sábado, 7 de octubre de 2017

La flexibilidad interna (suspensiones contractuales y reducciones de jornada) no es válida para pretender sustituir la flexibilidad externa (despidos colectivos) cuando no puede resolver la situación de crisis existente en la empresa. Notas a la sentencia de la AN de 18 de septiembre de 2017.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 18 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La resolución judicial estima la demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, interpuesta por la Federación de Servicios de CCOO, declara la nulidad de la decisión empresarial de suspensiones contractuales y reducciones de jornada para un determinado número de trabajadores de la empresa, y la condena a reponer a los trabajadores afectados “en las mismas condiciones anteriores a su aplicación”.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento del contenido fáctico del litigio y de la decisión adoptada por la Sala, es el siguiente: Impugnado un ERTE, consistente en la suspensión de 318 contratos y la reducción entre el 10% y el 70% de 151 por una empresa, que presenta graves pérdidas, ocasionadas por dificultades estructurales, que se han agravado por procedimientos administrativos, promovidos por la TGSS, que embargó sus cuentas, lo que acentuó sus problemas de liquidez y colocó a la empresa en situación de insolvencia, colocándose en situación concursal tras concluir el período de consultas. - Se estima la demanda y se concluye que la medida se produjo en fraude de ley y abuso de derecho, aunque la situación económica y productiva de la empresa sea especialmente grave, por cuanto no se trata de una situación coyuntural, sino de un problema estructural, que no puede resolverse mediante sacrificios desmedidos a una plantilla, que ya se vio afectada por tres ERTES, que no impidiendo que se produjera un despido masivo, sin que se haya acreditado que la medida impugnada en una empresa concursada, que no va a poder licitar en concursos públicos, al carecer del certificado de estar al corriente de pago con la Seguridad Social, que va a perder la mayor parte de su cartera, pueda contribuir a resolver la situación existente”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la demanda interpuesta el 5 de junio por el sindicato ya citado contra la empresa MGO by Westfield, y también contra Abencys Reestructuraciones SLP en su condición de administradora del concurso, con solicitud de declaración de nulidad de las decisiones empresariales a las que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior, y de forma subsidiaria su consideración de no ser ajustadas a derecho.

Del muy amplio y extenso relato de los antecedentes de hecho y de los hechos probados, destaco aquellos que considero más relevantes al objeto de mi explicación, y remito a las personas interesadas a su lectura íntegra.

En primer lugar, estamos en presencia de una empresa que fue adquirida tras la presentación de concurso voluntario de acreedores por una empresa anterior (MGO), mediante la presentación de una oferta que permitió, por auto dictado por la Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid el 29 de junio de 2015, su adquisición, pasando a denominarse MGO by Westfield, subrogándose en los contratos de trabajo de la unidad productiva que desaparecía jurídicamente hablando. Consta que en la oferta formulada por la adquirente, ésta se obligada a la continuación de la actividad, al mantenimiento de los puestos de trabajo, a la asunción del pasivo laboral por mantenimiento de la antigüedad de los trabajadores, a la asunción del pasivo concursal, y a inyectar en la empresa “efectivo por importe de 800.000 euros”.

Es importante destacar que dicho auto fue recurrido por la Tesorería General de la Seguridad Social por su desacuerdo sobre los criterios del juzgador mercantil respecto a la responsabilidad por las cuotas debidas de Seguridad Social, siendo desestimado por auto de 19 de diciembre de 2016. Mientras que el juzgado entendió que tal responsabilidad era predicable para la empresa cesionaria únicamente de los contratos de los trabajadores subrogados y no de los restantes, la TGSS con planteamiento contrario, abrió expediente de responsabilidad solidaria de ambas empresas para todos los trabajadores de lo que la empresa cedente tuviera deudas con la Seguridad Social, por un importe de seis millones de euros.

Antes de producirse la subrogación empresarial, la empresa anterior, debido a sus dificultades económicas, había presentado tres expedientes temporales de regulación de empleo en 2012, 2013 y 2014, más un despido colectivo posterior en el último año citado y que afectó a 400 trabajadores.

La argumentación de la parte trabajadora se fundó en la consideración de estar ante una decisión empresarial fraudulenta, en cuanto que no sería viable para resolver la problemática situación económica y que sólo consistiría en desplazar los costes salariales, durante el período de duración del ERTE, al Servicio Público de Empleo. Respecto a los requisitos formales y de fondo del ERTE, puso de manifiesto la falta de información relevante para que el período de consultas pudiera desarrollarse de forma útil para intentar lograr un acuerdo, y que la medida era en cualquier caso injustificada porque se desplazaba únicamente sobre los trabajadores, más exactamente sobre el coste salarial de los mismos, los desajustes productivos de la empresa, poniendo de manifiesto la desproporción de la medida adoptada en relación con el volumen de su cartera con las Administraciones Públicas y con grandes empresas.

Por su parte, la empresa demandada basó su oposición a la demanda básicamente en la decisión de la TGSS de abrir expediente por responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria, que había significado un descubierto de cotización de ocho millones en 2015 (según consta en el hecho probado tercero, el 17 de julio de dicho año la TGSS certificó la deuda concursal de la empresa “por importe de 8.638.341,23 euros”), aduciendo que la única medida posible a su parecer en el ámbito mercantil era, como así se hizo, la presentación del concurso de acreedores “con el fin de paralizar los embargos” y desde el plano laboral el ERTE presentado para ajustar la plantilla al número de trabajadores cuyos sueldos pudieran pagarse con los contratos vigentes”.

En relación con la información facilitada a la representación legal de los trabajadores, defendió que se había entregado toda aquella a la que estaba obligada según la normativa legal y reglamentaria vigente (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, respectivamente). Igualmente, argumentó que durante el período de consultas formuló diferentes propuestas para tratar de desbloquear la situación, lo que prueba que su actuación respetó la buena fe negocial, y que una propuesta fue aceptada por los sindicatos minoritarios en la empresa pero no por el sindicato que ha interpuesto la demanda, y que con las medidas adoptadas se podía dar respuesta a una situación temporal de crisis en el marco del concurso.

La misma tesis fue la expuesta en el acto de juicio por la administradora concursal, destacando que el problema principal era el grueso del pasivo con la TGSS, por lo que cabía entender que la situación de crisis era coyuntural, siendo la medida adoptada razonable y adecuada.

3. La tramitación del procedimiento del ERTE se inició con el anuncio por parte de la empresa el 24 de marzo, siendo la propuesta inicial la suspensión de la actividad en ocho centros de trabajo y la suspensión de 345 contratos durante doce meses, así como también la reducción de la jornada de trabajo, con oscilación entre un 10 y un 70 %, para 152 trabajadores, constituyéndose la comisión negociadora el 6 de abril, con la presencia de cuatro miembros del sindicato después demandante del total de ocho integrantes del banco social. El contenido de las reuniones negociadoras es transcrito ampliamente en el hecho probado octavo, y tras la falta de acuerdo la empresa comunicó su decisión el cinco de julio a la representación legal laboral, en los términos que quedan recogidos en el penúltimo párrafo del citado hecho probado (318 suspensiones y 151 afectados por diversas reducciones de jornada).

Debe destacarse igualmente, enlazando con la referencia anterior a la interposición de la demanda contra la administración concursal además de contra la empresa, que el 28 de junio de 2017 se dictó auto por el juzgado de lo mercantil número 4 de Madrid, declarando a la empresa en concurso voluntario de acreedores y nombrando administradora concursal a Abencys Reestructuraciones SLP. Me parece también relevante destacar, y dicha relevancia también la tendrá para la Sala, que la empresa, al tener descubierto de cotización con la Seguridad Social, no pudo presentar ofertas a 159 licitaciones públicas.

4. La fundamentación jurídica de la sentencia partirá, de manera obligada legalmente, de los hechos probados, con especial importancia a la no toma en consideración de un informe aportado por la administración concursal en el que se trataba de demostrar que la empresa había cumplido sus previsiones económicas hasta junio de este año, argumentando que se trataba de una “prueba ad hoc”, elaborada por la directora económica financiera de la empresa “que no se soporta, como hubiera sido menester, en las cuentas provisionales de la empresa durante ese período, ni en sus libros oficiales, ni tampoco en ningún otro documento, que proporcione el crédito necesario a dichas manifestaciones de la citada directiva”.

Dado que la primera, y principal, discrepancia entre las partes versó sobre  el carácter fraudulento o no de la decisión empresarial, la Sala procede en primer lugar a un repaso de la normativa vigente, y de sus (teóricos) objetivos respecto al uso de la flexibilidad interna de forma prioritaria a la externa cuando ello sea posible para resolver una situación coyuntural, y no estructural, de crisis, de una empresa, así como también a como se han pronunciados los tribunales laborales, señaladamente el TS con su jurisprudencia, al respecto, no olvidando la obligada mención a que la aplicación de la normativa interna debe ajustarse a los criterios fijados en la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidos colectivos y también, añado yo ahora, de su interpretación por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con cita de la jurisprudencia del TS, que ha merecido, y sigue mereciendo, detallada atención por mi parte en este blog, se expone que  es criterio reiterado y pacífico que “… la imposición de las medidas de flexibilidad interna o externa exigirán acreditar, además de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas en que se apoyen, que su intensidad sea de tal magnitud que vacíe de contenido económico los contratos de trabajo, en cuyo caso la extinción será justificada, o reduzcan significativamente su eficacia y eficiencia económica, en cuyo caso procederá desplegar medidas de flexibilidad interna. - La adecuación entre la intensidad de las causas y las medidas tomadas deberá realizarse conforme a técnicas de razonabilidad y proporcionalidad…”.

La aceptación de las medidas de flexibilidad interna cuando permiten dar respuesta a situaciones coyunturales de crisis, que en ocasiones pueden ir acompañadas de medidas de flexibilidad externa si la empresa puede demostrar que su combinación es necesaria, es pacífica en la jurisprudencia española, por lo que, de contrario, no tendrá cabida aquella decisión empresarial que pretenda “alargar” la situación de crisis cuando no existe fundamentación adecuada para poder demostrar que la situación de crisis (económica, productiva, técnica u organizativa) se solventará posteriormente y se recuperará la viabilidad de la empresa, y así lo recuerda también la Sala cuando afirma que no cabe admitir la suspensión de contratos (y añado yo, las reducciones de jornada) cuando la causa existente “es de tal intensidad que hace inviable la continuidad de la empresa”, trayendo a colación una sentencia de ese “laboratorio jurídico” que es el TSJ del País Vasco,de 25 de febrero de 2014, de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguarás, en el que se considera fraudulenta la decisión empresarial porque pretendía aparentar la posibilidad de solucionar los problemas de la empresa cuando no había salida para los mismos y se afirma con contundencia que “no es para esto para lo que se ha concebido la suspensión sino para lo transitorio, peregrino; y en este caso, lo que sucede hoy por hoy se vislumbra como definitivo”.

5. Tras el análisis doctrinal-jurisprudencial, toca dar el obligado paso de dar respuesta, con ese bagaje, al caso concreto, partiendo de los hechos probados debidamente acreditados y que sintetiza la Sala en el fundamento de derecho tercero, de los que interesa destacar, a los efectos de mi exposición, que la TGSS levantó numerosas actas por descubierto de cuotas, “que ha provocado embargos ejecutivos millonarios”, que no se probó el número de clientes perdidos por la empresa desde la ejecución de la medida ni tampoco el número de trabajadores que prestaban servicios para esos clientes, ni tampoco “qué clientes se han mantenido desde la aplicación de las medidas, ni su rentabilidad, ni la previsión de duración de los contratos ni tampoco la respuesta del mercado en la nueva situación de la empresa desde la implementación de la medida y especialmente desde que está en concurso de acreedores”.

De todos los hechos probado, queda debidamente acreditada la existencia de causas económicas y productivas, concretadas en aquella que la Sala califica de “calamitosa situación de tesorería de la empresa” e imposibilidad de acceder a licitaciones en las Administraciones Públicas por no estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Pero ¿son las medidas decididas por la empresa adecuadas para responder a lo que ella califica de situación meramente coyuntural, mientras que la parte demandante las califica de fraudulentas y abusivas? La respuesta, como ya he adelantado, será favorable a la tesis sindical por entender la Sala, a partir de todos los datos económicos disponibles, que la situación de crisis de la empresa es estructural y no puede solucionarse, ya que sólo se difiere en el tiempo de su solución, con medidas como las adoptadas.

Frente a la tesis empresarial de haber recurrido las decisiones administrativas de levantamiento de actas de infracción por descubierto de cuotas  a la Seguridad Social, para tratar de demostrar que una sentencia favorable a la empresa solventaría gran parte de sus problemas económicos, la Sala recuerda, tras exponer que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto el 30 de marzo de este año, “que no parece creíble que vaya a estar resuelto en los doce meses de duración de la medida, como admitió la propia demandada en el período de consultas”.

No hay, por otra parte, en la documentación económica disponible, argumentos y pruebas concretas que permitan mantener que las respuestas empresariales van a solventar la situación, quedando a mi parecer muy bien reflejada la argumentación de la Sala en este fragmento del fundamento de derecho tercero que me permito reproducir:

“No estamos, por tanto, ante una situación coyuntural, sino ante un grave problema estructural, que no se resolverá simplemente con la reducción de los costes salariales, aunque dicha medida alivie la tesorería de la empresa, puesto que no basta con poder pagar los salarios de parte del personal, sino que es preciso, además, generar dinero suficiente para hacer frente a las demás obligaciones de la empresa, entre las que destaca la deuda concursal de GRUPO MGO, asumida en el momento de su adquisición, así como las deudas millonarias generadas desde septiembre de 2015 hasta el momento de la medida, lo que es manifiestamente imposible para una empresa, que asume propiamente la pérdida del 60% de sus clientes, que no va a poder acceder a los concursos públicos, ni tampoco a las grandes empresas, cuyos contratos va a perder, siendo voluntarista pensar, como ya anticipamos más arriba, que pueda mantener y menos ampliar su cartera mientras no levante los embargos de la TGSS”.

6. Last but not the least, último pero no menos importante, me parece que es la argumentación social de la Sala con la que concluye su argumentación jurídica antes de fallar en sentido estimatorio de la pretensión de la parte demandante: la falta de pruebas que acrediten la viabilidad de la decisión empresarial para solventar problemas económicos y productivos que calificaba de coyunturales, llevan a que la misma constituya un claro fraude de ley y un manifiesto abuso de derecho, “al ser inadmisible, que una plantilla, que soportó tres ERTES en la empresa anterior, que no impidieron un despido masivo, se vea obligada a soportar otro ERTE masivo, cuya viabilidad no se ha demostrado en modo alguno, por lo que nos vemos obligados a declarar la nulidad de la medida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS , en relación con los arts. 6.4 y 7,2 CC”.

Buena lectura.    

No hay comentarios: