1. Hoy viernes, 15
de diciembre, se celebra la tercera sesión del Aula Iuslaboralista de la UAB.La sesión estará cargo del profesor, y buen amigo, de la Universidad de Girona
Ignasi Camós Victoria, que nos hablará sobre un asunto jurídico de indudable
importancia en el día a día de las relaciones de trabajo en la empresa, cual es
el derecho del trabajador a la privacidad y cuáles son sus límites en el marco
de una relación contractual que, no lo olvidemos, debe conjugar los poderes
empresariales de organización, dirección y sancionador, con el pleno respeto a
los derechos constitucionales fundamentales laborales de toda persona
trabajadora, tanto los específicos como
los inespecíficos. El título de la conferencia, para dar pie, sin duda, al
debate posterior sobre la doctrina de los tribunales internacionales, es “La
privacidad del trabajador en la empresa y sus límites. A propósito de la STEDH
Barbulescu II y del Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016”.
El objeto de esta nota
es sólo el de dejar constancia de que dicha doctrina internacional ya ha sido
acogida por el orden jurisdiccional social español, más concretamente por una
reciente sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el 17de noviembre, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Antonio Cervera,
que versa justamente sobre la aplicación de los derechos constitucionales al
honor, intimidad, propia imagen y secreto de las comunicaciones, y califica el
despido disciplinario llevado a cabo por la empresa como nulo por “vulneración
de los derechos fundamentales de la demandante a la intimidad y al secreto de
las comunicaciones”.
La sentencia ya ha
sido objeto de atención, con una buena síntesis de la misma, en el artículo de
Isabel Desviat en el Diario Ley de 28 de noviembre, titulado “Vulneración delderecho a la intimidad del trabajador por monitorear el ordenador portátil deempresa”. Igualmente, la sentencia fue objeto de atención en un artículo de la
redactora de El País Irene Ruiz de Valbuena, también publicado el día 28 de
noviembre, titulado “Una trabajadora gana el pulso a su empresa en el controlde su correo profesional”. No he encontrado información sobre esta relevante
sentencia, que ciertamente es susceptible de recurso de suplicación ante la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la prensa
económica empresarial.
2. En relación con
la conferencia que se impartirá hoy en el Aula iuslaboralista, el interés de la
sentencia radica en la aplicación del test de la doctrina Barbulescu II por
parte del juzgador para determinar si se han vulnerado o no (y ya sabemos que
así ha sido) algunos de los derechos fundamentales antes enumerados.
De los hechos
probados de la sentencia me interesa destacar que la trabajadora despedida
prestaba sus servicios en la empresa desde el 19 de abril de 1979, con la
categoría profesional de Project Office en el departamento de finanzas. Consta
en los hechos núms. 28, 29 y 30 el núcleo duro del conflicto, en estos términos:
“28. En la empresa
demandada regía la Política de uso aceptable de los sistemas de información, de
internet y del correo electrónico que obra a los folios 680 y siguientes, que
se da por reproducida y que era conocida por la demandante (se desprende de los
folios indicados. El conocimiento por parte de la actora puede entenderse no
debatido). 29. La empresa demandada, que había entregado a la actora un
ordenador portátil de su propiedad para el desarrollo de sus funciones,
monitorizó el funcionamiento de ese ordenador durante los días 10, 11 y 12 de
abril de 2017. El sistema empleado para ello por la empresa permite a esta
visualizar y grabar todo lo que aparezca en la pantalla de ese ordenador
(declaración como testigo de don Luis). 30. A consecuencia de esa
monitorización, la empresa accedió a correos electrónicos de la demandante,
ajenos a sus cometidos laborales, y que esta había enviado a familiares y a su
asesora legal (se desprende de la propia carta de despido)”.
Tras la apertura de
un expediente disciplinario, la empresa procedió finalmente al despido
disciplinario de la trabajadora el 8 de mayo de 2017. Tras la fallida
conciliación previa, la demanda fue interpuesta el 20 de junio. En dicha
demanda, además de la pretensión de declaración de nulidad del despido, y
subsidiariamente su improcedencia, la parte trabajadora solicitó la condena de
la empresa a una indemnización por daños morales en la cuantía de 51.439,40
euros.
3. Cuando los lectores
y lectoras del blog procedan a la atenta lectura de todos los hechos probados
de la sentencia, comprobarán que las relaciones entre la empresa y la trabajadora
despedida se habían deteriorado considerablemente en la última parte de la vida
laboral de la actora, al menos desde su perspectiva, y que por ello en la demanda
también se planteó que la trabajadora había sido víctima de acoso moral por
parte de superiores de su empresa.
Esta tesis será rechazada
por el juzgador tras un amplio estudio doctrinal y jurisprudencial de la
materia, para concluir que la conflictividad existente no llegaba a convertirse
en una actuación acosadora hacia la parte trabajadora. Se deja, así, constancia
de los conflictos suscitados sobre el “vaciamiento de funciones” que según la
trabajadora le habría aplicado la empresa en los últimos tiempos, la falta de
convocatoria a algunas reuniones, fijación de los objetivos que debía alcanzar
el año 2106 en una fecha distinta que aquella en la que se comunicó a los
restantes compañeros y compañeras de trabajo, y, en fin, el (presunto) “uso con
la demandante de un tono duro en alguna reunión y correo”. Como digo, del
conjunto de hechos probados no quedará acreditada para el juzgador la
existencia del acoso, enmarcando la situación en el ámbito de unas relaciones
conflictivas, duras, en la empresa, pero que en modo alguno pondrían de
manifiesto una voluntad deliberada por parte empresarial de acosar a la
trabajadora, sin que el hecho de haber estado afectada la demandante por dos
procesos de incapacidad temporal diagnóstico de trastorno adaptativo y
ansiedad, ni el informe pericial de parte (en el que se indica que es posible
apreciar “una posibilidad moderada” de acoso) sean pruebas suficientes para
desvirtuar la tesis a la que ha llegado el juzgador en la valoración global de
las pruebas practicadas.
Respecto a la indemnización
solicitada, con aplicación de lo dispuesto en el art. 183 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social y con aplicación de doctrina jurisprudencial del TS,
el juzgador entiende que el despido (nulo) ha provocado tanto un perjuicio
económico por la pérdida de empleo (compensado por la readmisión y el abono de
los salarios de tramitación) como también daños morales como pudieran ser los
de desprestigio profesional sufrido por la actora, si bien reduce considerablemente
la indemnización pedida, que queda en 6.251 euros, en aplicación del grado
mínimo previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (art.
40.1 en relación con el 8.11, falta muy grave en materia de relaciones de trabajo),
tras manifestar, para justificar la decisión adoptada que entra dentro de su
prudente arbitrio, que el equivalente económico para compensar el daño moral “es
muy complicado (de) establecer, al depender de variables que, como es la
fortaleza de ánimo, son de complicada acreditación”, así como también que “por
otro lado, la indemnización debe también establecerse teniendo en cuenta que
debe servir para prevenir en el futuro actuaciones como la que nos ocupa”.
4. Pero, antes de
haber abordado qué respuesta dar a la alegación de acoso moral, y de resolver
la cuestión relativa a la cuantía de la indemnización de condena a la empresa
por los daños morales provocadosr por el despido (nulo), el juzgador da
repuesta a la cuestión nuclear del conflicto y que motiva mi comentario, cual
es el de determinar si en la monitorización del ordenador de la trabajadora se
habían vulnerado o no los derechos fundamentales de aquella, y en consecuencia
si “el documento núm. 21 de la empresa (el informe resultante de la misma)
puede entenderse ilícitamente obtenido. Análisis, que debe hacerse partiendo de
la existencia de los derechos constitucionales reconocidos en el art. 18 CE
(apartado 1, derecho a la intimidad; apartado 3, al secreto de las
comunicaciones, salvo resolución judicial), y tomando en consideración el marco
procesal laboral vigente, en el que el art. 90.2 de la LRJS dispone que “No se
admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o
indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos
fundamentales o libertades públicas”.
¿De qué datos
hemos de partir, ha de partir el juzgador, para la resolución del caso, y en
concreto primeramente de la posible vulneración de derechos fundamentales? El
relevante es que aquella monitorización del ordenador de la trabajadora
permitió a la empresa “conocer y grabar todo lo que apareciese en su pantalla”,
y se tradujo “en el conocimiento de mensajes de correo electrónico, ajenos a lo
laboral y por tanto personales, que la actora remitió a familiares y a su
asesora legal, como se desprende del contenido de la propia carta de despido”.
Antes de acudir el
juzgador a la aplicación del test fijado en la sentencia Barbulescu II, dictada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 5 de septiembre y que mereció mi
atención detallada en una entrada anterior del blog, recuerda, con acertado
criterio jurídico a mi parecer, el art. 10.2 de la CE (“ Las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España”), así como también la eficacia de dichas sentencias en el
ordenamiento jurídico español, con cita y breve transcripción de la importante
sentencia del Tribunal Constitucional núm. 245/1991 de 16 de diciembre.
Inmediatamente
después, ya acude a la sentencia Barbulescu II y recuerda cuáles son las reglas
que las autoridades nacionales deben tener en consideración antes de decidir si
se ha producido o no una vulneración de derechos constitucionales como los antes
enunciados, que en el ámbito del Convenio Internacional del Derechos Humanos del
Consejo de Europa se concretan en las nociones de “vida privada” y de “correspondencia”
(“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta
injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención
del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás”).
5. ¿Cuál es la
“hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para
comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la
privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de
trabajo? Es la que enuncio a continuación, reproduciendo un fragmento de mientrada sobre la sentencia Barbulescu II, y que es la que ha seguido fielmente
el juzgador en la sentencia ahora objeto de comentario.
“¿Se ha informado
al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para controlar
su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación de esas
medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8 del
CEDH, la información “debe en principio ser clara en cuanto a la naturaleza d
ela vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.
¿Cuál fue el
alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de
intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se
haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se
hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto
tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder
al contenido de tales informaciones.
¿Han existido
motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para justificar la
vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones? Nueva afirmación
protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método “netamente más
invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el objetivo
perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en estrecha
relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido utilizarse otros
métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser
alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones
electrónicas.
¿Qué consecuencias
ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el empleador? es
decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y si ha sido
útil para alcanzar el objetivo perseguido.
¿Cuáles son las
garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora enjuiciado,
en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de intromisión?
Nuevamente la doctrina general de la Gran Sala es muy clara al respecto, al
objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías deben ser de tal
extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener acceso al
contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes de que el
trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y en
estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el trabajador
“vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el
respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las
medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas”.
6. En aplicación de
esta hoja de ruta o test al caso enjuiciado, el juzgador concluirá que la
actuación de la empresa vulneró los derechos fundamentales de la trabajadora a
la intimidad y al secreto de las comunicaciones, dado que “no estaba
justificada y se verificó en condiciones desproporcionadas”.
¿Cuál es, en
apretada síntesis, su argumentación?
En primer lugar,
que la política de utilización de los medios de comunicación electrónicos
establecidos en la empresa “no prohibía de forma categórica el uso personal de
tales medios”, dado que permitía excepciones al uso estrictamente profesional,
si bien limitado a “un uso necesario, mínimo y razonable”. Es cierto que la empresa
había informado a su personal de las posibles auditorias y acceso a los
dispositivos tecnológicos puesto a su disposición por aquella, pero siempre
teniendo en cuenta que había dejado la puerta abierta a un uso personal
moderado y razonable, y que obviamente que tales controles se llevarían a cabo “siempre
en cumplimiento de la legislación aplicable y respetando los principios de
proporcionalidad, racionalidad e idoneidad y en defensa de intereses
legítimos".
No le convencen al
juzgador las argumentaciones de la empresa respecto a que el objetivo de la monitorización,
a raíz de los conflictos suscitados con otros compañeros de trabajo sobre la
carga laboral de cada uno de ellos y la falta de tiempo alegada por la trabajadora
para llevar a cabo sus tareas y su negativa a realizar algunas de las mismas, era
justamente “determinar en qué empleaba su jornada laboral y más
particularmente, cuál era su ocupación y si ésta era lo suficientemente
completa como para no poder dedicar parte de su jornada laboral a las funciones
que la Compañía le estaba encomendando".
Mejor dicho, no es
que no le convenza esta tesis, sino que llega a la conclusión que era más “invasiva”
(doctrina Barbulescu II) de lo estrictamente necesario para lograr el objetivo
perseguido, y que había vías alternativas y más respetuosas con los derechos de
la trabajadora, como hubieran podido ser
“el control de los resultados del trabajo de la demandante (que no se olvide
que se desarrollaba en el centro de trabajo) o por medio de la exigencia de una
dación de cuenta por parte de la actora de las tareas realizadas durante su
jornada, incluso de forma diaria durante un cierto periodo”. El carácter invasivo
de la actuación empresarial, y por ello desproporcionado en relación al
objetivo perseguido, se manifiesta igualmente a juicio del juzgador en el hecho
de que la actuación empresarial le permitió también tener conocimiento de correos
personales de la trabajadora, en relación a los cuales “cabe entender que subsistía
con arreglo a las propias normas de la empresa una expectativa de intimidad”.
No he tenido
acceso al contenido de la carta de despido, del que sólo hay una referencia
incidental en los hechos probados, y por ello he de operar en mi análisis con
los datos disponibles en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero creo
que son más que disponibles para confirmar la tesis anteriormente expuesta
sobre el carácter invasivo y desproporcionado de la actuación empresarial, en
cuanto que la misma, la monitorización del ordenador de la trabajadora le permitió
tener acceso “no solo… a quién enviaba la demandante mensajes de correo
electrónico, sino incluso el contenido de los mismos, ya que en la carta de
despido se indica que se referían a asuntos no laborales”, y que “las referencias
que en el juicio se hicieron a la existencia de una revisión acelerada del
fruto de la visualización no llevan a una conclusión diferente”. La tesis del
juzgador es la de inexistencia de importancia de esta argumentación empresarial,
porque que fuera acelerada la revisión no es una garantía en modo alguno de
respeto a los derechos de la trabajadora, sino sólo “que ahorra tiempo, y que
no protege la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, al punto de que la
empresa indudablemente ha conocido comunicaciones privadas de la demandante
dirigidas, incluso, a su asesora legal”.
7. En definitiva,
la no superación del test Barbulescu II llevará a la declaración de nulidad del
despido de acuerdo a lo dispuesto en el art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores. La vulneración de derechos fundamentales impedirá tomar en consideración
el resultado de la monitorización, es decir el “descubrimiento” del
incumplimiento laboral de la trabajadora, cuál sería la transgresión de la
buena fe contractual por negarse presuntamente a realizar las tareas
encomendadas por la empresa. Además, y simplemente lo dejo apuntado, el
juzgador es del parecer, a partir de los hechos probados y con argumentación
jurídica posterior en que sustentará su tesis, que el resto de las imputaciones
contenidas en la carta de despido y que era ajenas a la actuación empresarial
de control o monitorización del ordenador de la trabajadora “no han quedado
acreditadas o no revisten la gravedad necesaria para justificar un despido”.
O mucho me equivoco,
o la empresa interpondrá recurso de suplicación con petición de revisión de
hechos probados y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable. Veremos en su dia que dirá el TSJ, pero de momento ya hay una
sentencia de instancia que aplica con todo detalle el test puesto en circulación
por el TEDH.
Buena lectura.
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