ERE. Existen pérdidas… aunque no aparezcan en la contabilidad de la empresa, o al menos esa es la tesis de la AN (y además, “quien calla otorga, y después no puede quejarse”). Notas a la sentencia del 18 de noviembre, caso Ericksson.

1. La sentenciade la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada el 18 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo (CGT), contra tres empresas (Ericsson España SA, Ericsson Network Services SLU, y Optimi Spain SLU) y los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora pertenecientes a UGT, STC y CC OO, en la que solicitaba la nulidad de la decisión empresarial de extinguir 137 contratos de trabajo, y subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho. La parte demandante alegó vicios sustanciales en la composición de la comisión negociadora (no estar presentes los representantes de una de la empresas, y confusión entre representantes unitarios y miembros designados ad hoc), el incumplimiento de un compromiso adquirido durante el período de consultas de llevar a cabo extinciones voluntarias, y negó la existencias de causas económicas, productivas u organizativas, por cuanto la situación de las citadas empresas es buena, “tanto que todas ellas repartieron dividendos”.

Estos argumentos fueron rechazados por las representaciones empresariales, poniendo de manifiesto su actitud constructiva durante la negociación por parte de los representantes de las dos primeras, plasmada en la reducción del número de afectados por los despidos desde la propuesta inicial de 240 hasta la definitiva de 137, enfatizando que 80 de estos fueron voluntarios. En cuanto a la no presencia de la tercera empresa en el ERE, Optimi, se argumentó que es una empresa pequeña con beneficios y que no había voluntad de extinguir contratos de su plantilla, “aunque se entregó la documentación económica de la misma para asegurar la limpieza del procedimiento”. Sobre la no presencia de los representantes de esta empresa en la comisión negociadora, siendo así que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, expresamente reconocido por las codemandadas, estás argumentaron, y cito textualmente el antecedente de hecho cuarto, que “que dicha circunstancia no tenía por objeto ningún fraude, sino una organización del trabajo más eficiente, que no había minorado nunca los derechos de los trabajadores. Por ello, los representantes de los trabajadores de OPTIMI no fueron convocados al período de consultas, por cuanto sus representados no estaban afectados por la medida, lo que se informó desde el principio a los representantes de los trabajadores de EE y ENI, quienes aceptaron pacíficamente la composición de la comisión negociadora”.

Respecto a las causas aducidas para presentar el expediente, las demandadas no negaron que hubieran sido “formalmente positivos” desde el punto de vista económico, pero argumentaron que en realidad no lo habían sido, ya que se debían “a los denominados contratos de compensación, que suponen una reducción de precios por parte de la matriz respecto a los operados inicialmente, si los clientes imponen unos precios incompatibles con los precios entre matriz y filiales”, de tal manera que si no se hubieran producido dichas compensaciones, “las pérdidas de las empresas hubieran alcanzado 468 MM euros en el período 2009-2012”. Pusieron de manifiesto los resultados negativos durante el primer cuatrimestre de este año y las perspectivas negativas de futuro ante la pérdida de dos importantes contratos, derivándose de ahí un exceso de capacidad productiva, acompañada de unos costes de personal elevados y por encima de la media del sector. Por último, destacaron que el acuerdo se adoptó con el voto favorables del 87 % de los representantes de los trabajadores.

Justamente estos últimos, representados por las organizaciones sindicales a las que pertenecen, se opusieron a la demanda y subrayaron que el acuerdo se adoptó después de ser refrendado por las asambleas de trabajadores, algo también en lo que estaba de acuerdo la parte ahora demandante y que también había suscrito el preacuerdo, negándose “de forma injustificada” a firmar el acuerdo.

2. De los hechos probados interesa dejar constancia en primer lugar de la constatación y reconocimiento de que las tres empresas demandadas son un grupo a efectos laborales, el grupo Ericsson, “que consolida sus cuentas con la matriz sueca”. Sobre la composición de la comisión negociadora, fueron un total de 89 representantes legales más otros 6 designados ad hoc en centros de trabajo que carecían de aquellos, e incluso en algún caso “un representante legal de los trabajadores de un centro fue nombrado representante ad hoc de otro centro”.

El inicio del período de consultas se produjo el 20 de mayo, el mismo día que el grupo había comunicado su decisión a  la autoridad administrativa estatal (estaban afectados centros de trabajo de varias provincias) y a los representantes de dos empresas (insisto, una de ellas, Optimi, queda fuera del ERE), y en la primera reunión la empresa propone formar una comisión integrada sólo por 15 miembros de la parte trabajadora para que sean más ágiles las reuniones, “mesa que finalmente no se forma al oponerse CGT y STC” (hecho probado sexto).

Hay una sucinta explicación de lo debatido en cada reunión hasta llegar al preacuerdo alcanzado en la novena reunión el día 18 de junio, que es suscrito por todas las organizaciones sindicales, sometido el mismo día a votación en asambleas de los trabajadores afectados, “quienes apoyan mayoritariamente lo convenido”, siendo firmado el acuerdo el día 24 de junio, “que es esencialmente idéntico al contenido del preacuerdo”, aún cuando CGT no lo hiciera finalmente, dejando constancia el hecho probado noveno de los contenidos más relevantes del mismo y el décimo de los criterios de selección afectados, en el que se coloca primero el de “adscripciones voluntarias”, al que siguen otros de carácter organizativo empresarial. La decisión empresarial, como ya he dicho, afectó a 137 trabajadores, 87 de ellos adscritos voluntariamente, y de estos 21 no prestaban servicios en centros afectados por el ERE.

El hecho probado decimotercero recoge los resultados económicos de Ericsson España  y de Optimi Spain, y constata, en la línea de la argumentación empresarial de oposición a la demanda, que “El Grupo ERICSSON adquiere sus productos de su matriz a precio de mercado, con el que presupuesta los contratos a sus clientes. - Debido a la ralentización de la inversión y la contención del gasto por parte de los operadores, se ha activado una fuerte competitividad entre las empresas del sector, que ha causado una reducción geométrica de los precios, lo que ha afectado frontalmente al GRUPO ERICSSON,quien se ha visto obligado a reducir precios para poder conseguir nuevas contrataciones. - Dicha reducción de precios se subvenciona por la matriz, mediante los denominados "contratos de compensación", que ajustan los precios originarios a los que se adaptaban a la facturación efectiva y que han supuesto una sobreprima a EE y ENI de 106 MM euros (2010); 189 MM euros (2011) y 260 MM euros (2012). - Pese a ello, en el período 2009-2012 las ventas del Grupo ERICSSON se han reducido un 40%”.

Por último, en los hechos probados se recogen las diversas medidas adoptadas por el grupo antes del ERE y que habían ya significado una reducción de costes de 12 millones de euros, y que los salarios de los trabajadores “están en la banda más alta del sector”.

3. Pasamos a los fundamentos de derecho.

A) En primer lugar, se aborda la correcta composición, o no, de la comisión negociadora, ya que de no ser conforme a derecho se debería declarar la nulidad de la decisión empresarial. La Sala repasa tanto el marco normativo vigente en la fecha del inicio de las actuaciones, el 20 de mayo, así como también su propia doctrina y la de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión litigiosa, recordando que “la Sala ha admitido en múltiples sentencias la constitución de comisiones híbridas, compuestas por representantes legales de los trabajadores y representantes ad hoc, siempre que se pactará así y se asegurara la ponderación del voto en función de la representatividad de cada componente de la comisión negociadora”, que “en la comisión negociadora de los grupos de empresa mercantiles solo deben participar los representantes de los trabajadores de la empresa afectada por el despido colectivo”, y que cuando se trate de un grupo de empresas a efectos laborales “los representantes de los trabajadores deben ser los representantes de todas las empresas del grupo, por cuanto el empresario real es el grupo en su conjunto y no cada una de las empresas del grupo”. Consecuencia lógica de esta tesis sobre los grupos laborales es que en el caso ahora analizado, y al tratarse de un grupo laboral expresamente reconocido por las demandadas, deberían formar parte de la comisión negociadora “todos los representantes de los trabajadores del grupo en su conjunto”, siendo así que no participaron los de la empresa Optimi Spain.

Por consiguiente estamos en presencia de una aparente infracción del marco normativo vigente, con independencia – tesis alegada por las demandadas  y rechazada por la sentencia – de que la participación de tales representantes no hubiera afectado a la decisión finalmente adoptada. Pero, el término “aparente” cobra significado cuando la Sala no considera que exista infracción y pone el acento, o tesis antiformalista en extremo, en la necesidad de que se haya denunciado en el momento oportuno (inicio de las negociaciones) las irregularidades o defectos en la composición de la comisión negociadora. Está por ver hasta dónde puede llegar el antiformalismo en el rechazo de una tesis que alega incumplimiento de un precepto legal, pero desde luego este es uno de los casos más extremos que recuerdo de la doctrina de la AN, que pone el acento, reforzando si cabe mucho más su argumentación de sentencias anteriores (4 y 9 de octubre), en el cumplimiento del deber de buena fe negocial por parte de ambas partes, algo que reprocha que no hiciera la parte demandante. Ciertamente en apoyo de su tesis cuenta además con argumentos como la aceptación del preacuerdo por más del 87 % de los representantes de los trabajadores y que se aportó la documentación de la empresa codemandada cuyos representantes no participaron en la comisión negociadora. Mucho menos sólido me parece el argumento de que “no se ha probado que los representantes de Optimi quisieran incorporarse en algún momento a la negociación”, ya que me parece que el cumplimiento de una norma no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes (aceptemos que en este caso, y ciertamente parece que fue así, la decisión de los trabajadores de Optimi de no participar en el proceso negociador fue voluntaria, pero ¿realmente siempre sería así en todas las empresas y centros de trabajo? Permítanme que tenga y manifieste fundadas dudas de ello).

B) Es objeto de atención, en segundo término, no ya la falta de representantes de una empresa demandada en la comisión, sino las irregularidades aducidas por la demandante en su composición. La existencia, debidamente probada, de protocolos que permiten a los representantes de un centro trasladados a otros mantener su condición representativa en el centro de origen mientras no se celebran nuevas elecciones va a ser un dato fundamental para rechazar la alegación de la demanda así como también que el marco normativo (art. 26.3 RD 1483/2012)permita a los trabajadores sin representantes delegar su representación en otros representantes de otros centros de trabajo. La Sala sigue reforzando y enfatizando la importancia de que las partes respeten la buena fe negocial, de tal forma que el hecho de no haberse formulado reproche alguno a tales presuntas irregularidades ni en el período previo al de consultas, ni durante este mismo, es merecedor de crítica jurídica, ya que para la sala el esperar a reclamar en el acto del juicio por parte de la CGT “vulnera su deber de buena fe en la negociación del período de consultas”.

C) Sin duda, o al menos así lo creo, la parte más destacada, y más polémica, de la sentencia es la relativa a la aceptación de las causas argumentadas por la empresa, y no tanto por su aceptación en sí sino por los argumentos que la Sala utiliza para llegar a su decisión. Dicho sea incidentalmente, y no podía ser de otra forma a mi parecer, la sentencia ya ha merecido la atención de la prensa empresarial, más concretamente del diario Expansión, que abre un artículo publicado porMercedes Serraller el pasado jueves con el título “Primer ERE de una empresa con beneficios avalado por la Justicia”.

¿Por qué digo que es relevante, importante y polémica la sentencia? En primer lugar la Sala analiza la redacción del art. 51.1 de la LET y los conceptos de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, subrayando que los ejemplos recogidos en tal precepto para cada causa no son un numerus clausus porque la expresión “en casos tales” permite defender que existan otros, tesis que no creo que suscite muchas dudas, pero sí las plantea, y mucho, la tajante afirmación de que la dicción del precepto posibilita que una empresa pueda presentar un ERE cuando “concurra una situación económica negativa, aun cuando no tenga pérdidas actualizadas, ni prevea pérdidas futuras, ni acredite una disminución persistente en su nivel de ingresos y ventas”. Para apoyar su tesis, argumenta que en caso de no darse ninguno de estos supuestos, expresamente admitidos por la Sala, la empresa deberá acreditar “por qué se encuentra en situación económica negativa, así como la adecuación entre la causa y la medida tomada, como recuerda la jurisprudencia, por todas STS 20-09-2013, rec. 11/2013”. Hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera vez que la AN, y creo que aún no hay pronunciamientos en el mismo sentido de los TSJ, acoge la tesis de la polémicasentencia del TS (con un importante voto particular contrario a la tesis de la mayoría) que pone el acento en la tesis de la “idoneidad de la gestión empresarial” como elemento determinante para aceptar la validez de un ERE, acogiendo los objetivos de la reforma laboral de 2012 y haciendo expresa referencia en apoyo de esta tesis al preámbulo del RDL 3/2012.

En la argumentación de la Sala se recoge que las codemandadas tuvieron, tal como reza el titular del diario citado, beneficios, más exactamente “resultados positivos” durante los ejercicios de 2011 y 2012, aunque inmediatamente los califica de “artificiosos” utilizando los mismos argumentos de la parte empresarial aceptados en hechos probados y a los que ahora me remito sobre los denominados “contratos de compensación”, en definitiva aceptando que estrategias empresariales, en las que participa la matriz extranjera, pueden dar validez a una decisión empresarial cuando, repito, formalmente no haya pérdida. La Sala acoge sustancialmente la tesis empresarial y ello se refleja perfectamente en este fragmento de un párrafo del fundamento de derecho quinto: “Se trata, en suma, de operaciones entre matriz y empresas del grupo, que sobre priman a las segundas con la finalidad de promocionar su actividad en situaciones económicas depresivas, una vez constatado que el mercado no responde a los precios originarios y que provocará lógicamente un incremento del pasivo de la matriz, cuya ilicitud no se ha acreditado y revelan objetivamente la concurrencia de una situación económica negativa del Grupo ERICSSON en España, que habría supuesto fuertes pérdidas en los ejercicios 2009-2012 inclusive”.

Y ahora la Sala añade un nuevo argumento que no recuerdo que haya utilizado en sentencias anteriores y que parece, implícitamente, descargar sobre los trabajadores y sus representantes parte de la responsabilidad de la decisión empresarial de presentar un ERE, cual es el de que al ser las retribuciones salariales superiores a la media del sector “debemos concluir que la reducción de su plantilla constituía una medida organizativa inaplazable, puesto que es impensable que una empresa con una capacidad productiva muy superior a la demanda de sus servicios por el mercado, que retribuye, además, a sus trabajadores por encima de los estándares del mercado, pueda sobrevivir razonablemente”. Me pregunto si le corresponde a la Sala hacer un análisis de qué representan los costes salariales de una empresa, y si de seguir por esta camino todos los ERES que se presenten en empresas cuyos salarios sean superiores (¿en qué porcentaje?) a la media del sector van a tener  un “plus” positivo de cara a su posible aceptación por los tribunales en caso de una impugnación por la parte trabajadora (en este caso enjuiciado, ciertamente con poca representatividad ya que el acuerdo fue suscrito por el 87 % de los representantes, pero podemos plantearnos qué ocurriría si la demanda fuera presentada por toda la representación presente en la comisión negociadora”).

En conclusión, y desde luego no se puede negar que la tesis de la Sala será merecedora de especial atención en los bufetes de asesoramiento a empresas multinacionales, la Sala afirma que “Concurren, por tanto, causas económicas, productivas y organizativas, en tanto que la empresa tiene fuertes pérdidas reales, aunque no aparezcan así en su contabilidad, tiene un claro exceso de plantilla y unos costes salariales que afectan negativamente a su competitividad”.  Una vez aceptada la existencia de causas que posibilitan la presentación del ERE, ampliando intensamente el marco normativo del art. 51.1 de la LET, la Sala aborda si hay adecuación (¿en los términos fijados por la sentencia del TS de 20 de septiembre?) entre las causas alegadas y las necesidades de funcionamiento de la empresa, dando respuesta positiva por entender que la medida adoptada (que tuvo el visto bueno, y es lógico que la Sala lo enfatice, de todos los sindicatos en el preacuerdo, aunque después la CGT no lo firmara, y que después fue refrendada en asambleas), fue “absolutamente equilibrada”, ya que durante el proceso de consultas se adoptaron medidas que posibilitaron la reducción del número de despidos iniciales y se adoptaron también otras medidas de atenuación del perjuicio sufrido por los trabajadores, habiendo cumplido pues el período la finalidad que se predica en la normativa vigente, y de ahí concluye la Sala que “la medida impugnada se adecua plenamente a la intensidad de las causas”, aceptando pues implícitamente que una buena negociación, y unos buenos resultados, durante el período de consultas será determinante para aceptar la validez de la decisión empresarial finalmente adoptada.

De ahí que considere la Sala que el despido colectivo “se ajustó completamente a derecho”, no sin antes dar un nuevo toque de atención jurídico a la parte demandante por considerar que la no suscripción del acuerdo tras haber aceptado poco antes el preacuerdo “constituye una expresión de notable mala fe, fronteriza con la temeridad, por cuanto se cumplió escrupulosamente la condición convenida entre las partes, que obligaba a CGT, al igual que a los demás firmantes del preacuerdo, a tenor con lo dispuesto en el art. 1.114 CC..”. Es cierto que se produjo un debate sobre la aceptación o no de otros criterios de selección de trabajadores afectados además de la voluntariedad, y parece que sí se aceptaron otros en razón de las necesidades organizativas de la empresa y que quedan recogidos en el hecho probado décimo, y de ahí la sorpresa de la Sala ante el cambio de criterio de la ahora parte demandante, que pudo deberse pura y simplemente a una valoración del coste sindical que pudiera suponerle la aceptación del ERE, pero esta tesis, obviamente, es mi reflexión personal y que no tiene más fundamento que los muchos años de estudio y análisis del mundo sindical.

Buena lectura de la sentencia.