que debe ser dicha persona la que difunda el texto del pacto entre quienes forman  parte de la unidad/servicio, con expresa mención a “las características de los incentivos que en el mismo se establecen”, al objeto de fomentar “la corresponsabilidad de todos los profesionales en la consecución de los objetivos asistenciales y presupuestarios que son clave en la dinámica del conjunto del Servicio Madrileño de Salud”.

Más claro aún, es la persona que dirige el servicio quien fija las “reglas del juego” (objetivos a cumplir) de cada miembro del equipo que de forma voluntaria se haya incorporado al pacto, pudiendo los incentivos (económicos) personales “asignarse directamente mediante productividad variable”, si bien se recoge con anterioridad que el reparto de incentivos se hará “en función del porcentaje de resultados asistenciales y de calidad obtenidos en la evaluación provisional y final respecto a la financiación presupuestaria”. En el anexo I se indicará qué personal adscrito al servicio/unidad “esta informado y se adhiere a dicho pacto”, o más exactamente aparece una casilla en la que se relacionará de cada miembro del servicio/unidad si esta informado o no, si está adherido o no, y la firma de todos ellos, participen o no en el Pacto.

5. El debate en sede judicial girará tanto en instancia como en apelación y casación sobre la aplicación de la normativa general reguladora de los derechos de participación de los empleados públicos al personal estatutario sanitario que posee su regulación específica, siendo defendida la tesis afirmativa por los sindicatos recurrentes y la negativa por la administración autonómica; o dicho en otros términos, se debate sobre la aplicación del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico (texto vigente actualmente: Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 deoctubre) que reconoce, en ámbitos como el ahora debatido, el derecho de negociación a las organizaciones sindicales, mientras que la normativa estatutaria se refiere únicamente a la consulta de las decisiones que puede adoptar la Administración que afecten a sus potestades de organización.

Las tesis del sindicato recurrente en instancia giraron alrededor de la vulneración del derecho de negociación colectiva, en cuanto que parte integrante del derecho de libertad sindical, por sustituir la parte empresarial la negociación con los sujetos colectivos legitimados por la búsqueda de acuerdos individuales; es decir, con vulneración de los arts. 28.1 y 37.1 de la Constitución y los arts. 2.2 d), 6.3 b) y c) de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical. La vulneración del derecho de negociación se habría producido porque el sujeto empresarial simplemente habría informado de su decisión, que además ya se había puesto en práctica un año antes. Además, ni siquiera en esta ocasión se habría respetado el trámite de consulta previa fijado en la normativa estatutaria, a fin y efecto de poder las organizaciones sindicales formular sus alegaciones al texto propuesto, con independencia de que fueran finalmente tomadas o no en consideración.

Las tesis de la partes demandada tendrán una doble perspectiva jurídica: la primera, de índole procesal formal, con petición de inadmisión de la impugnación de los pactoS de gestión posteriores a la fecha de interposición del recurso, al tratarse de actos de futuro respecto de los cuales el sindicato no tendría interés en el momento de la interposición de aquel, y por consiguiente carecería de legitimación; la segunda, también de índole formal, es la de imposibilidad de accionar en sede judicial contra “meras instrucciones de servicio” (así se consideran los pactos de gestión) que no innovarían en modo alguno el ordenamiento jurídico; la tercera, que es la que interesa a los efectos de mi comentario, es la sustantiva o de fondo, versa sobre la inexistencia de obligación de negociar tales pactos porque entrarían dentro de las competencias de autoorganización de la administración, resaltando además que en la mesa sectorial “se mostró (a los sindicatos) el modelo de pacto” (curiosa argumentación para defender, me imagino, el cumplimiento del deber de consulta), y en fin (recordamos la autonomía individual en masa) que la suscripción del pacto era voluntaria por el persona de cada unidad/servicio con la que se suscribiera acuerdo por la dirección gerencia de un hospital.

Es importante destacar que el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la demanda, por considerar vulnerado el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, tesis que igualmente sostuvo la fiscalía en el recurso de apelación del SERMA, y tesis ciertamente diferente, por contraria, de la sostenida por la Fiscalía del TS en su informe al recurso de casación presentado por CC OO, para el que solicitó su desestimación. A tal efecto, repasa la normativa estatutaria especifica y la de los empleados públicos en general, así como jurisprudencia del TS y doctrina judicial de TSJ, para concluir que, más allá de la bondad de los pactos, sobre lo que no corresponde formular observación alguna, estos afectan a “materia de obligada negociación sindical y, por tanto, al haberse prescindido de la misma por la Administración, se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical que se alega”.

5. La juzgadora repasa el contenido de la demanda y las circunstancias concretas del caso en los fundamentos jurídicos octavo a undécimo, resaltando que aquello que se impugna es un acto de la administración del que se infiere su voluntad de concertar pactos de gestión en los términos antes explicados, siendo así que dichos pactos surten efectos a partir del momento de la suscripción y son por consiguiente una medida de programación de la actividad quirúrgica, centrándose el debate en si el no haber sido sometidos, previamente a su firma, a la negociación colectiva con las organizaciones sindicales presentes en la mesa de sanidad, provocaría su nulidad.

La dicción del art. 80.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco delpersonal estatutario de los servicios de salud, difiere ciertamente de la del art. 37.2 del RDLeg. 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público respecto a la intensidad de la negociación de las condiciones de trabajo que afecten al personal. En efecto, mientras que en la primera norma se afirma que  “Cuando las decisiones de la Administración o servicio de salud que afecten a sus potestades de organización puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario, procederá la consulta a las organizaciones sindicales presentes en la correspondiente mesa sectorial de negociación”, en la segunda se dispone que “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto”.

Ahora bien, no menos importante, y así lo destaca la juzgadora (siendo la argumentación del TSJ madrileño completamente contraria), ES que el art. 2.3 del EBEP dispone que se aplicará al personal estatutario su legislación específica y lo previsto en el EBEP (salvo algunas excepciones que no afectan al debate actual), y que “Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud”. De ahí concluye, para acoger la tesis del recurso, que es obligatoria la negociación cuando se trate de materias de afectan a las condiciones de trabajo, ya que “los principios de la negociación colectiva  no puede afectado (sic) por la especialidad que requería la operatividad de la derogación por ley posterior”, acudiendo en apoyo de su tesis a doctrina del TC y poniendo de manifiesto, con pleno acierto a mi parecer, que no hay negociación alguna cuando existe una adhesión voluntaria individual de las personas que prestan su actividad en la unidad/servicio, y mucho menos cuando el acuerdo se suscribe por la persona responsable de dicha unidad/servicio.

Aquello que interesaba a las organizaciones sindicales, al amparo de sus competencias, era la negociación sobre los términos concretos del pacto, al objeto de poder introducir en su caso, las modificaciones que estimaran oportunas respecto al texto presentado por la Administración, más aún cuando ello puede afectar a elementos esenciales de las condiciones de trabajo como son la jornada y el horario de trabajo, o la remuneración, y nada de eso se concreta en el texto, dejándolo a la libre decisión de la persona responsable de la unidad/servicio.

Por consiguiente, si no ha habido negociaciones sobre tales condiciones de trabajo, se vulnera el derecho de negociación colectiva, enfatizando la juzgadora, para reforzar su tesis, que aunque se desconoce si tales pactos implican efectivamente los términos concretos de la ampliación de la actividad quirúrgica, ya que se deja a la decisión de cada responsable de la unidad/servicio, “sí puede presumirse que la apertura de quirófanos por la tarde, va a suponer una modificación del horario o ampliación de jornada de aquellos profesionales que participen; es decir, el hecho de que se trate de una decisión de la Administración dictada en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, no obsta a que sea obligada la negociación por afectar directamente a las condiciones de trabajo del personal que se adhiera a los pactos.

En definitiva, se concluye que la decisión es nula en todo aquello que pueda afectar justamente a la modificación de las condiciones de trabajo, al ser inexistente la negociación colectiva previa demandada por la normativa considerada aplicable, el EBEP.

6. El recurso deapelación interpuesto por la Administración demandada será acogidofavorablemente por el TSJ madrileño, tal como ya he avanzado con anterioridad. Reitera la parte ahora recurrente, demandada en instancia, que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 80.4 del estatuto marco del personal sanitario, que no requiere negociación para la adopción de decisiones relativas a las condiciones de trabajo, mientras que la parte recurrida, demandante en instancia, también reitera su tesis de la aplicación del art. 37 del EBEP y la obligatoriedad de negociación sobre toda aquellas decisión de la Administración que afecte a las condiciones de trabajo del personal. Respecto a las alegaciones procesales formales, sólo destaco que la Sala subraya que no nos encontramos ante una mera circular interna u orden de servicio, sino ante un acto material de la Administración y por ello susceptible de recurso en sede judicial.

¿Cuál será el razonamiento del TSJ para considerar aplicable la normativa estatutaria específica y no la normativa general aplicable a los empleados público? Partirá, así se afirma en el fundamento de derecho tercero, “del tenor literal de tales preceptos (art. 80.4 del Estatuto marco, y art. 37.2 a) del EBEP) y “del ámbito de aplicación de las respectivas leyes”. Enfatizará que la normativa general se refiere a las condiciones de trabajo de “los funcionarios públicos” y requiere de la “negociación” de las condiciones de trabajo, mientras que la normativa específica se refiere al “personal estatutario” y sólo requiere la “consulta”. Igualmente, acude al ámbito de aplicación de las dos normas y subraya el carácter supletorio de la normativa general para el personal estatutario (art. 2.2; “En lo no previsto en esta ley…”), que también se plasma en el art. 2.3 del EBEP (“el personal docente y el personal estatutario de los servicios de Salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de respectivas competencias y por lo previsto en el presente estatuto, excepto el capítulo II del título III DEL, artículos 20, y los artículos 22. 3, 24 y 84”).

De toda esta panoplia normativa, la Sala deduce que es clara a su parecer (tesis totalmente contraria será la acogida por el TS) la “aplicación preferente” de la normativa específica, por lo que sólo será necesaria la consulta de las decisiones que se prevea adoptar por la Administración, que se considera que ha existido en la reunión de la mesa sectorial de sanidad celebrada el 30 de octubre de 2015, tesis bastante discutible a mi parecer si se repara en que la “consulta” consistió en mostrar un modelo de acuerdo marco de un posible pacto de gestión.

En definitiva, la tesis del TSJ, con estimación del recurso de apelación, es que “no se ha vulnerado el derecho a la negociación colectiva como derivado del derecho fundamental a la libertad sindical consagrado en la Constitución”.

7. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la Federación de sanidad y sectores sociosanitarios de CCOO alegando la concurrencia de “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. A tal efecto, es necesario recordar la importante modificación en la Ley 29/1998, de 13 dejulio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en concreto de su art. 88, por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 6/2015 de 1 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que dispone lo siguiente: “1. El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. 2. El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales”, presumiéndose la existencia de tal interés casacional objetivo “… a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia…”.

La Sala acordóadmitir a trámite el recurso mediante auto de 26 de junio de 2017, del que fue ponente el magistrado Jesús Cudero, precisando que las cuestiones que revestían interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia eran las siguientes:

“Si, en relación con el personal estatutario de las Administraciones Públicas, el derecho de libertad sindical, en conexión con el derecho de negociación colectiva, se ejerce en los mismos términos que rigen para el conjunto de los empleados públicos, o si existen singularidades jurídicas que permiten un tratamiento diferenciado y, en consecuencia, más restrictivo desde la mencionada óptica iusfundamental, concretamente en relación con la negociación colectiva a la que habrían de someterse –o no- las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización y que repercutan sobre las condiciones de trabajo de los empleados públicos en atención a que éstos sean funcionarios o personal estatutario.

Si, en tal sentido, el artículo 37.1 EBEP queda desplazado en el ámbito de la Administración sanitaria por el artículo 80.2 EMPE, circunstancia que comportaría que es conforme a Derecho una medida - adoptada sin negociación colectiva - por la cual un conjunto de empleados públicos vinculados con la Administración por una relación estatutaria se adhieren de forma voluntaria a una propuesta para prestar servicios fuera del horario laboral ordinario con el objetivo de reducir las listas de espera quirúrgicas, siendo así que -para la adopción de una medida de idénticas características en relación con los funcionarios y conforme al régimen general del EBEP- en principio se requeriría tal negociación colectiva.

Y si, en el caso de que se entendiera que es necesaria con carácter general la negociación colectiva cuando las decisiones administrativas modifiquen las condiciones de trabajo del personal estatutario, cabría excluir esa negociación cuando el contenido de aquellas decisiones sólo incida en la autonomía individual de tales empleados públicos, que verán alteradas sus condiciones de trabajo solo cuando y en la medida en que acepten, voluntariamente, su adscripción a aquel sistema de prestación de servicios fuera del horario laboral ordinario.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 31, 33 y 37.1 EBEP, así como los artículos 18.d), 78, 79 y 80.2 EMEP, en relación con el artículo 28 de la Constitución”.

8. Del escrito de interposición del recurso de casación de la parte recurrente interesa destacar, por su acogimiento posterior por el TS, el énfasis puesto en la evolución normativa de la Ley 8/1987 de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que debería llevar a la prevalencia del EBEP sobre la normativa específica del Estatuto marco, que habría quedado derogada por aquel.

En los fundamentos jurídicos, la Sala procede primeramente a repasar los datos fácticos más relevantes del litigio, entre ellos que el modelo de pacto de gestión entregado a las organizaciones sindicales en la reunión de la mesa sectorial de sanidad del 30 de octubre de 2015 “no fue negociado”, y el debate jurídico sobre la obligación de llevar a cabo por parte de la Administración bien el trámite de negociación bien el trámite de consulta. Pone de manifiesto que la sentencia del juzgado sí tuvo en consideración la relevancia constitucional del caso, mientras que no fue así en absoluto por parte del TSJ, ya que únicamente “… ciñe sus razonamientos a la determinación de cuál es la norma aplicable – si el Estatuto Marco o el EBEP - para optar por el Estatuto Marco atendiendo al ámbito subjetivo de cada una de esas normas y por razón de la literalidad de las mismas, de lo que se deduce que procede la negociación para los empleados públicos regulados en el EBEP y la consulta para el personal estatutario regulado en el Estatuto Marco”.

Al dar respuesta a las cuestiones que tienen interés casacional, antes referenciadas, sobre las que debe pronunciarse el TS, este pone de manifiesto en primer lugar que se debate si el derecho de libertad sindical puede ejercerse en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva cuando “se alteran las condiciones de trabajo del personal estatutario al ejercer la administración su potestad de organización”. Un argumento que abundará en el acogimiento de la tesis de la recurrente, y que no había aparecido ni en sede judicial de instancia ni tampoco de apelación, es el de la progresiva laboralización del empleo público, con la incorporación de derechos que por su propia naturaleza responden a una “lógica de pacto o negociación”, y que se van incorporando a un ámbito público, funcionarial, regido por una normativa estatutaria y en donde las relaciones de trabajo no son, o sería mejor decir que no eran, resultado de negociación, sino que venían determinadas con carácter “normativo e indisponible”.

Sobre estos cambios, y el acogimiento de los derechos por los tribunales, me permito remitir a mi artículo “El Derecho del Trabajo y el empleo público. En especial,reflexiones sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las aportaciones delmagistrado Manuel Ramón Alarcón”, de septiembre de 2015, en especial el apartado “¿Lejanía o acercamiento entre el Derecho del Trabajo y el empleo público? Unas notas sobre el camino recorrido desde la Ley de reforma de la función pública de 1984 hasta la aprobación de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Funcionarios y trabajadores (= empleados públicos): juntos, pero no revueltos”.

La Sala conectará esa progresiva laboralización con los cambios operados en la Ley 9/1987, que en su redacción originaria preveía sólo la consulta a las organizaciones sindicales cuando se trataba de materias en las que la Administración ejercía sus potestades de autoorganización y que incidían en las condiciones de trabajo del personal. Se destaca la relevante modificación operada por la Ley 7/1990 de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, que amplió las materias objeto de negociación y mantuvo el trámite, de menor intensidad, de la consulta pero sólo para las materias no negociables. Es decir, el trámite de obligada negociación para materias como los que son objeto de debate en el caso litigioso ahora enjuiciado ya existía en el ámbito de las relaciones de trabajo de los funcionarios públicos desde mediados de 1990, normativa que, recuerda con acierto el TS, era “aplicable también al personal estatutario”.

9. Pues bien, el estatuto marco del personal estatutario sanitario se aprueba en 2003, sin que de su redacción, ni tampoco de su exposición de motivos, se deduzca que quiera regular de forma específica los derechos colectivos de dicho personal, ya que en este ámbito se remite sustancialmente a la Ley 9/1987 en su redacción originaria, reproduciendo en el art. 34.2 la referencia al trámite de consulta recogida en el originario art. 80.4 de aquella, circunstancia que le permite concluir al TS, con una interpretación finalista de la norma que respeta correctamente a mi parecer el art. 3.1 del Código Civil, que “respecto de lo ahora litigioso el momento legislativo era de homologación del régimen del personal estatutario con el de la función pública en general”.

La secuencia posterior del razonamiento jurídico del TS engarza directamente con lo anteriormente expuesto, poniendo de manifiesto que la derogación de la Ley 9/1987 por el EBEP no implicó alteración alguna del Estatuto marco, y de ahí la patente voluntad del legislador de “mantener la igualdad de regímenes jurídicos”. No hay en las normas general y especifica una justificación que pueda abonar la diferencia de trato, es decir de menos protección de los derechos de participación de las organizaciones sindicales en el ámbito estatutario, tratándose únicamente de un desfase temporal de las normas, ya que el EBEP amplía el alcance del originario art. 34.2 de la Ley 9/1987, acogiendo la que ya se había producido por la Ley 7/1990, dictada trece años antes de la aprobación del Estatuto marco, que en su redacción ahora cuestionada se remite a la normativa general en su redacción originaria, sin que haya razón alguna, afirma con acierto a mi parecer el TS, para afirmar que se buscó de manera deliberada una diferencia de traro. Por decirlo con las propias palabras del TS, “no hay razón objetiva, normativamente explicitada o deducible capaz de ofrecer un hipotético fundamento sustantivo a ese trato diferenciado basado en lo específico de las profesiones sanitarias; o dicho en otras palabras: ese desfase normativo es una circunstancia accidental sobre la que no puede construirse una razón diferenciadora sustantiva”, sin que tampoco sea atendible la tesis de tratarse el Estatuto marco de una ley especial (recordemos parte de la argumentación del TSJ), ya que también lo era cuando estaba en vigor la Ley 9/1987 y era claro que se había inspirado en la literalidad originaria de esta, por lo que el hecho de que actualmente el EBEP prevea la aplicación del Estatuto marco por lo que respecta a la regulación específica del personal estatutario, “nada impide lo dicho, pues fuera de lo especifico rige el EBE, y esta materia no es específica”.

Corolario de todo lo anterior será la lógica conclusión a la que aboca el razonamiento hasta aquí explicitado: no existe voluntad del legislador, ni se ha recogido en la normativa aplicable (mens legislatoris, mens legis) de establecer diferencias de trato respecto a la posibilidad de intervenir en la negociación, y no solo en la consulta, de las condiciones de trabajo del personal estatutario sanitario, ya que siempre ha existido tal voluntad y la diferencia formal existente sólo respondería a un desfase en las fechas de entrada en vigor de las normas (aunque, a fuer de ser sinceros, no iría nada mal una modificación del Estatuto marco, aprovechando la sentencia del TS, para despejar todas las dudas que pudieran quedar en su caso).

En definitiva, estamos en presencia de modificación de condiciones de trabajo que deben ser negociadas por establecerlo así la normativa general aplicable y que no entra en contradicción con la especifica, sin que importe en absoluto (nuevamente cabe recordar la doctrina del TC sobre la vulneración de la negociación colectiva por la autonomía individual en masa) que la adhesión al pacto de gestión sea voluntaria, ya que la nueva adscripción de una persona que presta sus servicios en una unidad/servicio “será parte de lo negociado, luego serán medidas que añadirán nuevas condiciones de trabajo a las ya negociadas y existentes”. La decisión de la Sala cierra la puerta a la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sugerida por la fiscalía en su preceptivo informe, “pues por razón de la determinación y elección de la norma aplicable el Estatuto Marco ya no es determinante del fallo al considerarse derogado en este punto, luego huelga plantearse si viola los artículos 14 y 28.1 de la Constitución”.

10. Así pues, los criterios interpretativos que fija el TS para responder a las cuestiones que debían resolverse y en las que concurría un interés casacional objetivo, son los siguientes:

“1º Que cuando la Administración sanitaria ejerce sus potestades de organización, si sus decisiones pueden repercutir sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario, éste a través de sus representantes puede ejercer el derecho a la negociación colectiva en los mismos términos que el resto de los empleados públicos, sin que se adviertan singularidades objetivas que justifiquen un trato diferente.

2º Que siendo preceptiva por razón de lo dicho la negociación colectiva en tales supuestos, no debe quedar excluida cuando los aspectos en que consista y que afecten a las condiciones de trabajo sean de adscripción voluntaria”.

La traslación de estos criterios al caso concreto enjuiciado lleva necesariamente a la estimación del recurso al no haber abordado la sala de apelación las cuestiones de constitucionalidad planteadas en el caso y haberlo abordado sólo desde la perspectiva de la estricta legalidad ordinaria.

De su propia cosecha, y añadiendo alguna concreción a lo ya expuesto en la sentencia de instancia sobre el fondo del asunto, la Sala enfatiza que los pactos llevan implícita “la participación de los profesionales de cada servicio afectado”, y que la palabra o término “pacto”, implica tanto la participación de los profesionales del servicio/unidad implicado como la negociación de los términos de aquel para dar satisfactoria respuesta al derecho constitucional de negociación colectiva (art. 37.1) como vertiente funcional del derecho de libertad sindical del art. 28.1.

A mayor abundamiento, en una clara crítica implícita a la argumentación del TSJ y sobre la que ya me he manifestado con anterioridad, el TS subraya que ni hubo negociación ni tampoco meramente consulta, ya que la Administración se limitó, en la reunión de  30 de octubre de 2015, a “dar cuenta de un modelo de pacto”, siendo el documento elaborado por la Administración sanitaria, con independencia de su concreción posterior en pactos específicos suscritos por las direcciones gerencia de cada hospital implicado con las personas responsables de las distintas unidades/servicios, e insistiendo la Sala en que la voluntariedad de la adhesión al pacto no cierra la puerta, ni mucho menos, a la obligatoriedad de la consulta previa en la mesa sectorial correspondiente, sin que la negociación pueda entenderse sustituida por la “gestión participativa de los servicios afectados y sus integrantes”.

11. Concluyo. Buena lectura de esta importante sentencia que, sin duda, tendrá repercusiones relevantes no sólo en el ámbito estatutario sanitario de la Comunidad de Madrid sino también en el conjunto del personal sanitario en todas las Comunidades Autónomas que han asumido competencias en materia de sanidad.