domingo, 14 de enero de 2018

Trilogía de vulneración de derechos laborales. Cómo intentar evitar una sanción de la ITSS, la fijación unilateral de servicios mínimos, y la negociación con una parte no legitimada. Notas a las sentencias de la AN de 14.11.2017 y 3.1.2018, y del TS de 19.12.2017.



I. Introducción.
¿No conoce una empresaria de una pequeña cafetería al personal que trabaja en ella? ¿Puede un empresario decidir por su cuenta y riesgo qué servicios mínimos han de cubrirse con ocasión de la convocatoria de una huelga en la empresa? ¿Puede negociarse un convenio con representantes de los trabajadores que lo son solamente de una parte de la plantilla?

Si fueran tres preguntas de examen (evaluación, en la terminología actual), estoy seguro de que todas y todos mis estudiantes superarían la prueba con elevadas puntuaciones. La dirección de la empresa ha contratado al personal que presta sus servicios, y por tanto le conoce, aunque sólo sea por el interés que debe tener en el cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social, a fin y efectos de evitar sanciones administrativas o resoluciones judiciales condenatorias en su caso. Es bien sabido, por otra parte, que la fijación de servicios mínimos, en aquellos supuestos en que ello fuera necesario de acuerdo a la normativa vigente reguladora del derecho constitucional fundamental de huelga, corresponde a la autoridad gubernativa competente, después de haber escuchado a las partes en conflicto. En fin, la regulación vigente, y más correcto sería decir desde el texto originario, por lo que respecta al requisito general de la legitimación para negociar un convenio colectivo estatutario, requiere el cumplimiento del principio de correspondencia entre la unidad negociadora y los sujetos legitimados para negociar.

Pues bien, tres sentencias que he tenido recientemente oportunidad de leer, gracias a su publicación en un caso en la base de datos del CENDOJ y en los otros dos a ser recogidas en la página web de la Unión Sindical Obrera (USO), ponen de manifiesto que aquello que parece claro y diáfano en la normativa no se traslada a la vida laboral real, y por ello provoca conflictos laborales, ya sea por la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su obligación de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente, o bien por demandas de los sindicatos afectados por lo que consideran un incumplimiento laboral y que piden a los tribunales que condene la actuación empresarial.

Como podrá comprobarse por todas las personas interesadas que procedan a su lectura, las tres sentencias no plantean ningún conflicto de especial novedad desde la perspectiva teórica de la vida laboral, ahora que está tan de moda referirnos un día sí y otro también a las “nuevas” (¿o realmente antiguas, sólo que acompañadas de tecnología antes inexistente?) relaciones laborales. No, se trata de casos en los que hay, pura y simplemente, incumplimientos flagrantes de la normativa laboral y de Seguridad Social, que son merecedores de sanción económica y condena judicial tras la correspondiente tramitación administrativa y judicial.

Su lectura, no descubrirá nada nuevo a las personas que en el día a día de su actividad profesional se dedican a las relaciones laborales, si bien sí son ejemplos claros y evidentes de que la vida laboral real sigue necesitada de un marco normativo que proteja contra conductas claramente incumplidoras de la regulación legal y convencional existente, y muy en especial, pero ello no puede pedírsele a la normativa sino a los sujetos implicados, de una asunción por parte de las direcciones empresariales de que la mejor política laboral para una empresa es aquella que apuesta por la participación e implicación (motivación, en la terminología actual) de su personal trabajador, y no la que opta por el incumplimiento o debilitamiento en su aplicación de la normativa.
Y hecha esta presentación, y manifestado el deseo, paso a comentar los aspectos más destacados de cada de una de las tres sentencias a las que se hace referencia en el título de la presente entrada.

II. De cómo una empresaria desconoce a las personas que trabajan en la empresa, y confunde a su marido con un trabajador (o de lo qué hay que hacer para intentar evitar una sanción tras la actuación inspectora). Sentencia de la AN de 20 de noviembre de 2017.

1. La parte más interesante de esta sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AudienciaNacional, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, no es a mi parecer la fundamentación jurídica y el fallo, muy correctos ambos a mi entender, sino la lectura de los hechos probados, y más exactamente el texto del acta de infracción levantada tras las actuaciones inspectoras llevadas a cabo en una pequeña empresa de hostelería.

El resumen oficial de la sentencia efectúa una muy buena síntesis del contenido del litigio y de la resolución administrativa, primero, y judicial después, adoptada: “Sanción administrativa. Procedencia. La AN señala que la no identificación de los tres trabajadores huidos constituye una obstrucción muy grave a la labor inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vulnerando lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 23/2015 de 21 de julio (BOE 22 de julio) Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El artículo 50.4 a) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como infracción laboral muy grave las acciones y omisiones del empresario, sus representantes o persona de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, "así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en el centro de trabajo realizando cualquier actividad", por lo que la Resolución administrativa impugnada, debe ser confirmada, sin que infrinja el principio de proporcionalidad, en atención a la intencionalidad del sujeto infractor y el número de trabajadores afectados. (FJ 3)”.

2. El litigio del que ha conocido la AN encuentra su origen en las actuaciones llevadas a cabo por la ITSS en una empresa de hostelería ubicada en la localidad coruñesa de Carballo, de la que derivó el levantamiento de un acta de infracción con propuesta de imposición de sanción de 62.503 euros por comisión de una falta muy grave tipificada como tal en el art. 50.4 a) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (“Las acciones u omisiones del empresario, sus representantes o personas de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad”). La sanción se impuso en su grado medio, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 39.1 y 2 de la citada norma, tras apreciarse que hubo intencionalidad en el comportamiento empresarial “por no identificar o dar razón de su presencia de tres trabajadores que se encontraban prestando servicios en el centro de trabajo el día de la visita inspectora (dos camareras y el cocinero)”.

Finalmente, tras las alegaciones empresariales y la propuesta de confirmación de la sanción por parte de la Jefa de la Unidad Especializada de la ITSS de A Coruña, el Subsecretario de Empleo y Seguridad Social, por delegación de la Ministra, acordó imponer una sanción de 40.000 euros, por haber quedado acreditada la infracción cometida por obstrucción a la labor inspectora, siendo rebajada la cuantía por considerar, a diferencia de lo recogido en el acta, que no podía apreciarse la connivencia (según el diccionario de la RAE “Disimulo o tolerancia en el superior acerca de las transgresiones que cometen sus subordinados contra las reglas o las leyes bajo las cuales viven”) como criterio de graduación, “en la medida en que debe ser probada razonablemente y no basarse en meros indicios”.

Contra la citada resolución se interpuso recurso potestativo de reposición, y una vez desestimado el mismo la parte empresarial presentó demanda ante la AN en procedimiento de impugnación de actos administrativos (arts. 151 y 152 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social), con solicitud de revocación de la sanción y, subsidiariamente, la reducción de la cuantía al grado mínimo (10.001 euros). La parte demandada, la Administración, se opuso a la demanda en el acto del juicio, celebrado el 7 de noviembre, por haber quedado debidamente acreditados todos los hechos declarados probados en el acta de infracción levantada y por consiguiente ser plenamente conforme a derecho la tipificación y calificación de la infracción, con petición de solicitud de confirmación de la sanción. 

3. La sentencia desestimará la demanda y confirmará la corrección de la sanción impuesta. Tras recoger en el apartado 1 del fundamento de derecho tercera las alegaciones efectuadas por la parte demandante, pasa a continuación a recordar la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de veracidad atribuida a las actas e informes de la ITSS que se encuentra “en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante”, sin que ello, obviamente, obste en modo alguno al mantenimiento de la presunción de inocencia y a la valoración de todas las pruebas existentes. Partiendo de este principio general, recogido en el art. 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, ordenadora del sistema de ITSS (“Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables”), y de los hechos probados,  concluye la Sala que la presunción de veracidad no ha sido desvirtuada y que las alegaciones de la parte demandante “no están amparadas ni corroboradas por dato objetivo alguno”, no habiendo sido vulnerados  los principios de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, “… presunción de inocencia de la demandante, que aunque no nos encontremos en el ámbito sancionador, hemos de decir que ha sido desvirtuada por prueba bastante en contrario”.

4. ¿Qué interesa destacar de las actuaciones inspectoras? Remito a las personas interesadas a la lectura íntegra del muy extenso hecho probado séptimo, así como también del octavo y me centro en aquello a mi parecer más relevante.

Primeramente, la constatación de la prestación de servicios, además de la titular del negocio, de ocho personas (tres camareros de sala/terraza, cuatro camareros de barra – dos varones y dos mujeres – y un cocinero). Al proceder a la toma de datos de los trabajadores citados, una vez que el subinspector actuante se identificó reglamentariamente, comprobó que dos estaban dados de alta para la prestación de servicios en el local, y que un tercero estaba contratado para prestar sus servicios en otro centro de trabajo. Además, constató la prestación de servicios de otros tres trabajadores, que cuando procuró su identificación “estos habían abandonado su puesto de trabajo”.

¿Conocía la empresaria titular del negocio al personal que prestaba sus servicios en el mismo? Pues a primera vista no, y a segunda sólo un poco. Me explico:  según aquella, y también según su hijo (dado de alta como colaborador autónomo familiar), de la primera trabajadora (identificada, al igual que las dos personas restantes, con todo detalle, por el subinspector actuante) la titular y su hijo “en principio niegan su existencia”, y ante la insistencia inspectora, que parece que hace recobrar parcialmente la memoria a la titular, esta afirma que “puede que fuese alguien de su familiar, por alguna hermana o por una sobrina, o por una empleada que responde al nombre de África”. Nada más fácil para saber quién era, así lo plantea el subinspector, que la llamen a su teléfono móvil para que regresara y se identificara debidamente, pero ello no es llevado a cabo.

Más de la lo mismo con respecto a la segunda trabajadora desaparecida/huida, con el añadido de que una camarera del local (la contratada para prestar servicios en otro centro de trabajo) afirma que “desconoce quién es” (aquí, añado yo ahora, podría ser cierto si la camarera fuera la primera vez que prestara sus servicios en un centro de trabajo  distinto de aquel en el que habitualmente trabaja, aunque a fuer de ser sinceros me cuesta aceptar que en dicho negocio no se conocieran todos los trabajadores y trabajadoras). Insiste el subinspector (¿Hay algún complemento económico por tener que repetir dos, tres y cuatro veces, la misma pregunta? Ya sé la respuesta, y las personas integrantes de la ITSS también) y otra vez recobra la memoria la titular del negocio, que afirma que “será alguna de sus sobrinas, que se pondría a echar una mano, ya que el negocio tiene mucha clientela en el momento de la actuación”. De lo que sí parece no tener claro, no recordar, la titular, es el nombre de dicha sobrina, y tampoco del número de su móvil, ya que “Cuando se le requiere que concrete de qué persona se trata en concreto, la titular dice hasta 5 nombres diferentes. Se le indica que proceda a llamar por teléfono a la trabajadora huida para su identificación, petición que no se lleva a cabo por la empresa investigada”.

En fin, vayamos a la tercera persona que estaba trabajando en la empresa, según constatación previa del subinspector, y que, en el momento de proceder a la identificación del personal, ya no se encontraba presente, el cocinero. Como en las buenas películas de intriga (estoy seguro de que algunos miembros de la ITSS podrían ser excelentes guionistas de historias policiales, …salvo que su normativa les obliga a guardar estricto secreto profesional de todas sus actuaciones) el trabajador ha desaparecido, pero ha quedado una prueba de que “alguien” se encontraba presente en el puesto de trabajo, ya que hay un delantal marrón, habiendo observado el subinspector actuante en su primera comprobación del personal que aquel era el que llevaba el cocinero.

Pues erre que erre; en primer lugar, la titular del negocio “cuestiona su existencia”, y de repente recupera la memoria y afirma que “sería su pareja… pero que este no trabaja en el negocio”. Digo yo, y no creo equivocarme, que una persona conoce bien a la pareja con la que convive, como mínimo de su aspecto físico (se admite prueba en contrario), pero parece que en esta ocasión no estaba tan claro, y menos claro sería que la titular no supiera que su pareja estuviera realizando alguna actividad en la cocina del local. La titular le señala al subinspector una persona que, según ella, sería trabajadora, pero ante la detallada información de aquel sobre el físico de la persona desaparecida, la titular rectifica y manifiesta que “era …, un ex empleado suyo en anterior negocio que dirigió”. Nada más fácil otra vez, para proceder a su identificación (y no confundirlo con su pareja, que supongo que no gustará nada a ésta), que llamarlo a su móvil, pero tampoco en esta ocasión se cumple con la petición de la inspección actuante.

5. Tras esta historia de personal trabajador “missing”, se citó a la titular del negocio a las dependencias de la ITSS de A Coruña, con petición de comparecencia de las tres personas que habían “desaparecido” y con toda la documentación correspondiente a la vida laboral del personal de la empresa. En la comparecencia de la titular, además de aportarse parte de la documentación requerida, estuvo presente también una trabajadora de la empresa que afirmó haber prestado servicios el mismo dia de la actuación inspectora de 9:30 a 13:00, y siendo así que dicha actuación se inició a las 13:15, era lógico que se le preguntara cuál era el motivo de su comparecencia conjuntamente con la titular, “sin que ninguna de las dos partes aporte ninguna justificación y/o explicación”. En fin, mucho más curiosas resultan, por decirlo de alguna forma, sus respuestas a las preguntas sobre la identificación de las personas desaparecidas (que no comparecieron ante la ITSS), insistiendo en que las camareras “serían algunos de sus familiares (hermanas o sobrinas)” (digo yo, ahora sin riesgo a equivocarme, que como mínimo se conoce a los hermanos y hermanas, ¿no les parece?) y enseñando algunas fotos que tenía en el móvil, no siendo ninguna de ellas las de las camareras referenciadas. Por lo que respecta al cocinero, sólo se manifiesta que “entraría a coger una tapa para él, pero que no trabaja en el local, sin aportar más datos identificativos del empleado observado en la visita”. Me pregunto, y supongo que soy un ingenuo, si cualquier persona puede entrar en la cocina de un establecimiento hotelero, “coger una tapa” (¿con cualquier contenido? ¿Le gusta todo tipo de comida?) y salir tranquilamente del mismo sin que nadie le diga nada.

6. En fin, sigamos ahora, para completar la película, perdón el caso jurídico enjuiciado, con las alegaciones de la parte empresarial en trámite judicial, y comprobarán también que son realmente curiosas, o al menos ese es mi parecer.

En primer lugar, que la visita inspectora se realizó un día que coincidía con la celebración de las fiestas locales, en las que es costumbre que la demandante “invite a diversos familiares” (buena costumbre, ciertamente, la de invitar a la familia, y por ello supongo que se conocen los nombres y apellidos de las personas a las que se invita, y en 2016 supongo que también se conocen los teléfonos móviles de las personas invitadas, ¿no les parece?); también, que durante las fiestas, además del personal que presta sus servicios regularmente como trabajadores por cuenta ajena o colaboradores autónomos familiares, “se hayan distintos familiares y amigos que pudieran ayudar esporádicamente y de manera desinteresada para atender a su clientela”, vamos, añado yo ahora, aquello que llamaríamos un trabajo “altruista” o “benévolo y de buena vecindad”, llevado a cabo por “familiares”: Y me pregunto si realmente era así a partir de toda la información facilitada en el acta de infracción, y la respuesta nos la da tanto la sanción administrativa como su confirmación por la AN, siendo más bien las argumentaciones de la parte empresarial, dicho con un lenguaje coloquial, “excusas de mal pagador” o “hacer el paripé”.

No sé, por otra parte, que importancia podría tener, a efectos de reconocimiento o no de los hechos acaecidos, que la titular del negocio, según sus manifestaciones, no se encontrara en el centro de trabajo en el momento de la vista inspectora y que llegara posteriormente.

En fin, para el supuesto de que se hubiera negado a la identificación, (¿excusatio non petita, acusatio manifesta?) la parte empresarial consideraba la sanción incorrecta y desproporcionada teniendo en consideración todos los hechos y circunstancias jurídicas concurrentes en el caso, por lo que solicitaba la imposición de la sanción en su grado mínimo.      

7. Baste señalar, para ir concluyendo mi comentario, que la Sala, ya lo he indicado, no otorgó valor probatorio alguno a estas alegaciones frente a la rigurosa, detallada y documentada acta de la ITSS, y que  a partir de los hechos admitidos o probados resultaba lógico deducir “que existían tres trabajadores no identificados por la empresaria”, y que la sanción impuesta fue totalmente conforme a derecho, poniendo de manifiesto la Sala que la conducta empresarial “implicó una intencionalidad especialmente cualificada conllevando un dolo superior en grado al contenido en la propia definición del ilícito, especial cualificación que se evidencia en el intento de la empresa de suplantar a una de las personas evadidas del centro de trabajo por otra persona diferente tal y como se refiere por el Subinspector actuante en el acta, intento de suplantación que se produjo con ocasión de la comparecencia de la empresa con posterioridad a visita en las oficinas de la Inspección Provincial de trabajo el 27 de junio de 2016”.

Buena lectura.

III. La fijación unilateral de servicios mínimos por el empleador vulnera el derecho constitucional fundamental de huelga. Sentencia de la AN de 3 de enero de 2018.

1. La página web de la USO publicaba el pasado viernes, 12 de enero, una noticia titulada “Durorevés a la empresa pirata de seguridad privada Marsegur-Novosegur”, informando del dictado de dos sentencias por la AN y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de condena de aquella por vulneración, en la primera, del derecho de huelga, y en la segunda del derecho de negociación colectiva.

Con respecto a la primera, que es ahora objeto de mi atención, se expone que “se estima la demanda interpuesta por las tres organizaciones sindicales USO, UGT y CCOO, sobre vulneración del derecho de huelga que se convocó para los días 25 y 26 de septiembre de 2017 en la empresa Marsegur, la cual incurre con ello en una actuación claramente lesiva al derecho fundamental de huelga de las tres centrales sindicales demandantes que convocan la huelga, así como de los trabajadores de la empresa que se han visto afectados por tal decisión empresarial y privados del derecho de huelga. La propia sentencia, fija una indemnización de 6.251 euros, para cada uno de los tres sindicatos demandantes para compensar al sujeto afectado por la violación del derecho fundamental”.

Cabe añadir aquí, antes de efectuar el comentario, que la denominación social de la empresa se cambió coincidió, casualidades de la vida o no, con el conflicto laboral, publicándose en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 27 de septiembre el cambio, pasando la empresa Marsegur Seguridad Privada SA a denominarse Novo Segur Seguridad Privada SA.

El resumen oficial de la sentencia, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, que permite ya tener un excelente conocimiento del litigio y de la resolución del tribunal, es el siguiente: “Derecho de huelga. Servicios mínimos. Indemnización. - La AN declara que se ha producido la vulneración denunciada por los sindicatos demandantes. En efecto, nos encontramos ante una huelga convocada por UGT, CC.OO y USO procediendo la empresa a fijar servicios mínimos ante la convocatoria de huelga sin previo acuerdo de la Autoridad gubernativa competente por razón de la materia y a adscribir a los trabajadores a los servicios, incurriendo con ello en una actuación claramente lesiva del derecho fundamental de huelga de las tres centrales sindicales demandantes que convocan la huelga así como de los trabajadores de la empresa que se han visto afectados por tal decisión empresarial y privados del derecho de huelga ,tal como aparece diseñado en el art. 28.2 de la Constitución. Se fija una indemnización de 6251 € para cada uno de los tres sindicatos demandantes para compensar al sujeto afectado por la violación del derecho fundamental y además debe tener una función disuasoria encaminada a impedir la adopción de medidas empresariales en el futuro idénticas o parecidas conductas ilícitas”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la demanda interpuesta el 2 de octubre por los sindicatos FeSMC-UGT, CC OO Construcción y servicios, y FTSP USO, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, en concreto del derecho de huelga.

En la petición de la demanda, ratificada en el acto del juicio, se pidió la condena de la empresa por vulnerar dicho derecho constitucional fundamental al haber fijado de manera unilateral servicios mínimos con ocasión de la huelga convocada por dichos sindicatos en la empresa los días 25 y 26 de septiembre, así como a abonar una indemnización de 25.000 euros a cada sindicato. En el acto de juicio se añadió la petición de una multa por temeridad y mala fe a la empresa, que será desestimada en la sentencia, por no considerar existente ni aquella ni esta, “sin que quepa confundir con temeridad, la falta de aportación de la prueba acordada en supuestos como el presente en el que ni se reiteró la petición de prueba en el acto del juicio, ni se concretaron los efectos de la falta de tal aportación., salvo la imposición de la multa por temeridad” (vid Fundamento de derecho sexto).

Es importante destacar que el Ministerio Fiscal sostuvo idéntica tesis que los demandantes respecto a la vulneración del derecho de huelga. Recordemos que la empresa demandada presta servicios para las Administraciones Públicas y de manera preferente para el Ministerio de Defensa, y que, además, el dia 26 de septiembre la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados aprobó una proposiciónno de ley “relativa a la rescisión del contrato con Marsegur por incumplimientode los derechos de los trabajadores de seguridad privada”, presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos – En Comú Podem – En Marea, por 20 votos a favor y 15 abstenciones. 

3. Al igual que en la sentencia anteriormente analizada en esta entrada, el interés del caso radica, no en la fundamentación jurídica y fallo del tribunal, sino en el conocimiento de la argumentación de la empresa para “hacer de su capa un sayo” y, sin encomendarse a nada ni a nadie, fijar por su cuenta los servicios mínimos. También tienen interés algunas cuestiones aparentemente de índole formal pero no serán abordadas en la resolución final.

Según los hechos probados, el 15 de septiembre se presentó una convocatoria de huelga, por parte de los tres sindicatos, para todos los trabajadores de la empresa, que se llevaría a cabo los días antes indicados. La convocatoria fue registrada en el MEySS y en el Ministerio del Interior, y comunicada a la empresa tanto en su domicilio social, sito en Las Palmas de Gran Canarias, como en su centro de trabajo de Madrid.

Los objetivos de la huelga eran la aplicación inmediata del convenio colectivo sectorial (el de empresa propio había sido declarado nulo por la AN – y el recurso de la empresa sería desestimado en la sentencia dictada el 19 de diciembre, que será la tercera, y última, objeto de análisis en esta entrada), el reconocimiento de todos los derechos de los trabajadores subrogados desde empresas anteriores adjudicatarias, y la regularización de todas las cantidades económicas dejadas de percibir.

Pues bien, el viernes 22 de septiembre, subrayando la sentencia en el hecho probado sexto, que la actuación de la empresa se producía “con dos días de antelación al inicio de la huelga y habiendo un fin de semana por medio”, la dirección comunicó a los trabajadores afectados la “asignación de servicios mínimos” para las fechas conflictivas. En su escrito, se deja constancia de que la huelga del sector convocada para los días 23 y 24 había llevado a la fijación de servicios mínimos por la Secretaria de Estado para la Seguridad del Ministerio del Interior, y que al no haber recibido contestación por parte de la autoridad gubernativa para fijar los servicios mínimos en la huelga de empresa, era la misma quien los fijaba, “en aras de respetar el derecho a la huelga a la par de garantizarlos servicios esenciales ,de los contratos de servicios adscritos a esta mercantil, ambos protegidos constitucionalmente…”, advirtiendo a los trabajadores afectados que el cumplimiento de los servicios mínimos así fijados era “obligatorio”, y que si no se presentaban incurrían “en una falta laboral muy grave y esta mercantil podrá tomar medidas disciplinarias al respecto”.

El mismo día 22 el director general de la empresa dirigió un escrito a los clientes, transcrito en el hecho probado séptimo, criticando la calificada de “pasividad” de la DGE del MEySS, que les comunicó que no tenía competencias en materia de fijación de servicios mínimos cuando, en un caso como el ahora analizado, se trataba de una empresa de seguridad privada y de ámbito estatal, al mismo tiempo que manifestaba – y de ahí mi referencia a cuestiones formales de interés en el caso, y que supongo que no se abordan en la sentencia al versar el caso únicamente sobre la vulneración de un derecho fundamental -, que desde el Ministerio del Interior la Secretaría de Estado les había indicado que no tenían constancia de la huelga, ni habían recibido comunicación alguna del MEySS, por lo que no podían “valorar si procede, o no, una resolución de servicios mínimos”. La empresa manifestaba que sus servicios jurídicos habían hecho una propuesta de fijación de aquellas, y que, al no tener respuesta, “En defensa de los intereses legítimos que le son propios estableceremos cuantas medidas sean necesarias para garantizar los intereses que le son propios”. En el acto de juicio la representación letrada de la empresa demandada argumentó que ante la falta de respuesta  a su petición de fijación por el Ministerio del Interior, había aplicado los mismos criterios que los establecidos para la huelga convocada en días anteriores para todo el sector, “ya que los destinatarios eran los mismos, y de haberse dictado resolución ésta no hubiera diferido…”.

4. Al resolver el caso, era evidente a mi parecer que la AN iba a estimar la demanda, dada la claridad del art. 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde su temprana sentencia núm. 8/1981 de 11 de abril, sobre el derecho de huelga. Y en efecto, así será, previa síntesis en el fundamento de derecho tercero de la doctrina más relevante de la jurisprudencia constitucional sobre dicho derecho, su ejercicio y sus límites. Baste ahora traer a colación dos epígrafes de dicha explicación recordatoria: “e) La determinación de cuáles son los mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios esenciales corresponde a la autoridad gubernativa, en cuanto dotada de imparcialidad en relación con las partes en conflicto. Para ello, debe ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute, pues los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga y la efectividad del derecho de huelga demanda que los servicios mínimos que se establezcan no restrinjan de forma injustificada o desproporcionadamente el ejercicio del derecho, incluida la faceta del mismo dirigida a lograr su proyección exterior.

f) No cabe que la tarea que legalmente viene impuesta a la autoridad gubernativa se abandone en manos de empleador. La atribución en la propia entidad afectada por la huelga de la facultad para determinar el personal mínimo necesario para atender a los servicios es incompatible con la garantía de imparcialidad buscada por la determinación que se contiene en el art. 10.3 del Real Decreto Ley 17/1977 y supone la vulneración del derecho de huelga en la medida en que excede o va más allá de la mera ejecución o puesta en práctica de las medidas limitativas del derecho, incidiendo en su propio contenido y delimitación ( STC de 19-6-06)”.

Más claro, agua y por ello la Sala expone que “resulta forzoso concluir que en el caso enjuiciado se ha producido la vulneración denunciada por los sindicatos demandantes”, ya que la fijación de servicios mínimos se llevó a cabo sin previo acuerdo de la autoridad gubernativa competente. La empresa, en suma, vulneró un derecho fundamental, pues, tal como se concluye en el fundamento de derecho tercero, “ni está facultada legalmente para determinar a su arbitrio, el personal necesario para garantizar servicios esenciales, ni consta probada siquiera circunstancia alguna, distinta de la situación de huelga, que justifique la prestación del servicio esos dos días de huelga por un número de trabajadores que unilateralmente fue decidido por la empresa”.

5. Con respecto a la cuantía de la indemnización solicitada para cada sindicato para compensar los daños que les habría ocasionado la decisión de la empresa, que tomó como referencia argumental el art. 8.10 de la LISOS, que tipifica como infracción muy grave “Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento”, y justificando la cuantía pedida en el art. 40.1 c) (grado medio), la Sala recuerda en primer lugar el contenido del art. 183 de la LRJS, transcribe después de manera muy amplia la sentencia del TS de 13 de julio de 2015,  rechaza la sentencia aportada por la parte demandada, de 23 de febrero de 2000 por no guardar relación alguna con la cuestión litigiosa ahora abordada, y concluye que efectivamente la actuación empresarial provocó un daño real a los sindicatos, tanto desde la perspectiva del ejercicio del derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE) como del ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2), provocando “un daño a la imagen y estima frente a los propios trabajadores convocados a la huelga”. Sin embargo, rebaja la cuantía a 6.251 euros para cada sindicato, es decir la sanción que puede imponerse en grado mínimo cuando se cometa una falta grave, decisión que adopta “teniendo en cuenta la realidad de lo acaecido: que afecta a todos los sindicatos que convocaron la huelga y el elemento objetivo para el cálculo de la misma…”.

Buena lectura.

IV. Negociación de convenio colectivo estatutario y vulneración del principio de correspondencia. Sentencia del TS de 19 de diciembre de 2017.

1. En la referencia a esta sentencia en la antes citada página web de la USO se expone que el TS, confirmando la sentencia dictada por la AN el 11 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, “ha declarado la nulidad del Primer Convenio Colectivo de la empresa Marsegur, por entender que la Comisión Negociadora no se hallaba válidamente constituida por cuanto sus integrantes no ostentaban la condición de representantes unitarios y sindicales de los trabajadores, no cumpliendo con el principio de correspondencia en tanto que no representaban a todos los trabajadores de la empresa. Además, se estimaba que las tablas salariales eran nulas por implicar una aplicación retroactiva del Convenio en perjuicio de los trabajadores, así como que resultaba lesivo para las empresas de seguridad en general en tanto que confería a la demandada menores costes laborales que los establecidos en el convenio sectorial, otorgando a la demandada una posición de ventaja”.

El ponente de la sentencia fue la magistrada Rosa Virolés, en Sala también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere y Sebastián Moralo, y las magistradas Mª Milagros Calvo y Mª Luisa Segoviano, no habiendo en el texto consultado resumen oficial. Por su parte, el resumen oficial de la sentencia, confirmada, de la AN, ya permite tener un excelente conocimiento del litigio y de la resolución judicial: “La SSAN, previo rechazo de la excepción de litispendencia, estima la demanda deducida por UGT, CCOO, USO, APROSER Y UAS en la que se impugna el Convenio Colectivo de la empresa Marsegur Seguridad Privada S.A. Se sostiene por la Sala que desde el momento en que consta que a la Comisión negociadora concurrieron personas que no ostentaban la condición de representantes unitarios o sindicales de los trabajadores y que la empresa cuenta con centros que no han elegido representantes unitarios, el resultado de litigios pendientes de los que dependa el nombramiento de los negociadores resulta irrelevante, por lo que no procede apreciar la excepción de litispendencia con relación a los mismos.

En cuanto al fondo concurren todas y cada una de las causas de nulidad invocadas ya que el convenio fue negociado en por 2 personas al menos que no ostentaban representación de los trabajadores, siendo la representación del resto, en el mejor de los casos unitaria, teniendo el convenio vocación empresarial, lo que excede de la capacidad negocial de los delegados de personal por aplicación del principio de correspondencia. A mayor abundamiento se señala que la aplicación de las tablas salariales del convenio respecto de salarios ya devengados supone una irretroactividad de grado máximo proscrita por el art. 9.3 CE, y que la reducción de los costes de personal de la empresa mediante una negociación colectiva irregular lesiona los intereses de las empresas del sector”.

2. Contra la sentencia de instancia se presentó recurso de casación por la parte empresarial, que será desestimado, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, con la misma argumentación ya expuesta en anteriores sentencias en que debió abordar idéntica problemática, con la excepción de una de ellas que, hasta el presente, no ha tenido continuación. Me permito remitir para el estudio de la doctrina del TS a la entrada “De Adaptalia a Hotttalia. Regreso del TS a su consolidada doctrinasobre el principio de correspondencia en la negociación de un conveniocolectivo de empresa. Notas a la sentencia del TS de 20 de junio de 2017 y a lade la AN de 3 de marzo de 2016”, así como también, por su estrecha relación con el caso ahora analizado, a la publicada con el título “Más sobre el obligadorespeto al principio de correspondencia en la negociación colectiva. Nulidaddel convenio colectivo de la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad. Notasa la sentencia de la AN de 10 de julio de 2017”.

3. El recurso empresarial argumentó, al amparo del art. 207 d) de la LRJS, error en la apreciación de la prueba, y al amparo del apartado e) infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más exactamente de los arts. 67, 87 y 88 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Con respecto a la revisión de los hechos probados, la Sala recuerda una vez su consolidada doctrina sobre los requisitos que debe reunir el recurso para que pueda prosperar, señaladamente que la revisión solicitada tenga trascendencia para la resolución del caso. Pues bien, no parece que el recurso tuviera mucha argumentación o justificación de su tesis revisora si hemos de hacer caso a la manera, contundente, con la que la Sala rechaza la petición, ya que afirma que la discrepancia del recurrente con respecto a la sentencia de instancia, en concreto del hecho probado sexto (“A la fecha de negociación del Convenio colectivo la empresa sólo contaba un representante unitario electo, Doña Guadalupe”), se manifiesta sin proponer redacción alternativa, ni tampoco se señala en qué documentos se fundamenta la petición, ni se destaca su trascendencia, por lo  que la petición se lleva a cabo “con total incumplimiento de las exigencias para su prosperabilidad…”.

Con respecto a la argumentación jurídica sustantiva o de fondo, la Sala concluye que realmente aquello que desea la parte recurrente es “una nueva valoración de los hechos probados que conduzca a conclusión acorde con sus intereses”, algo que ya he indicado que no es posible al no prosperar la revisión. Y respecto al respeto del principio de correspondencia, la Sala pasa, antes de proceder a la desestimación del recurso, a recordar su consolidada doctrina sobre el mismo, es decir “la ineludible e insubsanable exigencia del principio de correspondencia entre la representación social y el ámbito del convenio colectivo”, del que reproduzco ahora un fragmento de especial interés: “c) El principio de correspondencia entre la representación social y el ámbito del convenio colectivo, -- y en su aplicación concreta a los comités de empresa y delegados de personal de la empresa --, exige que el ámbito de actuación del órgano de representación de los trabajadores en el ámbito del convenio de empresa ha de corresponderse estrictamente con el de afectación del convenio colectivo y que no afecta a la legitimación - que es una cuestión de orden público - el hecho de que los restantes centros de trabajo de la empresa no tengan representación unitaria, pues la elección de los órganos de representación unitaria de los centros de trabajo compete a los trabajadores de dichos centros y la inexistencia de los mismos no puede producir el efecto de otorgar legitimación a la representación legal de otro centro de trabajo”.

4. La aplicación de la doctrina del TS al caso ahora enjuiciado llevará, una vez más, a confirmar la tesis de la AN respecto al incumplimiento en la negociación del convenio colectivo de empresa del principio de correspondencia, en cuanto que la representación de la parte trabajadora no representaba a todos los centros de trabajo de la empresa sino a sólo uno de ellos, haciendo suya la Sala la tesis de la sentencia de instancia de calificar como “inadmisible” dicha negociación “parcelada” a efectos del sujeto negociador pero “globalizada” (mejor dicho, pretendida esta) para todo el personal de la plantilla. Al no haber quedado desvirtuada la existencia de varios centros de trabajo, no es posible validar, y ni lo hizo la AN ni lo hará el TS, un acuerdo suscrito sin cumplir los requisitos requeridos por el art. 87.1 de la LET para poder alcanzar la condición jurídica de convenio colectivo estatutario.

Buena lectura. 

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