1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 18 de septiembre, de la que fue ponente el
magistrado Ricardo Bodas. La resolución judicial estima la demanda, en procedimiento
de conflicto colectivo, interpuesta por la Federación de Servicios de CCOO,
declara la nulidad de la decisión empresarial de suspensiones contractuales y
reducciones de jornada para un determinado número de trabajadores de la
empresa, y la condena a reponer a los trabajadores afectados “en las mismas
condiciones anteriores a su aplicación”.
El resumen oficial
de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento del contenido
fáctico del litigio y de la decisión adoptada por la Sala, es el siguiente: Impugnado
un ERTE, consistente en la suspensión de 318 contratos y la reducción entre el
10% y el 70% de 151 por una empresa, que presenta graves pérdidas, ocasionadas
por dificultades estructurales, que se han agravado por procedimientos
administrativos, promovidos por la TGSS, que embargó sus cuentas, lo que
acentuó sus problemas de liquidez y colocó a la empresa en situación de insolvencia,
colocándose en situación concursal tras concluir el período de consultas. - Se
estima la demanda y se concluye que la medida se produjo en fraude de ley y
abuso de derecho, aunque la situación económica y productiva de la empresa sea
especialmente grave, por cuanto no se trata de una situación coyuntural, sino
de un problema estructural, que no puede resolverse mediante sacrificios desmedidos
a una plantilla, que ya se vio afectada por tres ERTES, que no impidiendo que
se produjera un despido masivo, sin que se haya acreditado que la medida
impugnada en una empresa concursada, que no va a poder licitar en concursos
públicos, al carecer del certificado de estar al corriente de pago con la
Seguridad Social, que va a perder la mayor parte de su cartera, pueda
contribuir a resolver la situación existente”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la demanda interpuesta el 5 de junio
por el sindicato ya citado contra la empresa MGO by Westfield, y también contra
Abencys Reestructuraciones SLP en su condición de administradora del concurso,
con solicitud de declaración de nulidad de las decisiones empresariales a las
que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior, y de forma subsidiaria su
consideración de no ser ajustadas a derecho.
Del muy amplio y
extenso relato de los antecedentes de hecho y de los hechos probados, destaco
aquellos que considero más relevantes al objeto de mi explicación, y remito a
las personas interesadas a su lectura íntegra.
En primer lugar, estamos
en presencia de una empresa que fue adquirida tras la presentación de concurso voluntario
de acreedores por una empresa anterior (MGO), mediante la presentación de una
oferta que permitió, por auto dictado por la Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de
Madrid el 29 de junio de 2015, su adquisición, pasando a denominarse MGO by
Westfield, subrogándose en los contratos de trabajo de la unidad productiva que
desaparecía jurídicamente hablando. Consta que en la oferta formulada por la
adquirente, ésta se obligada a la continuación de la actividad, al mantenimiento
de los puestos de trabajo, a la asunción del pasivo laboral por mantenimiento
de la antigüedad de los trabajadores, a la asunción del pasivo concursal, y a
inyectar en la empresa “efectivo por importe de 800.000 euros”.
Es importante
destacar que dicho auto fue recurrido por la Tesorería General de la Seguridad
Social por su desacuerdo sobre los criterios del juzgador mercantil respecto a
la responsabilidad por las cuotas debidas de Seguridad Social, siendo
desestimado por auto de 19 de diciembre de 2016. Mientras que el juzgado
entendió que tal responsabilidad era predicable para la empresa cesionaria
únicamente de los contratos de los trabajadores subrogados y no de los
restantes, la TGSS con planteamiento contrario, abrió expediente de
responsabilidad solidaria de ambas empresas para todos los trabajadores de lo
que la empresa cedente tuviera deudas con la Seguridad Social, por un importe
de seis millones de euros.
Antes de
producirse la subrogación empresarial, la empresa anterior, debido a sus
dificultades económicas, había presentado tres expedientes temporales de
regulación de empleo en 2012, 2013 y 2014, más un despido colectivo posterior
en el último año citado y que afectó a 400 trabajadores.
La argumentación
de la parte trabajadora se fundó en la consideración de estar ante una decisión
empresarial fraudulenta, en cuanto que no sería viable para resolver la
problemática situación económica y que sólo consistiría en desplazar los costes
salariales, durante el período de duración del ERTE, al Servicio Público de
Empleo. Respecto a los requisitos formales y de fondo del ERTE, puso de
manifiesto la falta de información relevante para que el período de consultas pudiera
desarrollarse de forma útil para intentar lograr un acuerdo, y que la medida
era en cualquier caso injustificada porque se desplazaba únicamente sobre los
trabajadores, más exactamente sobre el coste salarial de los mismos, los
desajustes productivos de la empresa, poniendo de manifiesto la desproporción
de la medida adoptada en relación con el volumen de su cartera con las
Administraciones Públicas y con grandes empresas.
Por su parte, la
empresa demandada basó su oposición a la demanda básicamente en la decisión de
la TGSS de abrir expediente por responsabilidad solidaria de las empresas
cedente y cesionaria, que había significado un descubierto de cotización de ocho
millones en 2015 (según consta en el hecho probado tercero, el 17 de julio de
dicho año la TGSS certificó la deuda concursal de la empresa “por importe de
8.638.341,23 euros”), aduciendo que la única medida posible a su parecer en el
ámbito mercantil era, como así se hizo, la presentación del concurso de
acreedores “con el fin de paralizar los embargos” y desde el plano laboral el
ERTE presentado para ajustar la plantilla al número de trabajadores cuyos
sueldos pudieran pagarse con los contratos vigentes”.
En relación con la
información facilitada a la representación legal de los trabajadores, defendió
que se había entregado toda aquella a la que estaba obligada según la normativa
legal y reglamentaria vigente (art. 51 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, respectivamente).
Igualmente, argumentó que durante el período de consultas formuló diferentes
propuestas para tratar de desbloquear la situación, lo que prueba que su
actuación respetó la buena fe negocial, y que una propuesta fue aceptada por
los sindicatos minoritarios en la empresa pero no por el sindicato que ha
interpuesto la demanda, y que con las medidas adoptadas se podía dar respuesta
a una situación temporal de crisis en el marco del concurso.
La misma tesis fue
la expuesta en el acto de juicio por la administradora concursal, destacando
que el problema principal era el grueso del pasivo con la TGSS, por lo que
cabía entender que la situación de crisis era coyuntural, siendo la medida
adoptada razonable y adecuada.
3. La tramitación
del procedimiento del ERTE se inició con el anuncio por parte de la empresa el
24 de marzo, siendo la propuesta inicial la suspensión de la actividad en ocho
centros de trabajo y la suspensión de 345 contratos durante doce meses, así
como también la reducción de la jornada de trabajo, con oscilación entre un 10
y un 70 %, para 152 trabajadores, constituyéndose la comisión negociadora el 6
de abril, con la presencia de cuatro miembros del sindicato después demandante
del total de ocho integrantes del banco social. El contenido de las reuniones
negociadoras es transcrito ampliamente en el hecho probado octavo, y tras la
falta de acuerdo la empresa comunicó su decisión el cinco de julio a la
representación legal laboral, en los términos que quedan recogidos en el penúltimo
párrafo del citado hecho probado (318 suspensiones y 151 afectados por diversas
reducciones de jornada).
Debe destacarse
igualmente, enlazando con la referencia anterior a la interposición de la
demanda contra la administración concursal además de contra la empresa, que el
28 de junio de 2017 se dictó auto por el juzgado de lo mercantil número 4 de Madrid,
declarando a la empresa en concurso voluntario de acreedores y nombrando
administradora concursal a Abencys Reestructuraciones SLP. Me parece también
relevante destacar, y dicha relevancia también la tendrá para la Sala, que la
empresa, al tener descubierto de cotización con la Seguridad Social, no pudo
presentar ofertas a 159 licitaciones públicas.
4. La fundamentación
jurídica de la sentencia partirá, de manera obligada legalmente, de los hechos
probados, con especial importancia a la no toma en consideración de un informe
aportado por la administración concursal en el que se trataba de demostrar que
la empresa había cumplido sus previsiones económicas hasta junio de este año,
argumentando que se trataba de una “prueba ad hoc”, elaborada por la directora
económica financiera de la empresa “que no se soporta, como hubiera sido
menester, en las cuentas provisionales de la empresa durante ese período, ni en
sus libros oficiales, ni tampoco en ningún otro documento, que proporcione el
crédito necesario a dichas manifestaciones de la citada directiva”.
Dado que la
primera, y principal, discrepancia entre las partes versó sobre el carácter fraudulento o no de la decisión
empresarial, la Sala procede en primer lugar a un repaso de la normativa
vigente, y de sus (teóricos) objetivos respecto al uso de la flexibilidad
interna de forma prioritaria a la externa cuando ello sea posible para resolver
una situación coyuntural, y no estructural, de crisis, de una empresa, así como
también a como se han pronunciados los tribunales laborales, señaladamente el
TS con su jurisprudencia, al respecto, no olvidando la obligada mención a que
la aplicación de la normativa interna debe ajustarse a los criterios fijados en
la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidos colectivos y también, añado yo
ahora, de su interpretación por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
Con cita de la
jurisprudencia del TS, que ha merecido, y sigue mereciendo, detallada atención
por mi parte en este blog, se expone que es criterio reiterado y pacífico que “… la
imposición de las medidas de flexibilidad interna o externa exigirán acreditar,
además de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas en que se
apoyen, que su intensidad sea de tal magnitud que vacíe de contenido económico
los contratos de trabajo, en cuyo caso la extinción será justificada, o
reduzcan significativamente su eficacia y eficiencia económica, en cuyo caso
procederá desplegar medidas de flexibilidad interna. - La adecuación entre la
intensidad de las causas y las medidas tomadas deberá realizarse conforme a
técnicas de razonabilidad y proporcionalidad…”.
La aceptación de
las medidas de flexibilidad interna cuando permiten dar respuesta a situaciones
coyunturales de crisis, que en ocasiones pueden ir acompañadas de medidas de
flexibilidad externa si la empresa puede demostrar que su combinación es
necesaria, es pacífica en la jurisprudencia española, por lo que, de contrario,
no tendrá cabida aquella decisión empresarial que pretenda “alargar” la situación
de crisis cuando no existe fundamentación adecuada para poder demostrar que la
situación de crisis (económica, productiva, técnica u organizativa) se
solventará posteriormente y se recuperará la viabilidad de la empresa, y así lo
recuerda también la Sala cuando afirma que no cabe admitir la suspensión de
contratos (y añado yo, las reducciones de jornada) cuando la causa existente “es
de tal intensidad que hace inviable la continuidad de la empresa”, trayendo a
colación una sentencia de ese “laboratorio jurídico” que es el TSJ del País Vasco,de 25 de febrero de 2014, de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguarás, en el que se considera fraudulenta la decisión
empresarial porque pretendía aparentar la posibilidad de solucionar los
problemas de la empresa cuando no había salida para los mismos y se afirma con
contundencia que “no es para esto para lo que se ha concebido la suspensión
sino para lo transitorio, peregrino; y en este caso, lo que sucede hoy por hoy
se vislumbra como definitivo”.
5. Tras el análisis
doctrinal-jurisprudencial, toca dar el obligado paso de dar respuesta, con ese
bagaje, al caso concreto, partiendo de los hechos probados debidamente
acreditados y que sintetiza la Sala en el fundamento de derecho tercero, de los
que interesa destacar, a los efectos de mi exposición, que la TGSS levantó
numerosas actas por descubierto de cuotas, “que ha provocado embargos
ejecutivos millonarios”, que no se probó el número de clientes perdidos por la
empresa desde la ejecución de la medida ni tampoco el número de trabajadores
que prestaban servicios para esos clientes, ni tampoco “qué clientes se han
mantenido desde la aplicación de las medidas, ni su rentabilidad, ni la previsión
de duración de los contratos ni tampoco la respuesta del mercado en la nueva
situación de la empresa desde la implementación de la medida y especialmente
desde que está en concurso de acreedores”.
De todos los
hechos probado, queda debidamente acreditada la existencia de causas económicas
y productivas, concretadas en aquella que la Sala califica de “calamitosa situación
de tesorería de la empresa” e imposibilidad de acceder a licitaciones en las
Administraciones Públicas por no estar al corriente de sus obligaciones con la
Seguridad Social.
Pero ¿son las
medidas decididas por la empresa adecuadas para responder a lo que ella
califica de situación meramente coyuntural, mientras que la parte demandante
las califica de fraudulentas y abusivas? La respuesta, como ya he adelantado,
será favorable a la tesis sindical por entender la Sala, a partir de todos los
datos económicos disponibles, que la situación de crisis de la empresa es
estructural y no puede solucionarse, ya que sólo se difiere en el tiempo de su
solución, con medidas como las adoptadas.
Frente a la tesis
empresarial de haber recurrido las decisiones administrativas de levantamiento
de actas de infracción por descubierto de cuotas a la Seguridad Social, para tratar de
demostrar que una sentencia favorable a la empresa solventaría gran parte de
sus problemas económicos, la Sala recuerda, tras exponer que el recurso
contencioso-administrativo fue interpuesto el 30 de marzo de este año, “que no
parece creíble que vaya a estar resuelto en los doce meses de duración de la
medida, como admitió la propia demandada en el período de consultas”.
No hay, por otra
parte, en la documentación económica disponible, argumentos y pruebas concretas
que permitan mantener que las respuestas empresariales van a solventar la situación,
quedando a mi parecer muy bien reflejada la argumentación de la Sala en este
fragmento del fundamento de derecho tercero que me permito reproducir:
“No estamos, por
tanto, ante una situación coyuntural, sino ante un grave problema estructural,
que no se resolverá simplemente con la reducción de los costes salariales, aunque
dicha medida alivie la tesorería de la empresa, puesto que no basta con poder
pagar los salarios de parte del personal, sino que es preciso, además, generar
dinero suficiente para hacer frente a las demás obligaciones de la empresa,
entre las que destaca la deuda concursal de GRUPO MGO, asumida en el momento de
su adquisición, así como las deudas millonarias generadas desde septiembre de
2015 hasta el momento de la medida, lo que es manifiestamente imposible para
una empresa, que asume propiamente la pérdida del 60% de sus clientes, que no
va a poder acceder a los concursos públicos, ni tampoco a las grandes empresas,
cuyos contratos va a perder, siendo voluntarista pensar, como ya anticipamos
más arriba, que pueda mantener y menos ampliar su cartera mientras no levante los
embargos de la TGSS”.
6. Last but not
the least, último pero no menos importante, me parece que es la argumentación
social de la Sala con la que concluye su argumentación jurídica antes de fallar
en sentido estimatorio de la pretensión de la parte demandante: la falta de
pruebas que acrediten la viabilidad de la decisión empresarial para solventar
problemas económicos y productivos que calificaba de coyunturales, llevan a que
la misma constituya un claro fraude de ley y un manifiesto abuso de derecho, “al
ser inadmisible, que una plantilla, que soportó tres ERTES en la empresa
anterior, que no impidieron un despido masivo, se vea obligada a soportar otro
ERTE masivo, cuya viabilidad no se ha demostrado en modo alguno, por lo que nos
vemos obligados a declarar la nulidad de la medida, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 138.7 LRJS , en relación con los arts. 6.4 y 7,2 CC”.
Buena lectura.
2 comentarios:
Buenos dias,
Excelente articulo y vision.
Estoy completamente de acuerdo.
Un saludo compañero.
Hola Ana. muchas gracias por tu comentario. Saludos cordiales.
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