viernes, 15 de diciembre de 2017

Derecho a la privacidad del trabajador en la empresa. La aplicación de la doctrina del TEDH, Barbulescu II, en España. Una nota a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid de 17 de noviembre de 2017.



1. Hoy viernes, 15 de diciembre, se celebra la tercera sesión del Aula Iuslaboralista de la UAB.La sesión estará cargo del profesor, y buen amigo, de la Universidad de Girona Ignasi Camós Victoria, que nos hablará sobre un asunto jurídico de indudable importancia en el día a día de las relaciones de trabajo en la empresa, cual es el derecho del trabajador a la privacidad y cuáles son sus límites en el marco de una relación contractual que, no lo olvidemos, debe conjugar los poderes empresariales de organización, dirección y sancionador, con el pleno respeto a los derechos constitucionales fundamentales laborales de toda persona trabajadora, tanto los específicos  como los inespecíficos. El título de la conferencia, para dar pie, sin duda, al debate posterior sobre la doctrina de los tribunales internacionales, es “La privacidad del trabajador en la empresa y sus límites. A propósito de la STEDH Barbulescu II y del Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016”.

El objeto de esta nota es sólo el de dejar constancia de que dicha doctrina internacional ya ha sido acogida por el orden jurisdiccional social español, más concretamente por una reciente sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el 17de noviembre, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Antonio Cervera, que versa justamente sobre la aplicación de los derechos constitucionales al honor, intimidad, propia imagen y secreto de las comunicaciones, y califica el despido disciplinario llevado a cabo por la empresa como nulo por “vulneración de los derechos fundamentales de la demandante a la intimidad y al secreto de las comunicaciones”.

La sentencia ya ha sido objeto de atención, con una buena síntesis de la misma, en el artículo de Isabel Desviat en el Diario Ley de 28 de noviembre, titulado “Vulneración delderecho a la intimidad del trabajador por monitorear el ordenador portátil deempresa”. Igualmente, la sentencia fue objeto de atención en un artículo de la redactora de El País Irene Ruiz de Valbuena, también publicado el día 28 de noviembre, titulado “Una trabajadora gana el pulso a su empresa en el controlde su correo profesional”. No he encontrado información sobre esta relevante sentencia, que ciertamente es susceptible de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la prensa económica empresarial.

2. En relación con la conferencia que se impartirá hoy en el Aula iuslaboralista, el interés de la sentencia radica en la aplicación del test de la doctrina Barbulescu II por parte del juzgador para determinar si se han vulnerado o no (y ya sabemos que así ha sido) algunos de los derechos fundamentales antes enumerados.

De los hechos probados de la sentencia me interesa destacar que la trabajadora despedida prestaba sus servicios en la empresa desde el 19 de abril de 1979, con la categoría profesional de Project Office en el departamento de finanzas. Consta en los hechos núms. 28, 29 y 30 el núcleo duro del conflicto, en estos términos:

“28. En la empresa demandada regía la Política de uso aceptable de los sistemas de información, de internet y del correo electrónico que obra a los folios 680 y siguientes, que se da por reproducida y que era conocida por la demandante (se desprende de los folios indicados. El conocimiento por parte de la actora puede entenderse no debatido). 29. La empresa demandada, que había entregado a la actora un ordenador portátil de su propiedad para el desarrollo de sus funciones, monitorizó el funcionamiento de ese ordenador durante los días 10, 11 y 12 de abril de 2017. El sistema empleado para ello por la empresa permite a esta visualizar y grabar todo lo que aparezca en la pantalla de ese ordenador (declaración como testigo de don Luis). 30. A consecuencia de esa monitorización, la empresa accedió a correos electrónicos de la demandante, ajenos a sus cometidos laborales, y que esta había enviado a familiares y a su asesora legal (se desprende de la propia carta de despido)”.
Tras la apertura de un expediente disciplinario, la empresa procedió finalmente al despido disciplinario de la trabajadora el 8 de mayo de 2017. Tras la fallida conciliación previa, la demanda fue interpuesta el 20 de junio. En dicha demanda, además de la pretensión de declaración de nulidad del despido, y subsidiariamente su improcedencia, la parte trabajadora solicitó la condena de la empresa a una indemnización por daños morales en la cuantía de 51.439,40 euros.

3. Cuando los lectores y lectoras del blog procedan a la atenta lectura de todos los hechos probados de la sentencia, comprobarán que las relaciones entre la empresa y la trabajadora despedida se habían deteriorado considerablemente en la última parte de la vida laboral de la actora, al menos desde su perspectiva, y que por ello en la demanda también se planteó que la trabajadora había sido víctima de acoso moral por parte de superiores de su empresa.

Esta tesis será rechazada por el juzgador tras un amplio estudio doctrinal y jurisprudencial de la materia, para concluir que la conflictividad existente no llegaba a convertirse en una actuación acosadora hacia la parte trabajadora. Se deja, así, constancia de los conflictos suscitados sobre el “vaciamiento de funciones” que según la trabajadora le habría aplicado la empresa en los últimos tiempos, la falta de convocatoria a algunas reuniones, fijación de los objetivos que debía alcanzar el año 2106 en una fecha distinta que aquella en la que se comunicó a los restantes compañeros y compañeras de trabajo, y, en fin, el (presunto) “uso con la demandante de un tono duro en alguna reunión y correo”. Como digo, del conjunto de hechos probados no quedará acreditada para el juzgador la existencia del acoso, enmarcando la situación en el ámbito de unas relaciones conflictivas, duras, en la empresa, pero que en modo alguno pondrían de manifiesto una voluntad deliberada por parte empresarial de acosar a la trabajadora, sin que el hecho de haber estado afectada la demandante por dos procesos de incapacidad temporal diagnóstico de trastorno adaptativo y ansiedad, ni el informe pericial de parte (en el que se indica que es posible apreciar “una posibilidad moderada” de acoso) sean pruebas suficientes para desvirtuar la tesis a la que ha llegado el juzgador en la valoración global de las pruebas practicadas.

Respecto a la indemnización solicitada, con aplicación de lo dispuesto en el art. 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y con aplicación de doctrina jurisprudencial del TS, el juzgador entiende que el despido (nulo) ha provocado tanto un perjuicio económico por la pérdida de empleo (compensado por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación) como también daños morales como pudieran ser los de desprestigio profesional sufrido por la actora, si bien reduce considerablemente la indemnización pedida, que queda en 6.251 euros, en aplicación del grado mínimo previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (art. 40.1 en relación con el 8.11, falta muy grave en materia de relaciones de trabajo), tras manifestar, para justificar la decisión adoptada que entra dentro de su prudente arbitrio, que el equivalente económico para compensar el daño moral “es muy complicado (de) establecer, al depender de variables que, como es la fortaleza de ánimo, son de complicada acreditación”, así como también que “por otro lado, la indemnización debe también establecerse teniendo en cuenta que debe servir para prevenir en el futuro actuaciones como la que nos ocupa”.

4. Pero, antes de haber abordado qué respuesta dar a la alegación de acoso moral, y de resolver la cuestión relativa a la cuantía de la indemnización de condena a la empresa por los daños morales provocadosr por el despido (nulo), el juzgador da repuesta a la cuestión nuclear del conflicto y que motiva mi comentario, cual es el de determinar si en la monitorización del ordenador de la trabajadora se habían vulnerado o no los derechos fundamentales de aquella, y en consecuencia si “el documento núm. 21 de la empresa (el informe resultante de la misma) puede entenderse ilícitamente obtenido. Análisis, que debe hacerse partiendo de la existencia de los derechos constitucionales reconocidos en el art. 18 CE (apartado 1, derecho a la intimidad; apartado 3, al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial), y tomando en consideración el marco procesal laboral vigente, en el que el art. 90.2 de la LRJS dispone que “No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”.

¿De qué datos hemos de partir, ha de partir el juzgador, para la resolución del caso, y en concreto primeramente de la posible vulneración de derechos fundamentales? El relevante es que aquella monitorización del ordenador de la trabajadora permitió a la empresa “conocer y grabar todo lo que apareciese en su pantalla”, y se tradujo “en el conocimiento de mensajes de correo electrónico, ajenos a lo laboral y por tanto personales, que la actora remitió a familiares y a su asesora legal, como se desprende del contenido de la propia carta de despido”.

Antes de acudir el juzgador a la aplicación del test fijado en la sentencia Barbulescu II, dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 5 de septiembre y que mereció mi atención detallada en una entrada anterior del blog, recuerda, con acertado criterio jurídico a mi parecer, el art. 10.2 de la CE (“ Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”), así como también la eficacia de dichas sentencias en el ordenamiento jurídico español, con cita y breve transcripción de la importante sentencia del Tribunal Constitucional núm. 245/1991 de 16 de diciembre.

Inmediatamente después, ya acude a la sentencia Barbulescu II y recuerda cuáles son las reglas que las autoridades nacionales deben tener en consideración antes de decidir si se ha producido o no una vulneración de derechos constitucionales como los antes enunciados, que en el ámbito del Convenio Internacional del Derechos Humanos del Consejo de Europa se concretan en las nociones de “vida privada” y de “correspondencia” (“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”).

5. ¿Cuál es la “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo? Es la que enuncio a continuación, reproduciendo un fragmento de mientrada sobre la sentencia Barbulescu II, y que es la que ha seguido fielmente el juzgador en la sentencia ahora objeto de comentario.

“¿Se ha informado al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para controlar su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación de esas medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8 del CEDH, la información “debe en principio ser clara en cuanto a la naturaleza d ela vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.

¿Cuál fue el alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder al contenido de tales informaciones.

¿Han existido motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para justificar la vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones? Nueva afirmación protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método “netamente más invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el objetivo perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en estrecha relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones electrónicas.

¿Qué consecuencias ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el empleador? es decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.

¿Cuáles son las garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora enjuiciado, en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de intromisión? Nuevamente la doctrina general de la Gran Sala es muy clara al respecto, al objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías deben ser de tal extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener acceso al contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes de que el trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y en estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas”. 

6. En aplicación de esta hoja de ruta o test al caso enjuiciado, el juzgador concluirá que la actuación de la empresa vulneró los derechos fundamentales de la trabajadora a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, dado que “no estaba justificada y se verificó en condiciones desproporcionadas”.

¿Cuál es, en apretada síntesis, su argumentación?

En primer lugar, que la política de utilización de los medios de comunicación electrónicos establecidos en la empresa “no prohibía de forma categórica el uso personal de tales medios”, dado que permitía excepciones al uso estrictamente profesional, si bien limitado a “un uso necesario, mínimo y razonable”. Es cierto que la empresa había informado a su personal de las posibles auditorias y acceso a los dispositivos tecnológicos puesto a su disposición por aquella, pero siempre teniendo en cuenta que había dejado la puerta abierta a un uso personal moderado y razonable, y que obviamente que tales controles se llevarían a cabo “siempre en cumplimiento de la legislación aplicable y respetando los principios de proporcionalidad, racionalidad e idoneidad y en defensa de intereses legítimos".

No le convencen al juzgador las argumentaciones de la empresa respecto a que el objetivo de la monitorización, a raíz de los conflictos suscitados con otros compañeros de trabajo sobre la carga laboral de cada uno de ellos y la falta de tiempo alegada por la trabajadora para llevar a cabo sus tareas y su negativa a realizar algunas de las mismas, era justamente “determinar en qué empleaba su jornada laboral y más particularmente, cuál era su ocupación y si ésta era lo suficientemente completa como para no poder dedicar parte de su jornada laboral a las funciones que la Compañía le estaba encomendando".

Mejor dicho, no es que no le convenza esta tesis, sino que llega a la conclusión que era más “invasiva” (doctrina Barbulescu II) de lo estrictamente necesario para lograr el objetivo perseguido, y que había vías alternativas y más respetuosas con los derechos de la trabajadora, como hubieran  podido ser “el control de los resultados del trabajo de la demandante (que no se olvide que se desarrollaba en el centro de trabajo) o por medio de la exigencia de una dación de cuenta por parte de la actora de las tareas realizadas durante su jornada, incluso de forma diaria durante un cierto periodo”. El carácter invasivo de la actuación empresarial, y por ello desproporcionado en relación al objetivo perseguido, se manifiesta igualmente a juicio del juzgador en el hecho de que la actuación empresarial le permitió también tener conocimiento de correos personales de la trabajadora, en relación a los cuales “cabe entender que subsistía con arreglo a las propias normas de la empresa una expectativa de intimidad”.

No he tenido acceso al contenido de la carta de despido, del que sólo hay una referencia incidental en los hechos probados, y por ello he de operar en mi análisis con los datos disponibles en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero creo que son más que disponibles para confirmar la tesis anteriormente expuesta sobre el carácter invasivo y desproporcionado de la actuación empresarial, en cuanto que la misma, la monitorización del ordenador de la trabajadora le permitió tener acceso “no solo… a quién enviaba la demandante mensajes de correo electrónico, sino incluso el contenido de los mismos, ya que en la carta de despido se indica que se referían a asuntos no laborales”, y que “las referencias que en el juicio se hicieron a la existencia de una revisión acelerada del fruto de la visualización no llevan a una conclusión diferente”. La tesis del juzgador es la de inexistencia de importancia de esta argumentación empresarial, porque que fuera acelerada la revisión no es una garantía en modo alguno de respeto a los derechos de la trabajadora, sino sólo “que ahorra tiempo, y que no protege la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, al punto de que la empresa indudablemente ha conocido comunicaciones privadas de la demandante dirigidas, incluso, a su asesora legal”.

7. En definitiva, la no superación del test Barbulescu II llevará a la declaración de nulidad del despido de acuerdo a lo dispuesto en el art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. La vulneración de derechos fundamentales impedirá tomar en consideración el resultado de la monitorización, es decir el “descubrimiento” del incumplimiento laboral de la trabajadora, cuál sería la transgresión de la buena fe contractual por negarse presuntamente a realizar las tareas encomendadas por la empresa. Además, y simplemente lo dejo apuntado, el juzgador es del parecer, a partir de los hechos probados y con argumentación jurídica posterior en que sustentará su tesis, que el resto de las imputaciones contenidas en la carta de despido y que era ajenas a la actuación empresarial de control o monitorización del ordenador de la trabajadora “no han quedado acreditadas o no revisten la gravedad necesaria para justificar un despido”.

O mucho me equivoco, o la empresa interpondrá recurso de suplicación con petición de revisión de hechos probados y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Veremos en su dia que dirá el TSJ, pero de momento ya hay una sentencia de instancia que aplica con todo detalle el test puesto en circulación por el TEDH.

Buena lectura.

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