1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala tercera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de junio (asunto C-126/16), cuyo
resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
2001/23/CE — Artículos 3 a 5 — Traspasos de empresas — Mantenimiento de los
derechos de los trabajadores — Excepciones — Procedimiento de insolvencia —
“pre-pack” — Supervivencia de la empresa”.
El gabinete de
comunicación del TJUE publicó una de síntesis de dicha resolución el día de su
publicación, que ya permite tener un buen conocimiento del litigio y del fallo,
con el título “Los derechos de que gozan los trabajadores en caso de traspasode una empresa pueden resultar aplicables cuando se celebra un pre-pack tras una quiebra”.
2. La sentencia se
dicta como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del
art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de
Primera Instancia de los Países Bajos Centrales. Tiene por objeto la
interpretación de los arts. 3 a 5 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estadosmiembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casode traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o decentros de actividad.
El litigio se
suscita en el ámbito judicial por la presentación de una demanda, interpuesta
por una organización sindical (Federación de Sindicatos Nacionales, FNV) y
cuatro trabajadoras codemandantes contra una empresa, pidiendo que se declarara
que habían pasado a formar parte de la plantilla de esta. El conflicto versa
sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos
de empresas y la excepción prevista en el art. 5.1 en el marco de la quiebra o
de un procedimiento de insolvencia, con atención específica a un litigio
suscitado en los Países Bajos sobre el llamado “Pre-pack” y la continuación de
la explotación de la empresa, pero con menos trabajadores de los existentes con
anterioridad.
3. Para una mejor
comprensión del litigio es conveniente la lectura de los apartados 16 a 27 de
la sentencia, así como también las conclusiones del abogado general, Sr. Paolo
Mengozzi, presentadas el 29 de marzo de este año.
En sus
conclusiones, el abogado general explica que “el término pre-pack (que procede
de la expresión inglesa «pre-packaged insolvency sale») hace alusión, en
general, a una operación sobre los activos de una empresa en crisis (un
traspaso), que se prepara antes de la apertura de un procedimiento de
insolvencia (normalmente una quiebra) junto con un administrador (cuyo
nombramiento queda a cargo de un tribunal en algunas jurisdicciones) y que, por
lo general, se ejecuta inmediatamente después de la apertura del procedimiento
de insolvencia”. El abogado general destacó la importancia de la cuestión
prejudicial planteada ante el TJUE, ya que “el Tribunal de Justicia deberá
interpretar —por primera vez— la excepción a la aplicación de la Directiva
2001/23, prevista en el artículo 5, apartado 1, de la misma. Al interpretar
esta disposición a la luz de la jurisprudencia que ésta codifica, será preciso
encontrar un equilibrio justo entre, por un lado, la necesidad de no
comprometer la utilización de instrumentos jurídicos, tales como el pre-pack,
que persiguen el «loable» objetivo de salvar las unidades que siguen siendo
viables económicamente y, por otro, la necesidad de evitar que, mediante el uso
de dichos instrumentos, se eluda la protección garantizada a los trabajadores
por el Derecho de la Unión”.
Tras un estudio
muy detallado de la cuestión planteada, concluye que “un procedimiento como el
que se ha desarrollado en los Países Bajos que da lugar a la celebración de un
pre-pack no puede considerarse como un procedimiento de quiebra o un
procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los
bienes del cedente, estando éstos bajo el control de una autoridad pública
competente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva
2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001”, por lo que en consecuencia,
“dicho procedimiento no está comprendido en el ámbito de aplicación de la
excepción prevista en dicha disposición, de tal modo que el régimen de
protección previsto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23 se aplica a
un traspaso de una empresa o de sus partes todavía viables que se efectúa en el
marco de un pre-pack de esa naturaleza”.
Más concretamente,
cabe reseñar que las trabajadoras prestaban sus servicios para una empresa
dedicada al cuidado de menores en guarderías infantiles, con 3.600 trabajadores
y 380 establecimiento en toda Holanda. Ante los problemas económicos
existentes, la empresa (Estro Groep) inicióo la búsqueda de financiación y al
mismo tiempo procedió a intentar reactivar parte de la actividad mediante el ya
explicado procedimiento de pre-pack, encontrando al respecto un comprador
potencial (una sociedad del mismo grupo empresarial, que posteriormente constituiría
la empresa Smallsteps BC).
Pues bien, la
empresa en crisis presentó el 5 de junio de 2014 una solicitud ante el Tribunal
de Primera Instancia para el nombramiento de un síndico, que fue nombrado el
día 10. Poco después, el día 20 se constituyó la segunda empresa referenciada,
que debía ser la encarga de reactivar la actividad. Siguiendo la secuencia del
caso, el 3 de julio, los trabajadores de Estro Groep recibieron la información por
parte empresarial de que se presentaría el día siguiente una solicitud de
declaración de quiebra, si bien en principio se presentó una solicitud de
suspensión de pagos que al día siguiente (5 de julio) se convirtió en petición
de quiebra, aceptada por el tribunal el mismo día.
En la misma fecha,
y en el marco del plan de reactivación previamente acordado entre las dos
empresas, el síndico y Smallsteps suscribieron el “pre-pack”, por el cual la
empresa procedía a la compra de cerca de 250 centros de trabajo, con
ofrecimiento de empleo a 2.600 trabajadores de Estro Groep. Tras dicho acuerdo,
el día 7 se procedió por el síndico a la extinción de todos los contratos de
los trabajadores y Smallsteps contrató a unos 2.600 trabajadores, con lo que
alrededor de 1.000 trabajadores fueron despedidos. Ello conllevó la
presentación de la demanda que ha dado origen a la cuestión prejudicial y a la
resolución del TJUE, ya que tanto el sindicato como las trabajadoras
codemandantes, a las que no se había ofrecido un nuevo contrato de trabajo,
consideraban que la Directiva 2001/23/CE era aplicable al acuerdo de pre-pack y
que por consiguiente procedía considerar que eran trabajadoras de pleno derecho
de Smallsteps, con mantenimiento de sus condiciones de trabajo. Con carácter
subsidiario, solicitaban que se declarara que la normativa interna los
artículos 7 :662 y siguientes del Código Civil resultaban de aplicación, por
haberse producido el traspaso de la empresa con anterioridad a la fecha en que
Estro Groep fue declarado en quiebra.
4. Las cuestiones
prejudiciales suscitadas por el TPI son las siguientes:
1) En caso de
transmisión de una empresa declarada en quiebra, en el contexto de una quiebra
precedida de un pre-pack supervisado por un juez y expresamente destinado a la
conservación de (partes de) la empresa, ¿es compatible el procedimiento
neerlandés de quiebra con el objetivo de la Directiva 2001/23 y, a la luz de lo
anterior, es el artículo 7 :666, apartado 1, inicio y letra a), del BW
(todavía) conforme con dicha Directiva?
2) ¿Es aplicable
la Directiva 2001/23 en el caso de que, aun antes del comienzo de la quiebra,
el “futuro síndico” nombrado por un tribunal se ponga al corriente de la
situación del deudor y examine las posibilidades de reactivar las actividades
de la empresa a través de un tercero y, además, se prepare para llevar a cabo
las operaciones que deberán efectuarse inmediatamente después de la quiebra con
objeto de conseguir tal reactivación a través de una operación sobre los
activos en virtud de la cual, en la fecha de la quiebra o en una fecha
inmediatamente posterior, se cede la empresa del deudor o una parte de la misma
y la totalidad o una parte de las actividades de la empresa prosiguen
(prácticamente) sin interrupción?
3) ¿Constituye una
diferencia relevante a este respecto el hecho de que la continuidad de la
empresa sea el objetivo primordial del pre-pack, o el hecho de que el (futuro)
síndico, con el pre-pack y la venta de los activos en la forma de “empresa en
funcionamiento” (going concern) inmediatamente después de la quiebra, pretenda
primordialmente maximizar los ingresos de la cesión en beneficio del conjunto
de acreedores, o el hecho de que en el marco del pre-pack y antes de la
declaración de quiebra se llegue a un concurso de voluntades para la
transmisión de los activos (continuación de la empresa) y la ejecución de la
misma se formalice o se efectúe con posterioridad a la declaración de quiebra?
¿Cómo debe considerarse lo anterior si se pretende tanto la continuidad de la
empresa como la maximización de los ingresos de la cesión?
4) En el marco de
un pre-pack previo a la declaración de quiebra de una empresa, ¿se determina la
fecha de transmisión de la empresa, a efectos de la aplicabilidad de la
Directiva 2001/23 y de los artículos 7 :662 y siguientes. del BW, derivados de
esta Directiva, por el concurso efectivo de voluntades para la cesión de la
empresa producido con anterioridad a la quiebra, o bien se determina tal fecha
en función del momento en que se produzca efectivamente la transmisión, del
cedente al cesionario, de la condición de empresario responsable de la
explotación de la entidad de que se trate?»
5. El TJUE procede
primeramente al repaso de la normativa europea y estatal aplicable al caso
controvertido, es decir los art. 3 a 5 de la Directiva 2001/23/CE, siendo este
último el que merecerá mayor atención en la resolución, dado que permite la no
aplicación de las garantías de los derechos de los trabajadores previstas en
los arts. 3 y 4 “…cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o
de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación
de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad
pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una
autoridad pública competente)”.
La regulación de
la transmisión de empresas y el mantenimiento de los derechos de los
trabajadores se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico holandés en los
arts. 7:662 a 7:666 y art. 7:670, apartado 8, del Código Civil, en términos
sensiblemente semejantes a la normativa comunitaria.
También es
importante destacar, para una mejor comprensión del litigio, las explicaciones
adicionales que efectúa la sentencia en sus apartados 14 y 15 respecto al
mecanismo del pre-pack, al que han recurrido varios tribunales neerlandeses
desde 2012, y su fase preparatoria, que no disponen de regulación normativa
sino que “son el resultado de la práctica”, y cuyo contenido, al que también se
refirió el abogado general en sus conclusiones, se sintetiza de la siguiente
manera: “Se trata de una operación sobre los activos de una empresa, que se
prepara con anterioridad a la declaración de quiebra con participación del
futuro síndico de la quiebra, nombrado por un tribunal, y que este síndico
ejecuta inmediatamente después de que se declare la quiebra. En el contexto de
este pre-pack, el tribunal designa igualmente un futuro juez de la quiebra”.
6. Delimitado el
supuesto fáctico y también la normativa aplicable, el TJUE procederá a la
resolución del caso, previa desestimación de la petición de la empresa
demandada de solicitud de reapertura de la fase oral del procedimiento con la
argumentación de que las conclusiones del abogado general contenían “algunos
malentendidos sobre el procedimiento del pre-pack”. El TJUE recuerda que ni su
Estatuto ni el Reglamento de Procedimiento contemplan este supuesto, si bien se
puede ordenar la reapertura por el tribunal cuando se considera insuficiente la
información de que se dispone o bien cuando el litigio deba resolverse “basándose
en un argumento que no fue debatido entre los interesados”, no dándose en este
caso, a juicio del TJUE, ninguno de los dos supuestos por disponer ya “de todos
los datos necesarios para pronunciarse”.
El TJUE procede a
resolver conjuntamente las tres primeras cuestiones planteadas, recordando
previamente su competencia para poder reformular, si lo considera necesario,
las cuestiones que se le hayan planteado, y así lo hace en el apartado 37 de la
sentencia, que por su importancia reproduzco a continuación:
“En el presente
asunto, debe entenderse que las cuestiones prejudiciales primera a tercera, que
procede examinar conjuntamente, pretenden esencialmente que se determine si la
Directiva 2001/23, y en particular su artículo 5, apartado 1, debe
interpretarse en el sentido de que la protección de los trabajadores
garantizada por los artículos 3 y 4 de esta Directiva se mantiene en una
situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el traspaso
de la empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un
pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado
inmediatamente después de ésta, en el marco del cual un «futuro síndico»,
nombrado por un tribunal, examina las posibilidades de que un tercero prosiga
eventualmente con las actividades de esta empresa y se prepara para celebrar
ciertos actos jurídicos inmediatamente después de la declaración de quiebra a
fin de lograr la continuidad de las actividades, y, por otra parte, que se
determine si resulta pertinente a este respecto el hecho de que la operación de
pre-pack persiga tanto la continuidad de las actividades de la empresa de que
se trate como la maximización de los ingresos de la cesión para el conjunto de
acreedores de dicha empresa”.
6. Entra
inmediatamente el TJUE a continuación en el examen de la Directiva 2001/23/C,
objeto ya de una detallada atención en numerosas sentencias dictadas con
anterioridad, centrándose primeramente en el recordatorio de los derechos de
los trabajadores en caso de cambio de empresario y las posibles excepciones
establecidas en el art. 5, que en cuanto que se alejan “del objetivo principal”,
es decir dicho mantenimiento de derechos, de la Directiva, “debe(n) ser objeto,
necesariamente, de una interpretación estricta”.
Pasa revista el
Tribunal al contenido del art. 5 para saber si hay alguna normativa interna que
no permita la aplicación del citado precepto, constatándose que no es así, por
lo que es de aplicación al litigio enjuiciado, siempre y cuando, como
acertadamente subraya el tribunal, “el procedimiento que se examina cumpla los
requisitos establecidos”.
Cuestión a debate:
¿Cuándo estamos en presencia de un procedimiento de quiebra o de un
procedimiento de insolvencia análogo? La Sala, haciendo suya la tesis de las
conclusiones del abogado general, mantiene que una interpretación estricta del
precepto no permite considerar como tal (y conviene nuevamente recordar que el
objetivo principal de la norma es la protección de los derechos de los
trabajadores) “una operación que prepare la quiebra, pero que no desemboque en
ella”, ¿Afecta ello al caso concreto? Dado que ciertamente la preparación del
pre-pack fue llevada a cabo antes de la declaración de quiebra, “pero fue
ejecutada con posterioridad a esta”, el TJUE entiende que la situación
litigiosa tiene cabida formalmente dentro del art. 5.1 de la Directiva.
En una sentencia
que es sin duda de indudable interés no solo para los laboralistas sino también
para todos los profesionales de Derecho interesados en el Derecho mercantil, el
TJUE nos recuerda que la normativa al respecto prevé que el procedimiento de
quiebra o de insolvencia análogo se abra con la finalidad de liquidar los bienes
del cedente, y que su consolidada jurisprudencia ha resuelto que no se cumple
tal requisito cuando estamos en presencia de un procedimiento “que tenga por
objeto la prosecución de la actividad de la empresa de que se trate”. Se trata,
jurídicamente hablando, y también desde una perspectiva de su aplicación
práctica, de dos finalidades bien diferenciadas, ya que una persigue la
satisfacción, en la medida de lo posible, de los intereses de los acreedores,
mientras que otra persigue “salvaguardar el carácter operativo de la empresa o
de sus partes viables”. No niega el TJUE que pueda darse un cierto solapamiento
entre ambos objetivos en algunas ocasiones, pero enfatiza nuevamente que “la
finalidad principal de un procedimiento que tiene por objeto la prosecución de
la actividad de la empresa sigue siendo, en cualquier caso, la salvaguardia de
la empresa de que se trate”.
¿Cuál es la razón
de ser del procedimiento de pre-pack? La reactivación de las partes viables de
la empresa una vez que haya sido declarada en quiebra, para preservar su valor
y los puestos de trabajo (no todos, ni mucho menos, en el caso concreto
enjuiciado). Será el órgano jurisdiccional nacional remitente quien deberá
comprobar las circunstancias concretas del caso y las decisiones adoptadas, y
sus efectos sobre los trabajadores, subrayando el TJUE que una operación como
la que es sometida a su conocimiento “… no tiende, en definitiva, a la
liquidación de la empresa, el objetivo económico y social que persigue no puede
explicar ni justificar que, cuando la empresa de que se trate sea objeto de una
transmisión total o parcial, sus trabajadores se vean privados de los derechos
que la Directiva 2001/23 les reconoce”. La protección del mantenimiento de los
derechos de los trabajadores es prioritaria frente a la satisfacción de los
intereses de los acreedores, y aunque ello también se persiga con dicho
procedimiento “no basta para transformarla en un procedimiento abierto con
vistas a la liquidación de los bienes del cedente, en el sentido del artículo
5, apartado 1, de la Directiva 2001/23”. En definitiva, no está comprendida
dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto respecto a la exclusión de
los derechos de los trabajadores.
7. Otra cuestión
importante que conviene abordar, y a la que el TJUE también da debida
respuesta, es la de determinar si en un caso como el ahora analizado se cumple
el requisito de que el procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo está “bajo
la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un
interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente)”.
El análisis de
cómo se desarrolla el procedimiento no avala una respuesta positiva, ya que la
operación está dirigida por la empresa en situación económica difícil, que es
la que “dirige las negociaciones y adopta las decisiones que preparan la venta
de la empresa en quiebra”, no interviniendo realmente el futuro síndico y el
futuro juez, o dicho más exactamente no disponiendo formalmente de “ningún
poder”, por lo que el procedimiento,
basado en una práctica jurídica aceptada por algunos tribunales neerlandeses
desde 2012, no está sujeto a supervisión alguna por parte de la autoridad
pública competente.
Obsérvese además
la premura de los plazos y las limitaciones introducidas al posible
conocimiento, y control, de la situación litigiosa por parte del juez de la
quiebra, ya que tal como se explica en el apartado 57 inmediatamente después de
la apertura de la quiebra se solicita por el síndico autorización judicial para
transmitir la empresa (o en este caso concreto una parte relevante de la misma,
que no incluye, tal como he explicado, a todos sus anteriores trabajadores), por lo que “es
preciso que, antes de la declaración de quiebra, el juez de la quiebra haya
sido informado y que, en definitiva, no se haya opuesto a esta cesión”,
situación que a juicio del TJUE no cumple el requisito de supervisión por dicha
autoridad previsto en el art. 5.1 de la Directiva, haciendo suya el tribunal la
tesis del abogado general de que “este modo de proceder puede vaciar casi
totalmente de contenido todo eventual control del procedimiento de quiebra por
parte de una autoridad pública competente”.
Corolario de todo
lo anterior, y a modo de conclusión, el procedimiento práctico, y no regulado
normativamente, del pre-pack, no tiene cobertura en el art. 5 de la Directiva
para excluir el mantenimiento de los derechos de los trabajadores.
Buena lectura.
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