1. Es objeto de
atención en la presente entrada la sentencia dictada por la Sala Segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de septiembre (asunto C-174/16),
de especial interés a mi parecer por la protección reforzada que el TJUE concede,
siguiendo una línea jurisprudencial iniciada hace ya tiempo, al ejercicio del
derecho al permiso parental regulado en el Acuerdo marco suscrito entre los
agentes sociales el 14 de diciembre de 1995 y que en la actualidad se encuentra
incorporado como anexo a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzode 2010, por que se procede a suaplicación.
Si bien el litigio
versa sobre la situación profesional de una funcionaria, la doctrina del TJUE
es extrapolable a cualquier persona trabajadora y con independencia de su sexo,
en el bien entendido que la realidad estadística pone de manifiesto que dicho
permiso es utilizado mayoritariamente por mujeres. El acuerdo marco se aplica a
todos los trabajadores, con independencia de la relación laboral o funcionarial
existente, y sin distinción alguna a la naturaleza pública o privada del empleador,
recordando el TJUE su doctrina sentada en la sentencia de 16 de septiembre de2010 (asunto C-149/10). En la misma, el TJUE se planteó, con carácter
preliminar, si la Directiva 96/34 y el Acuerdo marco anexo a ella (entonces
vigentes) también eran aplicables a los funcionarios, y respondió que ninguno
de esos dos actos normativos contenía “algún elemento que permita inferir que
su ámbito de aplicación excluye a los funcionarios”, afirmando (apartado 29)
que “Por el contrario, del propio tenor de la cláusula 1, apartado 2, del
Acuerdo marco se desprende que el ámbito de aplicación de éste se concibe de
modo amplio, al comprender de manera general a «todos los trabajadores […] que
tengan un contrato o una relación de trabajo definida por la legislación, los
convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro». Además, la
cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco se refiere a «los trabajadores», sin
distinguir en función de la naturaleza pública o privada del empleador al que
están vinculados, englobando con ello a todos los trabajadores…”.
La sentencia acoge
sustancialmente la primera propuesta de conclusión, y parte de la tercera, formuladas
por el abogado general, Paolo Mengozzi, en sus conclusiones hechas públicas el26 de abril de 2017, y se dicta como consecuencia de la cuestión prejudicial
planteada por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín mediante
resolución de 2 de julio de 2015.
El amplio resumen
oficial de la sentencia es el siguiente: “«Procedimiento prejudicial — Política
social — Directiva 2010/18/UE — Acuerdo Marco revisado sobre el permiso
parental — Cláusula 5, apartados 1 y 2 — Reincorporación al finalizar el
permiso parental — Derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o un trabajo
equivalente o similar — Mantenimiento sin modificaciones de los derechos
adquiridos o en curso de adquisición — Funcionaria de un Land promovida a un
puesto directivo en calidad de funcionaria en prácticas — Norma del mencionado
Land que establece la finalización del período de prácticas de pleno Derecho y
sin posibilidad de prórroga tas un período de dos años, aun en el caso de
ausencia debida a un permiso parental — Incompatibilidad — Consecuencias”.
2. El litigio
encuentra su origen en una decisión del Land de Berlín con afectación directa
(negativa) a la promoción profesional de una funcionaria de carrera, que
prestaba sus servicios desde septiembre de 2008 para aquel. En virtud de lo
dispuesto en la normativa interna vigente (art. 97.1 de la Ley de la función
pública de dicho Estado, norma cuestionada como más adelante explicaré) la
trabajadora fue promovida a un puesto de trabajo de nivel, y salario, superior,
el 20 de septiembre de 2011, siéndole adjudicado el 18 de octubre de 2011 un
puesto vacante de dicho nivel superior, que incorporaba el desempeño de
funciones directivas. Para determinar si la persona promocionada puede pasar
definitivamente a realizar tales funciones, la norma fija un período de
prácticas (no prorrogable) de dos años, tras el cual, en el supuesto de
valoración positiva, pasará a ocupar la plaza
Fijémonos bien en
las fechas, porque tendrán importancia a los efectos de la resolución judicial.
La trabajadora no tomó posesión efectiva del nuevo puesto de trabajo, ya que en
esa fecha se encontraba de baja por enfermedad relacionada con su estado de
embarazo. Más concretamente la baja se extendió en el tiempo desde el 25 de
julio de 2011 al 19 de enero de 2012, y posteriormente se acogió a su derecho a
la baja por maternidad desde el 20 de enero al 27 de abril de 2012, para
disfrutar posteriormente de vacaciones hasta el 29 de mayo. Habiendo solicitado
acogerse al derecho de disfrute de un permiso parental (que la normativa
alemana reconoce durante un período máximo de tres años), este se inició una
vez finalizado el período vacacional y se dilató hasta el 20 de febrero de
2015, tras sucesivas prórrogas solicitadas por la actora.
Poco tiempo
después de haber solicitado el permiso parental, la Administración organizó un
nuevo proceso selectivo para cubrir el mismo puesto directivo adjudicado a la
trabajadora, tras el cual fue adjudicado a otro titular. Es decir, y muy
probablemente por la necesidad del empleador, por una parte, de cubrir ese
puesto de trabajo, y la convicción, por otra, de que el permiso parental podría
alargarse en el tiempo, durante el período en el que la trabajadora estaba
realizando formalmente, aunque no realmente, dicho período de prácticas, se
convocó un nuevo proceso para cubrir la plaza.
3. La litigiosidad
en sede judicial se iniciará una vez que la empresa comunicara a la trabajadora
el 4 de septiembre de 2014 (vid apartado 21) “que no había superado con éxito
su período de prácticas de dos años en el antedicho puesto, al no haberlo
ocupado efectivamente, y que su cese como funcionaria en prácticas se había
producido el 19 de septiembre de 2013, de conformidad con el artículo 97,
apartado 4, de la LBG”, informándole de que se reincorporaría a su puesto
anterior. Por consiguiente, dicho lisa, clara y llanamente, la situación de
disfrute de permiso parental podía llevar (lo planteo en hipótesis, antes de
analizar la sentencia) a una disminución del salario de la trabajadora
percibido durante los dos años en que estuvo ocupando un puesto de nivel
superior aunque no realizara efectivamente sus
tareas por encontrarse primero de baja por maternidad y en segundo lugar
ejerciendo el derecho al descanso parental reconocido en la normativa
comunitaria y estatal.
Era lógico pensar,
como así ocurrió, que la trabajadora estaría en total desacuerdo con la
decisión, y que acudiría a las instancias administrativas y judiciales
pertinentes para defender aquello que consideraba que eran sus derechos. En
efecto, primero interpuso recurso en sede administrativa, y una vez desestimado
acudió al órgano judicial competente, el ya citado Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo de Berlín, para que se declarara la nulidad de la
decisión empresarial y su derecho a mantener la condición de funcionaria en
prácticas más allá de la fecha de la extinción fijada por la empresa, con
alegación de infracción de la normativa comunitaria, en concreto de la Directiva2006/54,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a
la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), y de la
antes enunciada Directiva 2010/18, que derogó la Directiva 96/34/CE del
Consejo, de 3 de junio de 1996.
El tribunal alemán
planteará una amplia batería de cuestiones prejudiciales al TJUE. Las dudas que
le suscitaban el caso concreto versaban en primer lugar sobre la compatibilidad
de la normativa interna con el acuerdo marco, en concreto el art. 97 de la ley
de la función pública del Land con la cláusula 5.1 de aquel, ya que al reincorporarse
a su trabajo la persona que disfrutaba del permiso parental no lo hizo al puesto
de trabajo que ocupaba con anterioridad (formalmente era el de nivel superior,
aun cuando no hubiera desempeñado las funciones) sino a uno de nivel, y
salario, inferior (el que ocupaba antes de la promoción); en segundo término,
sobre el respeto de aquella norma a lo dispuesto en la cláusula 5.2 y sus
expresas menciones al respeto de los derechos adquiridos, o en curso de
adquisición, durante el disfrute del permiso; en tercer lugar, si la normativa
interna podía quedar incluida dentro del marco de actuación permitido a los
Estados para la transposición de la Directiva; más adelante, su convicción de
que la normativa interna, aun cuando infringiera la normativa comunitaria, era
de imposible interpretación para garantizar su conformidad con las mismas, “de
modo que, en este caso, procedería inaplicar la disposición nacional”.
Igualmente, el
tribunal manifestó sus dudas de cómo podía garantizarse la protección, respecto
a la promoción profesional y consiguientemente también salarial, de la
trabajadora, y qué ocurriría, o mejor dicho qué respuesta debería dar el
tribunal, en el supuesto de que la plaza ocupada formalmente por la trabajadora
ya hubiera sido adjudicada a otro trabajador durante su ausencia, como
efectivamente ocurrió. Por último, dado que la normativa interna preveía que la
persona que no superara las prácticas debería concursar en un nuevo proceso
selectivo, con el obvio riesgo de que fuera adjudicada a otra persona de las
que se presentaran, el tribunal se preguntaba si ello era compatible con el Derecho
de la Unión y la protección más concreta del ejercicio de un derecho reconocido
en su normativa como es el del disfrute al permiso parental.
En definitiva, las
cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:
“1) ¿Deben interpretarse las disposiciones de la
Directiva [2010/18] y del Acuerdo marco [revisado] en el sentido de que se
oponen a una norma nacional con arreglo a la cual el período de prácticas al
que se somete a un funcionario nombrado en prácticas para un cargo directivo
concluye por ley, sin posibilidad de prórroga, aunque el funcionario haya disfrutado
de un permiso parental durante la mayor parte de dicho período y aún esté
disfrutando del mismo al concluir éste?
2) ¿Deben interpretarse las disposiciones de la
Directiva [2006/54], en particular sus artículos 14, apartado 1, letras a) o
c), 15 y 16, en el sentido de que una norma nacional como la descrita en la
primera cuestión prejudicial constituye una discriminación indirecta por razón
del sexo cuando afecta o potencialmente puede afectar a un número mucho mayor
de mujeres que de hombres?
3) En caso de respuesta afirmativa a las
cuestiones prejudiciales primera o segunda: ¿Se opone la interpretación de las
mencionadas disposiciones del Derecho de la Unión a tal norma nacional cuando
ésta esté justificada con el argumento de que sólo mediante el cumplimiento
efectivo de las correspondientes funciones durante un período de tiempo
prolongado es posible determinar en el período de prácticas la capacidad para
ocupar por tiempo indefinido un cargo directivo?
4) En caso de respuesta afirmativa también a la
tercera cuestión prejudicial: ¿Admite la interpretación del Derecho de la Unión
una consecuencia jurídica diferente a la continuación del período de prácticas
inmediatamente después de concluir el permiso parental (por la parte del
período de prácticas que quedaba pendiente al comienzo del permiso parental) en
el mismo puesto o en otro equivalente cuando, por ejemplo, no se disponga ya de
dicho puesto ni de otro similar?
5) ¿Exige la
interpretación del Derecho de la Unión, en dicho caso, para la ocupación de un
puesto diferente o de otro cargo directivo, prescindir de un nuevo proceso de
selección en el que participen otros aspirantes con arreglo a las disposiciones
del Derecho nacional?”.
4. EL TJUE procede
en primer lugar a repasar y recordar cuál es el marco normativo europea y
estatal aplicable. Con respecto al primero, trae a colación la Directiva
2010/18 y el acuerdo marco revisado incorporado como anexo, con mención expresa
de los considerandos 8 y 11 de la Directiva, y su art. 3.1 que fija la fecha
límite de su transposición en el 8 de marzo de 2012.
Es objeto de
referencia expresa una parte del preámbulo del acuerdo marco, las
consideraciones generales núms. 3 y 22, y varias de sus cláusulas, tales como
la núm. 1, apartado 2 (aplicación del acuerdo a todos los trabajadores “que
tengan un contrato de trabajo o una relación laboral definida por la
legislación, los contratos o los usos vigentes en cada Estado miembro”, la núm.
2 (fijación de una duración mínima del permiso parental de cuatro meses), la
núm. 3 (remisión de la concreción del ejercicio del derecho a la normativa
legal y convencional de cada Estado, si bien siempre “con arreglo a (sus)
disposiciones mínimas”, y muy en especial la núm. 5, que lleva el título
significativo de “derechos laborales y
lucha contra la discriminación, cuyo apartado 3 sigue remitiendo a los
Estados miembros la concreción del ejercicio del derecho, pero que en sus
apartados 1 y 2 no parece dejar lugar a dudas (y así lo confirmará después el
TJUE) sobre la protección de que goza el mismo: “1. Al final del permiso
parental el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en
caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato
de trabajo o a su relación laboral. 2. Los derechos adquiridos o en curso de
adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se
mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar
el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios
derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos
nacionales”.
Más adelante, el
TJUE se refiere a la Directiva 2006/54, en concreto a la protección contra la
discriminación directa o indirecta en las condiciones de acceso al empleo, en
las que se incluye la promoción, recogida en el art. 14.1, y la mención expresa
al derecho de la mujer a reincorporarse al trabajo en condiciones no menos
favorables a las que tenía antes de ejercer el permiso por maternidad.
Especialmente relevante a mi parecer es el art. 16 que se refiere tanto a
hombres como mujeres, a los efectos de proteger adecuadamente su
reincorporación al puesto de trabajo una vez que hayan disfrutados “derechos
específicos al permiso de paternidad y/o de adopción”.
Ahora bien, esta
norma no será objeto de toma en consideración por el TJUE ya que de los hechos
probados se constata que el litigio guarda razón de ser con las consecuencias
derivadas del ejercicio del permiso parental. Así lo explica con claridad la “consideración
previa” que efectúa el apartado 28: “Antes de nada debe precisarse que, dado
que la ausencia de la Sra. H. durante la mayor parte del período de prácticas
requerido para el nombramiento definitivo en el puesto directivo de que se
trata se debió a su permiso parental y que se encontraba aún en permiso
parental cuando la Oficina de la Administración del Land de Berlín la informó
de que se reincorporaría a su puesto anterior, la norma nacional controvertida
en el litigio principal debe examinarse únicamente a la luz de la Directiva
2010/18”. Por parte del abogado general, en sus conclusiones, y siempre
remitiendo al órgano jurisdiccional nacional para que confirmara que un mayor número
de mujeres puede verse afectada por una discriminación indirecta, prohibida por
la Directiva 2006/54, esta norma debía interpretarse “en el sentido de que se
opone a una normativa que establece que el funcionario en prácticas, que ha
superado con éxito el proceso selectivo que le permite acceder a un puesto
directivo, está obligado a completar un período de prácticas de dos años antes de
su nombramiento definitivo cuando este período no puede suspenderse en ningún
caso durante su permiso parental y la fecha de inicio de este período tampoco
puede retrasarse hasta el momento inmediatamente posterior a la finalización
del permiso”.
5. ¿Qué es lo más relevante
de la sentencia desde la perspectiva de reforzamiento del derecho al permiso
parental?
A) De las
consideraciones previas, antes de entrar en la resolución de las cuestiones prejudiciales
planteadas, la inclusión del permiso parental dentro del apartado de derechos
sociales fundamentales de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Más en
general que los objetivos perseguidos por el acuerdo marco revisado están
vinculados “con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, así como con
la existencia de una protección social adecuada de los trabajadores, que, como
se desprende del artículo 151 TFUE, figuran dentro de los objetivos perseguidos
por la política social de la Unión”.
B) A continuación,
el TJUE procede a responder conjuntamente a la primera cuestión prejudicial y a
la primera parte de la tercera, siendo su respuesta la que determinará que no
considera necesario responder a la segunda, y tampoco a la segunda parte de la
tercera.
a) Primeramente, el
derecho a la reincorporación, en los términos protectores fijados en los
apartados 1 y 2 de la cláusula núm. 5, se mantiene más allá de la duración mínima
(cuatro meses) fijada en el acuerdo marco revisado. En este sentido, el TJUE
recuerda que el citado precepto protege el ejercicio del derecho al permiso
parental, y la prohibición de consecuencias negativas en términos profesionales,
hasta el final del mismo, haciendo además suyas las tesis del abogado general que
se basaban en una consolidada jurisprudencia anterior, con amplia mención a las
sentencias de 16 de septiembre de 2010 (asunto C-149/10) y de 20 de junio de
2013 (asunto C-7/12), en las que el TJUE concluyó, sin ningún matiz, y por ello
su criterio es perfectamente extrapolable al supuesto analizado en la presente
entrada, que el Acuerdo preveía “el derecho del trabajador a ocupar, al final
de su permiso parental, su puesto de trabajo o un trabajo equivalente”.
Por otra parte,
una interpretación tan restrictiva como la propugnada por la Administración
empleadora llevaría, así lo dice de forma también clara y contundente el TJUE,
con referencias a sentencias anteriores, a disuadir a la persona trabajadora
del ejercicio del derecho, con lo que se produciría el menoscabo de “la efectividad de ese derecho y el efecto
útil de la Directiva”, con lo que se impediría “el cumplimiento del objetivo de
conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares perseguido por
el Acuerdo Marco revisado”.
b) A continuación,
el TJUE debe dar respuesta a la tesis de la empleadora de no aplicación de los
apartados 1 y 2 de la tantas veces citada cláusula núm. 5, consistente en la
improcedencia de ambos porque la trabajadora no ocupó “efectivamente” el puesto
de funcionaria en prácticas (me remito a la explicación anterior sobre la
importancia de las fechas).
El Tribunal
rechazará este planteamiento, como antes lo había hecho de forma contundente el
abogado general en sus conclusiones al poner de manifiesto que el permiso
parental, que es sobre lo que se discute en el presente caso, le fue concedido
a la trabajadora el 30 de mayo de 2012, por lo que el período teórico de dos
años de prácticas “había comenzado a contar más de ocho meses antes”, y si bien
durante ese período no había ejercido sus funciones “sí podía hacerlo legítimamente
en virtud del nombramiento de 20 de septiembre de 2011”, siendo así (y sigo remitiéndome
a las fechas) que la empleadora consideró que el cese como funcionaria en práctica
se había producido el 19 de septiembre de 2013, habiéndose disfrutado de “poco
más de quince meses de permiso parental”, cuando la duración máxima permitida,
y a la que se acogió la trabajadora, con autorización de su empleadora, fue de
tres años, concluyendo el abogado general, con pleno acierto a mi parecer, que “…
es poco satisfactorio pensar, tanto desde una perspectiva jurídica como
intelectual, que lo que se les da a los trabajadores con una mano —es decir, el
derecho a un permiso parental de una cierta duración— se les quita con la otra,
reprochándoles la insostenibilidad organizativa que supone su ausencia para el
empleador o forzándoles a reincorporarse al trabajo”.
El TJUE pondrá el
acento en que los conceptos de “puesto de trabajo” y de “derechos adquiridos o
en curso de adquisición” deben ser objeto de
interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, “a falta de remisión
expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y alcance”,
concluyendo, en atención a las consideraciones anteriormente expuesta sobre su
consideración de derecho fundamental recogido en la CDFUE, que la cláusula núm.
5 no puede ser objeto de interpretación restrictiva, considerando que la
trabajadora ocupaba el puesto de trabajo, con las consecuencias profesionales
inherentes a ello, en la fecha en que la trabajadora inició el disfrute de su
permiso parental, porque en tal fecha ya se la había adjudicado el puesto de
funcionaria en prácticas, y rechaza la tesis de que no fueran de aplicación los
preceptos citados porque la trabajadora estuviera de baja en el momento en que
se le adjudicó la plaza, concluyendo que “…cuando, posteriormente, la
interesada inició su permiso parental, ya ocupaba dicho puesto y se beneficiaba
de los derechos adquiridos o en curso de adquisición que en su caso estuvieran
vinculados a éste”, con reiteración de su tesis de la pérdida de los objetivos perseguidos
por el Acuerdo si se acogiera la tesis del Land.
c) ¿Qué
consecuencias puede tener para el ejercicio real y efectivo del disfrute al
derecho al permiso parental el que la norma interna fije un período no
prorrogable (dos años) para el período de prácticas, cuando al finalizar el
mismo la trabajadora se encuentra ejerciendo aún (con previsión de seguir haciéndolo
hasta el período máximo legal) dicho derecho?
No hay duda de que
una aplicación literal y estricta de la norma lleva a que la trabajadora pierda
la posibilidad de acceder, de promocionar, al puesto de trabajo de nivel
superior y con mayor salario, y además en este caso concreto la trabajadora no
pudo demostrar, ni durante tal período ni tampoco durante el anterior en que estuvo
de baja, “su aptitud para ser nombrada con carácter definitivo a dicho puesto”,
al no haber ejercido las funciones vinculadas al mismo.
Igualmente, esa
aplicación literal y estricta lleva a que no pudiera ofrecérsele otro puesto de
trabajo de tal nivel superior para realizar prácticas, con la posibilidad de
promoción profesional, una vez que finalizara el período de permiso parental,
ya que tal posibilidad era excluida por el carácter improrrogable de la duración
máxima del período de prácticas.
La consecuencia de
tal rigurosidad, y de la aplicación estricta de la norma, lleva a que esta sea
incompatible con los objetivos perseguidos por el acuerdo marco y con los
previsto en los apartados 1 y 2 de la cláusula núm. 5. Si la trabajadora
ocupaba, tal como he expuesto, el puesto de trabajo de nivel superior en el
momento de inicio del disfrute del permiso parental, así como también a su
finalización, deberá disfrutar de los derechos reconocidos al respecto, siendo
uno de ellos el de la promoción profesional, derivado innegablemente de la
existencia de la relación laboral que vincula a las partes. En los mismos términos
se pronunciaba el abogado general en sus conclusiones, al afirmar que en el
acuerdo marco revisado “no consta en absoluto que el derecho a la reintegración
o la protección de los derechos adquiridos o en curso de adquisición estén
limitados en el tiempo y no cubran la totalidad de la duración del permiso
parental”.
d) Se planteó el órgano
jurisdiccional remitente, y así lo expuso en las cuestiones prejudiciales, si
la referencia a la legislación nacional contenida en el apartado 2 de la cláusula
5 podría ser la que justificara la regulación interna ahora cuestionada. El
TJUE, tras constatar (y no es la primera vez que ello ocurre) las diferencias
entre las versiones lingüísticas de la norma, recuerda que en tal caso el texto
debe interpretarse, con mención a jurisprudencia anterior en tal sentido, “en función
de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se integra”.
Ello llevará a
negar una interpretación que despojara del efecto útil, de la protección del
derecho, a la norma, y tal ocurriría si los derechos reconocidas en la cláusula
5 se agotaran legalmente “cuando expire un plazo no prorrogable que continúa
corriendo durante la ausencia del trabajador de que se trate por razón de su
permiso parental”. Es decir, tal derecho se mantiene hasta la finalización del
ejercicio del derecho reconocido en la normativa de la Unión y también el ámbito
estatal alemán.
e) Ahora bien, si
la trabajadora no ha realizado, efectivamente, las prácticas que permitan
conocer si puede desempeñar el puesto de trabajo de nivel superior, ello lleva
al Land a plantear que su tesis era conforme al derecho de la Unión porque la
demostración de la aptitud del acceso a aquel solo podría conseguirse “mediante
el ejercicio efectivo de las funciones relativas a ese puesto durante un período
prolongado”. No obstante, no hay ninguna excepción en el acuerdo marco a la
protección de los derechos de la trabajadora que guarde relación con el
supuesto ahora planteado (o dicho más exactamente, no hay excepción alguna a
ningún supuesto), y las posibilidades de que pueda demostrarse tal aptitud
deberían llevar a que la trabajadora realizara las prácticas al finalizar el
permiso parental, en el puesto de trabajo para la que fue promovida, o en otro
puesto de trabajo de nivel equivalente. El TJUE prima, pues, la protección del
efecto útil de la norma frente a una interpretación estricta de los preceptos
cuestionados y que la vaciarían de gran parte de su contenido.
f) Es esta una
sentencia en la que, a diferencia de otras anteriores en las que el TJUE
apuesta decididamente por la protección de la libertad empresarial en la toma
de decisiones (si bien es cierto que muchas de ellas guardan relación con el
ejercicio de los derechos a la libre competencia y a la libre prestación de
servicios), el tribunal prima la protección del derecho social en juego.
No de otra forma
ha de entenderse su respuesta a la tesis empresarial de que obligar a la
empleadora a mantener vacante el puesto de trabajo para el que fue promocionada
la trabajadora, durante el período de disfrute del permiso parental, tres años,
“puede poner en riesgo el buen funcionamiento de los servicios de ese Land, o,
en el sector privado, la existencia misma de la empresa”. El TJUE se remite al
propio texto del acuerdo marco, y en concreto al apartado 1 de la cláusula
tercera, para señalar que corresponde a los Estados regular las condiciones de
ejercicio del derecho, entre las que se incluye la fijación del período durante
el que se podrá disfrutar, y ello siempre con respecto a “las disposiciones mínimas”
fijadas en el propio acuerdo; condiciones, que también puede ser objeto de regulación
por los agentes sociales.
En definitiva, ya
sea por vía legal o convencional, o ambas conjuntamente, cada Estado deberá
regular la compatibilidad de los intereses empresariales y de los trabajadores
en juego, sin que ello lleve a interpretaciones restrictivas del acuerdo marco
una vez que se ha fijado la duración máxima del ejercicio del derecho y al que
se ha acogido, con la creencia de que ello no implicaría perjuicio alguno en
sus derechos reconocidos o en vías de adquisición, la trabajadora.
Dicho sea
incidentalmente, es oportuno recordar las conclusiones del abogado general
respecto a la inexistencia de comunicación alguna por parte de la empleador a
la trabajadora sobre la dificulta que le implicaba el deber de mantener su
puesto de trabajo vacante hasta la reincorporación, y el hecho de que poco
después de iniciado el permiso parental ya adoptara medidas para la ocupación
de la plaza por otra persona. A juicio del abogado general, “… el Land de
Berlín privó a la demandante en el litigio principal de la oportunidad de poder
organizar su regreso anticipado al trabajo, al no advertirla de las
consecuencias de su ausencia y al organizar de inmediato un proceso selectivo
para sustituirla. Por lo tanto, vulneró el principio de buena cooperación entre
el empleador y su empleada que disfruta del permiso parental…”.
6. Inmediatamente
después, el TJUE procede a responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y
quinta; es decir, cuáles serían las consecuencias derivadas del derecho de la Unión en un caso, como el ahora planteado, de
incompatibilidad de la norma estatal con los preceptos comunitarios.
Reitera en este
punto el TJUE su ya consolidada doctrina sobre la obligación de los órganos
jurisdiccionales nacionales de aplicar el derecho interno con arreglo a “la luz
y la letra de la finalidad de la Directiva de que se trate”, incluyendo aquí
acuerdos como e ahora cuestionado y que han sido aplicado mediante una Directiva
“de la que forman parte integrante”. Recuérdese que el art. 288 del Tratado defuncionamiento de la UE dispone en su párrafo tercero que “La directiva
obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de
la forma y de los medios”.
¿Puede aplicarse directamente
el acuerdo marco, parte integrante de la Directiva, por ser sus contenidos “incondicionales
y suficientemente precisas”, o dicho en términos procesalmente más correcto,
podrán ser invocadas por el trabajador frente a su empleador que en esta ocasión
es una Administración (principio de eficacia vertical)?
Sí, la respuesta
no deja lugar a dudas. Los preceptos “tienen un contenido incondicional y
suficientemente preciso para poder ser invocadas por un justiciable y aplicadas
por el juez”. En apoyo de esta tesis el TJUE se remite a una sentencia
anterior, de 16 de julio de 2019, asunto C-537/07, en la que se debatió un conflicto
en el que era parte implicada el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en
la que, refiriéndose al originario acuerdo marco de 1995, el tribunal concluyó
que “La mencionada cláusula 2, apartado 6, que pretende evitar que se vean
menoscabados los derechos de los trabajadores que hayan optado por disfrutar de
un permiso parental, obliga, de modo general y en términos inequívocos, tanto a
las autoridades nacionales como a los empleadores a reconocer los derechos ya
adquiridos o en curso de adquisición al inicio del permiso y a garantizar que,
al finalizar éste, los trabajadores puedan seguir adquiriendo derechos como si
el permiso no hubiera tenido lugar. Por lo tanto, el contenido de la cláusula
2, apartado 6, del Acuerdo marco sobre el permiso parental es lo
suficientemente preciso para que dicha disposición pueda ser invocada por un
justiciable y aplicada por el juez…”.
Por consiguiente,
es tarea del órgano jurisdiccional remitente el determinar en primer lugar si
la norma interna es plenamente incompatible en su aplicación con lo dispuesto
en la normativa de la Unión, y en caso afirmativo adoptar las medidas
necesarias para que la trabajadora pueda realizar el período de prácticas que
permitan su promoción profesional, ya sea en el mismo puesto de trabajo (que en
esta ocasión no sería posible por estar ya ocupado, según la información
disponible remitida por el órgano jurisdiccional nacional) o en otro de nivel
equivalente.
Es cierto que la
Administración empleadora, al igual que una empresa privada, debe velar por el
buen funcionamiento de los servicios que presta (no creo que esto sea puesto en
cuestión por nadie), si bien ello ha ser así siempre con respeto a las
disposiciones comunitarias aplicables. Además, y quizás este sea un dato que hubiera
podido conllevar una interpretación más matizada del TJUE sobre la aplicación
de los apartados 1 y 2 de la cláusula 5 (es sólo una hipótesis de trabajo), el
tribunal señala, tal como hizo el abogado general en sus conclusiones, que “…el
Land de Berlín no ha explicado ante el Tribunal de Justicia por qué le era
objetivamente imposible actuar de modo que la Sra. H. pudiera reincorporarse en
su puesto de funcionaria en prácticas en el puesto directivo de que se trata al
finalizar su permiso parental. Dicho Land, concretamente, no ha expuesto las
razones objetivas por las que le habría sido imposible, bien mantener dicho
puesto provisionalmente vacante, bien, en caso necesario, nombrar en él con carácter
transitorio a otro funcionario hasta el regreso de la Sra. H”.
En cualquier caso,
como no se le ofreció a la trabajadora un puesto de trabajo equivalente al que
ocupaba con ocasión de su promoción, sino el que tenía anteriormente, algo que
implicaba disminución del nivel salarial, ello conlleva la vulneración del
acuerdo marco dado que no permitía a la trabajadora poder realizar las prácticas,
y seguir manteniendo el nivel salarial, al objeto de poder consolidar
definitivamente el nivel superior y con las consecuencias salariales
inherentes.
7. Por último, el
TJUE debe responder a la posible incompatibilidad de la normativa interna, que
obligaría a la trabajadora en cuestión a presentarse a un nuevo proceso de
selección, en concurrencia abierta con otros candidatos y candidatas, para
poder ser promocionada con los preceptos antes referenciados del acuerdo marco.
La tesis del TJUE,
en la misma línea que la del abogado general, es que ello efectivamente es así,
en cuanto que vaciaría de contenido el derecho al disfrute del permiso
parental. En primer lugar, porque la trabajadora ya había participado en un
proceso anterior del que derivaba su posible derecho a promoción, por lo que su
participación en un nuevo proceso retrasaría aún más sus posibilidades de
acceder al nuevo puesto de trabajo una vez demostrara sus aptitudes. Pero, lo más
importante sin duda, y que a mi entender es lo que vicia la normativa estatal,
es, tal como afirma el TJUE, que “ello tendría por efecto conferir a tal
nombramiento un carácter aleatorio, ya que entonces dependería de los
resultados de dicho proceso selectivo”.
8. En conclusión,
y volviendo al inicio de mi explicación, una sentencia especialmente protectora
del derecho al disfrute del permiso parental. Buena lectura.
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