domingo, 19 de noviembre de 2017

Sobre la doctrina correcta y más ajustada a derecho (ni la de la sentencia recurrida ni la de contraste) en RCUD. A propósito de la sentencia del TS de 10 de octubre de 2017 y la reposición de prestaciones por desempleo.



1. El título IV de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (modificada en varias ocasiones desde su entrada en vigor) regula el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que tiene por objeto, según dispone su apartado 1, “la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. En cuanto al contenido de la sentencia que dicte el TS hemos de remitirnos al art. 228, en cuyos apartados 2 y 3 se dispone lo siguiente: “2. Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. …3. La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir…

Una redacción prácticamente idéntica por lo que respecta a los preceptos citados se encontraba ya en la normativa anteriormente vigente, primero el Real DecretoLegislativo 521/1990, de 27 de abril, por el que se aprueba el texto articuladode la Ley de Procedimiento Laboral (arts. 205 a 2015), y después el RealDecreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprobó el TextoRefundido de dicha norma.

Que la respuesta de la Sala al RCUD no debe pasar obligatoriamente por la aceptación de la tesis de una de las dos sentencias en juego, es decir bien de la recurrida o por el contrario la de contraste, es de pacífica aceptación por la jurisprudencia del TS desde hace ya bastante tiempo. Sirvan como punto de referencia algunas resoluciones dictadas por el alto tribunal:

A) Sentencia de 23de abril de 2012, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, en la que se expuso que “…procede señalar en primer lugar que esta Sala, a la hora de fijar la doctrina que estima correcta es libre, lo que quiere decir que no viene obligada en favor de lo resuelto por una de las sentencias comparadas, ni en favor de alguna otra solución que propongan las partes, sino que puede crear su propia doctrina. En este sentido, la Sala tiene señalado <> (STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -); o lo que es igual, "la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada" (SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91 -; 22/09/93 -rec. 4123/92 -; y 21/12/94 -rec. 1466/9 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, pues "el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores", S.T.C. 172/1994 ".

B) Sentencia de 23de junio de 2014, dictada en Pleno, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, en la que puede leerse que “en la resolución a dictar en unificación de doctrina el TS no necesariamente ha de resolver conforme a una de las dos tesis contrastadas, sino que - superado el requisito de la contradicción- debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, y que a partir de ese momento establece como doctrina unificada. Criterio éste que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone -en la actualidad- el art. 228.2 LRJS ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3. SSTS 14/07/92 -rcud 2273/91-; ... 17/07/07 -rcud 513/06-; 02/10/08 -rcud 4351/07-; 14/12/09 -rcud 715/09-; 15/12/09 -rcud 3365/08-; 28/12/10 -rcud 1596/10-; y 27/02/12 -rcud 1563/11-)”, añadiendo que tal posibilidad no desaparece por el hecho de que la sentencia invocada de contraste sea de la propia Sala, “siempre que este Tribunal entienda -en su obligada misión de depurar la doctrina- que una reconsideración de la materia aconseja rectificar algún precedentes criterio y a tal efecto lo razone. Esto es lo que sucede en el presente caso, tal como acto continuo pasamos a justificar”.

C) Sentencia de 27de abril de 2017, dictada en Pleno, de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, que destaca la libertad de criterio del TS para determinar cuál es la solución más ajustada a derecho en estos términos: “Es cierto que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/94 -rcud 1881/93-; [...] 17/12/07 -rcud 4661/06-; y 23/12/08 -rcud 3199/07-). Este Tribunal «no puede [...] de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» (SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02-; 16/01/06 -rcud 670/05-; y 07/07/06 -rcud 1077/05-). Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno). Esa libertad no se extiende solo al resultado sino, con mayor razón, también a los argumentos en que se apoya”.

2. Es este criterio de flexibilidad a la hora de buscar la solución más correcta y ajustada a derecho, que puede pasar por no tomar en consideración ni la recogida en la sentencia recurrida ni tampoco en la defendida en la sentencia de contraste, el que se pone nuevamente de manifiesto en dos recientes sentencias dictadas el mismo día 10 de octubre, por el TS, de las que fueron ponentes los magistrados Antonio V. Sempere (rec. 4133/2015) y Luís Fernando de Castro (rec. 1507/2017) y que he tenido recientemente la oportunidad de leer.

Analizo en esta entrada los contenidos más relevantes de la primera, remitiendo a los lectores y lectoras a la lectura de la segunda por su indudable interés respecto a la interpretación del art. 110.4 de la LRJS y la posibilidad de  subsanar los defectos de forma en caso de despido, con una tesis que a mi parecer amplia el poder empresarial para proceder a un nuevo despido en un plazo superior a los siete días fijados en dicho precepto, siempre y cuando se aleguen nuevas razones de fondo cuando se trate de un despido por causas objetivas. Para “abrir boca”, es decir el interés intelectual por la lectura de la sentencia reproduzco el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto: “Así las cosas, excluida la producción de cosa juzgada por el hecho de que el nuevo despido se realice más allá de los siete días fijados por la norma, no parece ofrecer duda alguna la inoperancia del precepto en el ámbito de las extinciones por causas objetivas. Básicamente por dos razones: en primer término, porque en tales extinciones no opera el mecanismo de la prescripción [trasfondo causal de la norma], siendo así que mientras persista la causa legal justificativa es viable la adopción de la medida extintiva y no opera decadencia del derecho alguna; y en segundo lugar -con ello damos respuesta a una de las cuestiones de discrepancia entre las sentencias contrastadas- el periodo de tiempo que media entre el primer despido y el segundo, inevitablemente ha de ser significativo -es de lamentar, pero los procesos por despido tienen duración superior a la deseable-, con lo que muy probablemente se hayan producido variaciones en la situación de la empresa que puedan incidir en la existencia de la causa económica alegada y que por expresa prescripción legal - art. 53.1.a) ET - han de tener cumplida indicación en la nueva carta de despido”.

3. La sentenciadictada en el RCUD 4133/2015 debe pronunciarse sobre un litigio iniciado en sede judicial con la presentación de una demanda ante los juzgados de lo social de Pontevedra en reclamación de derechos, y procede a la estimación del recurso (con aplicación de su propia doctrina), en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.
El resumen oficial, que permite tener ya un buen conocimiento del caso y de su resolución, es el siguiente: “Reposición del desempleo tras despido objetivo improcedente, en empresa con crisis arrastrada. CUESTIONES.- 1) Análisis de la regulación aplicable: finalidad. 2) La reposición de las prestaciones por desempleo consumidas presupone que la suspensión contractual y la extinción obedezcan al mismo tipo de causa (económica, técnica, organizativa o productiva). 3) No procede reponer el desempleo consumido si el contrato acaba extinguiéndose por causa diversa a la de la previa suspensión. 4) Exigencias interpretativas constitucionales y genéricas obligan a no presumir que la causa extintiva es diversa de la suspensiva si lo único que consta es el carácter improcedente de un despido por causas objetivas formalizado como tal. FALLO.- Casa STSJ Galicia 23 octubre 2015”.

El JS núm. 3 dictó sentencia el 21 de octubre de 2014 y estimó parcialmente la demanda interpuesta contra el Servicio Público de Empleo Estatal, reduciendo la cuantía de la cantidad percibida indebidamente por el trabajador en concepto de prestaciones por desempleo, cuya devolución había sido reclamada por el SPEE El recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia del TSJ de 23 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Rodríguez, y contra el mismo se interpuso RCUD, con alegación como sentencia de contraste de la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 20 de enero de 2012, de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado, y, en cuanto a la argumentación jurídica, la infracción de los arts. 47, 51 y 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

El litigio versa sobre qué debe entenderse por despido objetivo y por despido improcedente, y cuando existe, o no, similitud entre ambos a los efectos de poder darse una situación jurídica que permita la reposición de las prestaciones por desempleo cuando se dé una extinción por las mismas causas que las anteriormente alegadas para acudir a la suspensión de contratos y en la que se han “gastado” días de las prestaciones. Digámoslo con las propias palabras del TS: “Se discute sobre el derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo ya disfrutadas cuando media una crisis empresarial arrastrada que genera, sucesivamente, suspensión y extinción por causas objetivas. La discusión va a centrarse en si es posible aplicar ese beneficio cuando el despido se declara improcedente”.

4. En el supuesto ahora examinado, la empresa aplicó en 2010 y 2011 dos expedientes de suspensión temporal de contratos, y poco después de la finalización del segundo procedió al despido del trabajador por causas objetivas, que fue impugnado en sede judicial y declarada su improcedencia por sentencia dictada el 24 de febrero de 2012. Solicitada la prestación por desempleo, el SPEE reconoció su derecho a la percepción durante 720 días, si bien posteriormente redujo dicho período por considerar que no procedía la reposición de los 180 días gastados durante el período de los ERTEs, “por haberse modificado la causa de la extinción laboral”, es decir, añado yo ahora, porque en un caso se trató de causas objetivas y en otro fue resultado de la declaración de improcedencia de la extinción.

La sentencia de contraste versa sobre un supuesto sustancialmente idéntico en cuanto a su contenido fáctico y con resultado contrario en cuanto al fondo. En efecto, también nos encontramos ante una empresa que pone en marcha un ERTE por causas económicas, durante el que el trabajador percibe prestaciones por desempleo, al que sigue un despido por las mismas causas, para el que se alcanza un acuerdo en trámite de conciliación, con el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de una indemnización superior a la legalmente fijadas por el art. 51 de la LET.

A diferencia de cómo se ha resuelto el litigio en la sentencia recurrida, el TSJ catalán reconoce el derecho del trabajador a que no se le deduzcan de la prestación las cantidades percibidas durante el período de suspensión. Así se expone en el fundamento de derecho segundo: “En el caso de autos, se cumplen todos los requisitos exigidos por la norma para la reposición de la prestación de desempleo, sin que el hecho de que el despido sea reconocido como procedente por la empresa en conciliación judicial enerve la naturaleza del acto extintivo. En efecto, la decisión empresarial del despido tiene un carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera decae en los casos de despido nulo, como resulta del os arts. 49.1k y 52.1 ET. El art.56.2 ET abunda en tal naturaleza constitutiva de la resolución empresarial de despido, cuando dice que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización corresponda al empresario, el contrato se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconozca la improcedencia del mismo y ofrezca prevista en el art.56.1a) ET. En fin, la naturaleza constitutiva de la resolución empresarial de despido viene avalada también por el art.3 del Convenio 158 OIT, la STC 33/87 de 12 de marzo y la doctrina del TS, plasmada entre otras muchas en: STS 17 mayo de 2000, STS 3 julio 2001 y STS 15 noviembre de 2002. Por tanto, el acuerdo conciliatorio sobre reconocimiento de procedencia y cuantía indemnizatoria no priva al despido de su carácter de tal y de su condición de despido objetivo a los efectos del art.3.1 del RD-Ley 2/09, por lo que este motivo, que fue el único aducido en reclamación previa debe ser desestimado”.

La Sala entiende existente la contradicción entre las dos sentencias, en los mismos términos que la tesis del Ministerio Fiscal y en contra del criterio de la abogacía del Estado. Las diferencias formales que existen entre ambas sentencias, respecto por ejemplo a cómo se llega a la declaración de improcedencia del despido (vía sentencia o conciliación judicial) no obstan, y coincido con el TS, a que exista la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS para que la Sala puede entrar a conocer del RCUD, ya que en ambos supuestos llegamos a un despido declarado improcedente, previa extinción por causas objetivas, pero el período de percepción de prestaciones es más reducido en un caso que en otro por tomar en consideración el ya disfrutado durante la suspensión contractual.

5. La sentencia de la Sala, con el habitual tono profesoral y didáctico que caracteriza al ponente, procede en primer lugar a una recapitulación de las normas dictadas en el período de crisis (2009-2013) que reconocieron el derecho a no computar las prestaciones disfrutadas durante un determinado período de suspensión de contrato si poco después se ponía fin a la relación contractual laboral por las mismas causas objetivas.

Tal como bien se explica en el fundamento de derecho segundo, “Durante los últimos años ha habido una sucesión de normas coyunturales que ha venido a permitir la reposición de las prestaciones por desempleo en los casos de crisis arrastradas. Su finalidad entronca con la idea de potenciar la adaptación de las empresas a las cambiantes y difíciles situaciones por las que frecuentemente atraviesan, así como con el deseo de que la reducción de plantilla sea el último de los remedios puestos en juego…”.

Nos encontramos, pues, con una variada normativa, de la que deberá prestarse especial atención a qué supuestos procede su aplicación, que van desde el RDL 2/2009 de 6 de marzo al RDL 1/2013 de 25 de enero. La norma aplicable al supuesto litigioso era la Ley35/2010 de 17 de septiembre, cuyo art. 9 procedió a modificar la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, en concreto el art. 3.1, que quedó redactado en los siguientes términos: “«1. Cuando se autorice a una empresa, en virtud de uno o varios expedientes de regulación de empleo o procedimientos concursales, a suspender los contratos de trabajo, de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas autorizaciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que las resoluciones administrativas o judiciales que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, ambos inclusive;
b) Que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012”.

En el estudio querealicé de la Ley 35/2010, poco después de su entrada en vigor, me manifesté enlos siguientes términos: “C) La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras uno o varios ERES de suspensión o reducción de jornada ha requerido necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por incrementar desde el 50 % hasta el 80 % la bonificación empresarial de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), ha requerido de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir acciones formativas para los trabajadores afectados por el expediente, al objeto de “aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa”.

…… Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobre suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET (extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los contratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012. En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.  Se permite la aplicación de las nuevas reglas sobre ERES reguladas en el texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase de tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representación de los trabajadores, con el añadido relevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en la resolución de la autoridad administrativa laboral”.  

6. El fundamento de derecho tercero es una reflexión conceptual de la Sala, con casi toda seguridad más concretamente del ponente, sobre el sentido y finalidad de tantas normas coyunturales dictadas desde el inicio de la crisis para tratar de evitar las extinciones contractuales y potenciar la vía de la flexibilidad interna (vía suspensiones contractuales) para evitar la destrucción de puestos de trabajo, siendo al mismo tiempo necesario proteger a la parte trabajadora a fin y efecto de evitar una merma de sus derechos retributivos en caso de producirse, finalmente, la extinción contractual por los mismos motivos que provocaron el anterior ERTE.

La Sala pone de manifiesto, con acierto a mi entender, la necesaria conexión en el tiempo (= mantenimiento de los problemas existentes) entre las causas suspensivas y las extintivas, de tal manera que, de contrario, cabe pensar, afirma la Sala, que “en la lógica de la norma anida la idea de que si en el pasado remoto hubo suspensiones y mucho más tarde hay una extinción ya serán diversas las causas, por lo que no tiene sentido que entre en juego el mecanismo de la reposición”.
El fundamento de derecho cuarto es el núcleo duro de la sentencia, a mi parecer obviamente, y es donde se pone de manifiesto la flexibilidad acogida por la jurisprudencia de la Sala para resolver un RCUD cuando considere que no es aplicable ni la tesis de la sentencia recurrida ni tampoco la de contraste.

Confrontada la Sala ante las tesis opuestas de separar, o no considerar tal separación, el supuesto de una extinción por causas objetivas de aquella que se produce tras reconocimiento, vía sentencia o trámite de conciliación, de la declaración de improcedencia del despido (por haber acudido el trabajador despedido al órgano jurisdiccional social competente), se rechazará primeramente la tesis de la separación y por consiguiente también la de aceptación tomar en cuenta el período de percepción de prestaciones disfrutado durante un ERTE para el cálculo del período máximo de disfrute en caso de posterior extinción.

El rechazo no se debe a la aceptación de la tesis de la sentencia de contraste, sino que se produce como consecuencia de otra argumentación conceptual que consiste en “cohonestar la dogmática sobre el contrato de trabajo con el bloque sobre protección por desempleo”·

De la lectura del citado fundamento de derecho se observa con claridad que el rechazo de la tesis de la sentencia recurrida no radica en puridad en la inexistencia de diferencias entre el despido objetivo y el declarado improcedente, ya que en el supuesto de demanda contra la extinción nos encontraremos, cuando se resuelva en sede judicial o conciliatoria el litigio y haya una manifestación de su improcedencia y definitiva extinción, ante un supuesto distinto “de la causa que invoca el empresario”. Por ello, el rechazo no deriva  de aceptar, que no lo hace a mi parecer, la inexistencia de diferencias entre los dos supuestos de extinción contractual, sino de la voluntad del legislador, bien definida y concretada en todas las normas coyunturales de política de empleo y protección contra el desempleo dictadas durante los años de la crisis, de combinar la protección de la empresa  (medidas reductoras de cotización a la Seguridad Social) con la de los trabajadores afectados por un ERTE, de tal manera que dicha protección se opera a través de  “la técnica repositoria del desempleo”. Dicho con las propias palabras de la sentencia, su hilo argumental conceptual más potente, “No atisbamos razones para interpretar de manera restrictiva la regulación sobre desempleo que debemos aplicar; sí, desde luego, para supeditar su aplicación a los supuestos en que concurren los requisitos exigidos: proximidad cronológica de las suspensiones y la extinción contractual, terminación del contrato por las mismas causas que el ERTE, y cumplimiento de los requisitos generales para acceso al desempleo”.

Misma o mismas causas, y proximidad en el tiempo, son los requisitos requeridos por la normativa para proceder a reponer el período de prestaciones gastado durante un ERTE. Es este punto cuando la Sala, una vez rechazada la tesis de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de identidad entre el despido objetivo y aquel declarado improcedente, parecería que va a inclinarse por la tesis de la sentencia de contraste… y no será así, aunque finalmente se estime el RCUD, estimación que, repito por considerarlo importante, será consecuencia de la elaboración de una doctrina propia.

6. Si la causa o causas es o son las mismas, procede la no toma en consideración del periodo de prestación disfrutado, lo que implica que deberá darse una respuesta contraria cuando no exista tal concurrencia. Ahora bien, ¿sabemos en el caso litigioso enjuiciado la razón de fondo por la que se ha procedido a la extinción? O dicho en otros términos, ¿puede haberse procedido a la extinción con graves defectos formales en el contenido de la comunicación y que pueden llevar, ex art. 122.3 de la LRJS, a la obligada declaración de su improcedencia?

Aquí es donde se empieza a atisbar el planteamiento de la Sala que llevará a la estimación del RCUD, sin saber, subrayo, cuál es el motivo o motivos de la extinción.  Como en hechos probados de instancia no consta la causa por la que la empresa procedió a la extinción del contrato por causas objetivas (muy probablemente, dejo aquí expuesta mi intuición personal, por considerar la empresa que el trabajador ya era consciente de la gravedad de la situación), la improcedencia se ha declarado por motivos formales y no de fondo, es decir no se ha entrado a conocer de si la causa, que hubiera debido alegarse, es la misma que provocó los anteriores expedientes de suspensión contractual.

La falta de rigor en el cumplimiento de los requisitos formales llevará a la declaración de la improcedencia del despido, una situación jurídicamente diferente, ciertamente, de aquella de la extinción por causas objetivas que no es cuestionada ante la jurisdicción social, pero no significa, por no haberse podido probar, que no exista la causa idéntica a la de un ERTE anterior ni tampoco puede entenderse existente una presunción de fraude para acceder a las prestaciones por desempleo, presunción que hubiera sido muy fácil de desvanecer, ciertamente, si se hubieran descrito la o las causas que llevaban a la extinción y que muy probablemente a mi  parecer, o con casi toda seguridad, eran semejantes a las del ERTE. Esta es la conclusión a la que llega la Sala “de su propia cosecha”, bien construida a partir de la documentación existente en los autos y que no deja de ser un reproche a la empresa por no haber cumplido con la debida diligencia sus obligaciones formales para justificar la extinción de un contrato por causas objetivas, con las consecuencias posteriores para la resolución adoptada por el SPEE.  

7. Por todo ello, y dado que el despido improcedente (distinto, no se olvide, del objetivo, con lo que no es de acogimiento la tesis de la sentencia de contraste) se ha dictado por incumplimiento de formalidades legales y no de fondo como sería el de no conformidad con las causas alegadas por la empresa, la Sala procede a la estimación del RCUD, casa y anula la sentencia del TSJ gallego, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y reconoce el derecho de la trabajadora “que su prestación por desempleo se mantenga en los términos que inicialmente le fue reconocida por el SPEE, incluyendo la reposición de los 180 días consumidos durante las suspensiones contractuales a que se vio sometida en 2010 y 2011”.  

Buena lectura.

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