jueves, 22 de junio de 2017

Nuevamente sobre la economía colaborativa y las “modernas” relaciones de trabajo. A propósito de la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de junio de 2017.



1. Las relaciones laborales en el marco de la economía colaborativa han sido objeto de atención en varias ocasiones en este blog, y deseo destacar la entrada que publiqué el 5de junio del pasado año con ocasión de la Comunicación presentada por laComisión Europea sobre una agenda para dicha economía.

Recuerdo ahora únicamente que para la CE, y a los efectos de analizar las cuestiones más relevantes de la economía colaborativa, este término “se refiere a los modelos económicos en los que las plataformas de colaboración que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías y, a menudo producidos o suministrados por los servicios de personas privadas facilitan actividades. La economía de colaboración consiste en tres categorías de actores: i) los proveedores de servicios, que intercambian bienes, recursos, tiempo y / o habilidades - que puede ser particulares que prestan servicios sobre una base ocasionales ("pares") o proveedores de servicios que participan a título profesional ("proveedores de servicios profesionales"); ii) los usuarios de estos servicios; y iii) los intermediarios que conectan - a través de una plataforma en línea - proveedores y usuarios y facilitan las transacciones entre ellos ("plataformas de colaboración"). Las operaciones realizadas en el marco de la economía de colaboración no suelen dar lugar a la transferencia de propiedad y pueden tener un carácter lucrativo o efectuarse sin ánimo de lucro”.

2. Vuelvo ahora sobre las relaciones de trabajo en ese ámbito, con ocasión de una importanteResolución aprobada por el Parlamento Europeo en su última sesión plenaria,concretamente el 15 de junio, tras debatir la agenda presentada por la CE. En la misma sesión se aprobó también otra Resolución de interés para el objeto demi entrada, la dedicada a las plataformas en línea y el mercado digital, en la que también se incluyen referencias a los cambios en las relaciones laborales como consecuencia del impacto tecnológico y qué medidas hay que adoptar para velar por los intereses de las personas que prestan sus servicios “en la nube”.

Los textos aprobados han merecido una valoración positiva de la Confederación Europea deSindicatos por lo que respecta al hecho de haber recogido las propuestas que formuló la CES, y que debatió y compartió con representantes de los distintos grupos presentes en la eurocámara, para proteger los derechos, tanto laborales como de Seguridad Social, de los trabajadores que prestan sus servicios, con independencia del estatus jurídico bajo el que se lleven a cabo.

La CES pide, además,  que la protección de los trabajadores de la economía digital sea objeto de protección reforzada en el nuevo Pilar Europeo de Derechos Sociales. Al Pilar ya dediqué especial atención en anteriores entradas del blog, y añado ahora, refiriéndose  al marco teórico en el que se ubica y al contenido concreto de la Recomendación aprobada por la Comisión el 26 de abril, que disponemos de un interesante, y crítico, análisis, en el reciente artículo de los profesores José Luis Monereo y Juan Antonio Fernández “El pilar europeode los derechos sociales: un mecanismo insuficiente para garantizar ladimensión social”, publicado en el Diario La Ley, nº 9001, el pasado 15 de junio.

En dicho artículo, se formula una propuesta de lege ferenda para superar la subordinación de los derechos sociales a los económicos, en los siguientes términos: “…frente al mecanismo insuficiente del pilar europeo de los derechos sociales, lo más urgente sería resolver un problema previo relativo a la consagración del principio de equiparación en el sistema de los Tratados de la Unión entre los derechos sociales fundamentales y las libertades económicas comunitarias. Es a partir de esta base de equiparación constitucional cuando se puede —y debe— abordarse la problemática de la coexistencia, articulación y posible colisión entre esos derechos sociales y libertades económicas, pero ya en el marco de un mismo sistema de derechos. Mientras esa equiparación en la norma fundamental de la Unión no se consiga toda ponderación se realizará en condiciones de desventaja para la tutela efectiva y el respeto de los derechos sociales fundamentales. Porque el problema de fondo es que la garantía formal de los derechos fundamentales (y en particular de los derechos sociales) en la Carta de la Unión, tal como están conformadas actualmente las reglas de juego en el sistema de los Tratados está destinada a la inefectividad estructural por la carencia de no sólo de leyes de actuación (faltan suficientes garantías, tanto primarias como secundarias, de los derechos proclamados en la Carta —Norma-garantía—), sino también por compromisos directivos impuestos a los poderes públicos para hacerlos valer (Norma-directiva fundamental)”.

Por otra parte, cabe destacar que la primera Resolución citada del PE ha sido ya objeto de un interesante comentario por el profesor Adrián Todolí en su blog, que califica al documento aprobado de especialmente importante “dado que marca las pautas de cualquier regulación futura que pueda haber sobre la economía digital o de plataformas”, y tras su análisis concluye que “parece necesario una modernización de la legislación que permita a los Estados proteger a los trabajadores en esta nueva economía”.

3. Mi interés por abordar nuevamente la problemática de las “modernas”, o quizás no tanto, relaciones laborales en un ámbito profesional ciertamente diferenciado del más clásico del sector industrial y del sector de servicios “pre-tecnológico”, no sólo procede de estas dos Resoluciones del PE, sino también del goteo constante de noticias sobre las idas y venidas, las virtudes y defectos, las fortalezas y debilidades, de una regulación de la actividad de las personas que llevan a cabo su actividad para las empresas de la llamada economía colaborativa y que en más de una y dos ocasiones plantea claros problemas de confrontación con la legalidad laboral vigente.

Obsérvese que no he utilizado la palabra “trabajador”, ya que la misma parece que no existe (digo la palabra, no lo que hay detrás de las condiciones reales de trabajo) en los documentos elaborados por algunas empresas para formalizar la relación con sus “drivers”, “riders” o “contractors”, aunque ya se está “aceptando” también la terminología, y marco normativo, española de los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

A) En ese goteo de información encontramos, por ejemplo, la noticia publicada en el diario El Mundo el 19 de junio, en un artículo firmado por su redactora Esther Paniagua con el título “Deliveroo anuncia cambios en los contratos de sus repartidores”. En el mismo, puede leerse que “Desde hoy, los repartidores que trabajan con Deliveroo deberán elegir entre dos nuevas modalidades de colaboración con la plataforma. Por una parte, podrán adscribirse al modelo de trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE) aquellos que declaren obtener al menos el 75% de sus ingresos con Deliveroo. A igualdad de condiciones, estos tendrán prioridad en la asignación de pedidos, debido a su dependencia. El resto de repartidores seguirá trabajando con la compañía como autónomos, pero con un nuevo acuerdo "más sencillo" -según Deliveroo- "que les permitirá trabajar regularmente con otras plataformas de delivery o empresas".  

Hasta donde mi conocimiento jurídico alcanza, pero quizás necesite una actualización, las relaciones de trabajo quedan definidas, a efectos jurídicos, por las notas definidoras de la prestación, y no son las partes quienes deciden si el “repartidor” o “rider” es autonómico, TRADE o asalariado. Me parece estar recordando, ventajas e inconvenientes de ser una persona de edad avanzada, el debate habido en España a mediados de los años ochenta del siglo XX sobre la prestación laboral de los entonces llamados “mensajeros” y que saldó el Tribunal Supremo en 1986 reconociendo la laboralidad de su prestación.  

B) Más optimistas, en todos los aspectos, sobre las ventajas de la economía colaborativa se muestran no sólo las personas que ocupan responsabilidades de dirección en sus empresas, sino también profesionales del mundo jurídico que asesoran a dichas compañías y que son expertos en la economía digital. Un buen ejemplo se encuentra en el artículo publicado en el diario jurídico electrónico Confilegal por su redactor Luís Javier Sánchez, el 21 de junio, con el título “¿Qué cambios normativos sonnecesarios para impulsar la economía colaborativa?”, en el que se recoge el parecer de tres letrados bien conocedores del sector, Rosa Guirado, Juan Antonio Ortega y Alejandro Touriño, a los que se les preguntó qué cambios normativos requiere este “sector emergente” para su crecimiento.

Baste citar como referencia el parecer del tercer abogado, socio director de ECIJA, para quien “la economía colaborativa es un pulmón para hacer transparente la economía. Está claro que todo es trazable y medida, con lo cual hay menos oscuridad que la piensan existe por sus detractores”. Respecto al cambio laboral, “el reto es saber cuál es el papel de estos operadores que colaboran en dichas plataformas. Hay particulares que operan en el mercado y habrá que ver que función laboral desempeñan, si como autónomo o empleado. Es posible que en esta parcela sean los tribunales los que aclaren este tipo de escenario profesional y marquen la pauta en el derecho del trabajo”. Habrá normas que deben cambiar de cara a evitar “incrementar la precariedad y desempleo que ya tenemos en exceso en nuestro país”.

C) Menos optimista, muy probablemente porque su actividad profesional permite ver la realidad del trabajo de muchos “prestadores de servicios”, se manifiesta el Inspector de Trabajo y Seguridad Social Vicente Mora González, en un artículo publicado el 18 de junio en el diario electrónico publico.es, con un título que deja muy claro su contenido: “Economía colaborativa o ruptura de los derechos laborales”.

En este artículo, el autor se refiere a “una atractiva y engañosa denominación”, bajo la cual “parece instaurarse un supuesto nuevo modo de relación productiva y laboral, que nos liberará por fin de las ataduras y esclavitudes del paradigma clásico del trabajo asalariado”. Tras un análisis bastante crítico de “la realidad de las personas que trabajan estas plataformas”, concluye, sin pelos en la lengua, que “El trabajo para plataformas de la llamada “economía colaborativa” encubre falsos autónomos y es otra forma de precarización extrema del mercado de trabajo. La respuesta sindical e institucional, a través de la Inspección de Trabajo, es escasa, en parte porque de momento no se denuncian estas situaciones. Pero también debe saberse que ni el Ministerio de Empleo y Social ni las autoridades laborales de las comunidades autónomas han programado campañas específicas para atajar estas irregularidades. ¿A qué esperan? Espero que no se trate de ganar tiempo para, tras crearse una “burbuja”, legalizar estas situaciones, incrementando el abuso y la precarización laboral”.

D) Una visión también bastante crítica, con una cuidada y detallada argumentación jurídica y socioeconómica, se encuentra en el artículo del profesor Francisco Trillo titulado “Economía digitalizada y relaciones de trabajo”, publicado en el núm. 76 (2016) de la Revista de Derecho Social. Dicha visión bastante crítica queda bien resumida a mi parecer en estos dos párrafos de la última parte del texto que, por su interés, me permito reproducir:

“El análisis que se hace del Derecho del Trabajo aparece condicionado en muchas ocasiones por un prejuicio ideológico que entiende a esta rama del ordenamiento jurídico como un lastre a la modernización económica. En temas de estudio como el que ha ocupado estas páginas, resulta aún más evidente, ya que al hilo de examinar las relaciones de producción entre Uber y los conductores que prestan servicios para ella, no han faltado voces que inmediatamente han entendido que dichas relaciones de producción no tienen cabida alguna en el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. En otras ocasiones, con un más tono benévolo y conciliador con la normativa laboral vigente, se ha dicho que se trata de una relación de trabajo autónomo dependiente económicamente. Los cambios en la prestación de servicios que Internet y la aparición de plataformas virtuales parecen ser la justificación de unas y otras versiones para defender, en última instancia, la obsolescencia del ordenamiento jurídico laboral en este tipo de prestaciones de trabajo.

En resumidas cuentas, las relaciones entre la tecnología y el ordenamiento jurídico laboral, pese a lo ya advertido décadas atrás, siguen arrojando un resultado donde la ideología de la técnica se impone al trabajo, intentando invisibilizar a éste ocultándolo detrás de unas relaciones de producción que, según esta interpretación, estarían basadas en la libertad de los trabajadores (autónomos)”.

E) Muy recientemente, aunque los artículos que contiene hayan sido redactados bastantes meses antes, se ha publicado el núm. 128 de la Revista del Ministeriode Empleo y Seguridad Social, dedicado monográficamente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por cierto, el hecho de que todos los artículos hayan sido publicados por inspectores, y que no haya ninguno escrito por una inspectora, ha merecido las críticas del Secretariado Permanente de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT), en una nota con un título claramente cinéfilo (“Empleo: el Ministerio que no amaba alas mujeres”). Tras manifestar de entrada, y con pleno acierto a mi parecer, que “en ningún momento cuestionamos la capacidad y valía de los articulistas”, manifiesta que “desea dejar constancia de nuestra disconformidad con estos hechos, al tiempo que hemos solicitado del Secretario General Técnico del Ministerio, en calidad de director de la publicación, que nos haga partícipes de los criterios del departamento en relación con el tratamiento igualitario de sus funcionarios”.  

Pues bien, en este número de la Revista del MEySS encontramos un amplio artículo del Inspector Pablo Páramo Moreno, actualmente Jefe de la Inspección de Trabajo de Girona, en el que aborda exhaustivamente, desde una perspectiva internacional y europea, sin olvidar en modo alguno formular referencias concretas a la realidad española, la problemática laboral de los trabajadores del sector.

En el artículo, titulado “Las nuevas formas emergentes del trabajo. Especial referencia a la economía colaborativa”, analiza con detalle, básicamente a partir de los conflictos jurídicos suscitados en Estados Unidos y en el Reino Unido, y de los documentos elaborados en el seno de las instituciones europeas, como las nuevas tecnologías “están transformando no sólo la forma de trabajar, sino también la  relación laboral clásica y el mercado laboral”, y que “… como el nacimiento de cualquier nueva realidad, no todo son parabienes, también surgen nuevos problemas que deben afrontarse con juicio y acierto”. Su estudio de la problemática laboral en la economía colaborativa se centra en la llamada “gig-economy o economía de trabajos ocasionales”, con mención concreta a dos formas de trabajo: “la nube humana o crowdwork, y el trabajo a demanda vía apps (work on demand via apps)”.

El autor se sitúa entre quienes son “espectadores optimistas de este nuevo proceso evolutivo” de la vida económica, y es del parecer que “las nuevas formas emergentes de trabajo que han traído las TIC constituyen sin duda un desafío para la Inspección de Trabajo”; desafío al que debe dar respuesta la ITSS en su actividad cotidiana si se encuentra con casos en los que se discute sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual existente, afirmando, con buen conocimiento de causa por su actividad profesional, que sobre la calificación de los trabajadores como autónomos o por cuenta ajena, “no cabe duda de que esta clasificación… deberá realizarse sobre la base de caso por caso, aunque es claro que las inspecciones de Trabajo tienen aquí un reto importante, tanto en clave de calificación, como en clave de medios de control”.

Pablo Páramo finaliza su artículo preguntándose, y creo que traslada la pregunta a todos los lectores y lectoras del artículo, si las nuevas tecnologías traen consigo “una nueva forma de entender la relación laboral”, si se trata “de la punta del iceberg de una nueva mega tendencia o es sólo un ajuste transitorio de regulación”, y si “debemos trascender los esquemas tradicionales y reflexionar sobre una nueva suerte de regulación más global e integral”, afirmando que “el debate está abierto y constituye todo un reto para políticos y juristas audaces”. En efecto, hemos de ser audaces, en especial para proteger los derechos de todas las personas trabajadoras, y reivindicar que los derechos sociales no estén subordinados a los derechos económicos, y estoy seguro de que este planteamiento será del agrado de quienes, en cuanto que trabajadores, siguen siendo la gran mayoría de la población, algo que ningún jurista audaz debería dejar de tener presente en todos sus análisis tanto de lege data como de lege ferenda.

F) También me permito recomendar la lectura de otro interesante artículo publicado en el mismo número de la Revista del MEySS, a cargo de Juan José Camino Frías, Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, que lleva por título “El trabajo falsamente autónomo como especie del trabajo no declarado. Tendencias actuales”.

En el artículo, su autor realiza un cuidado análisis de la realidad española a partir de casos concretos de los que conoce diariamente la ITSS, criticando duramente el intento de falsear y ocultar la realidad laboral de personas que, aunque formalmente son autónomos realmente son trabajadores por cuenta ajena, y afirmando con contundencia que exime de cualquier comentario adicional por mi parte que “.. a un trabajador cuya auténtica naturaleza como tal está siendo desvirtuada mediante la ficción de que es un profesional independiente, se le está por esta vía privando por completo de la protección que le confiere la legislación social, de los derechos que han costado siglos de lucha y de elaboración teórica”.

Justamente, un apartado de su artículo está dedicado a las “relaciones laborales camufladas dentro de la economía colaborativa”, analizando como el ocultamiento de la realidad provoca “efectos perverso… de defraudación de los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social”. También, como la supuesta novedad de las “nuevas realidades” de la economía colaborativa no es tal, ya que en año 2010 “se comenzaron a detectar por la Inspección organizaciones que se dedicaba a enviar a personas dedicadas a la limpieza de viviendas a los domicilios particulares de los titulares de los mismos, de tal modo que desarrollaban su actividad organizada por esas empresas, las cuales retribuían mensualmente los trabajos”. Las tesis de la ITSS, favorables a la existencia de una relación laboral asalariada fue confirmada, como explica el autor del artículo, por los tribunales laborales.

Por ello, las “novedades” que ahora se presentan en el marco de esta economía son cuestionadas por el autor, que llama a un análisis detallado de las características y notas reales de la prestación de servicios para determinar su auténtica naturaleza jurídica, y llama la atención sobre una problemática que afecta sin duda a la actividad inspectora, cual es “la utilización de los mecanismos que nos proporciona la economía colaborativa, fuertemente potenciada por el uso intensivo de la tecnología (es cuestionable si en estos tiempos podemos aún calificarla de “nueva”) para hacer ineficaces los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social”.

4. Por último, y volviendo al inicio de mi entrada, es conveniente prestar atención a la Resolución del PE sobre “una agenda europea para la economía colaborativa”, texto que combina la valoración positiva de la misma con la preocupación, en especial, por los incumplimientos de la normativa fiscal y laboral que puede darse (más exactamente, que se está dando en bastantes ocasiones) por parte de las empresas y que afectan tanto al erario público, como a los consumidores y a las personas (llámense como se llamen en el contrato que suscriban) que prestan sus servicios. La visión positiva se manifiesta en la parte introductoria al afirmar que “Reconoce que … crea nuevas e interesantes oportunidades empresariales, crecimiento y empleo y desempeña a menudo un importante papel en el sentido de que incrementa la eficiencia del sistema económico y lo hace más sostenible en los planos social y ambiental, permitiendo una mejor asignación de los recursos y activos que, en caso contrario, se infrautilizarían y contribuyendo de este modo a la transición a una economía circular”, mientras que la más prudente y crítica  se concreta al exponer que “destaca … la importancia de garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, de respetar plenamente los derechos de los trabajadores y de velar por el cumplimiento de las obligaciones fiscales…”, y aún más en su tesis de que “Hace hincapié en la necesidad de disponer de legislación coherente a fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior para todos y pide a la Comisión que proteja la actual normativa y legislación sobre los derechos de los trabajadores y consumidores antes de introducir legislación nueva que pueda fragmentar el mercado interior”. En muy parecidos términos se manifiesta la Resolución aprobada en la misma sesiónplenaria sobre las plataformas en línea y el mercado digital, en cuyo apartado 26 “señala la importancia de garantizar el respeto de los derechos laborales y sociales y el correcto cumplimiento de la legislación vigente con el fin de seguir promoviendo los sistemas de seguridad social y la calidad del empleo; pide asimismo a los Estados miembros que, en colaboración con los interlocutores sociales y otras partes interesadas pertinentes, evalúen la necesidad de modernizar la legislación vigente, incluidos los sistemas de seguridad social, con el fin de seguir el ritmo de los avances tecnológicos al tiempo que se garantiza la protección de los trabajadores y unas condiciones de trabajo dignas y se generan ventajas generales para el conjunto de la sociedad”  

La primera Resolución dedica un amplio bloque (apartados 36 a 49) al impacto de la economía colaborativa “en el mercado laboral y derechos de los trabajadores”. Si hubiera que extraer algunas  ideas generales de esta importante parte del documento, la primera sería la petición de actualización y modernización de la normativa, legal y convencional, laboral y de Seguridad Social, para tomar en consideración la problemática concreta que plantea la organización del trabajo en este sector, combinando la flexibilidad del mercado laboral con la seguridad económica y social de los trabajadores, con una mención a “las costumbres y tradiciones de los Estados miembros” que no deja de ser un recordatorio, más allá de los términos utilizados, de que la competencia en materia de política social y de empleo es primariamente de los Estados miembros.

En segundo término, destacaría que el PE se alinea con las tesis ya defendidas por varias resoluciones de tribunales (europeos y americanos) que han debido pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo en empresas del sector, y que también serían sin duda del agrado, a mi parecer, de la ITSS y de los tribunales laborales en España, respecto a que aquella debe delimitarse “según la primacía de los hechos y… se les debe clasificar en consecuencia”, solicitando en cualquier caso, con el agrado de la CES tal como he explicado con anterioridad, que tanto la CE como los Estados, en sus respectivos ámbitos competenciales, “garanticen condiciones laborales justas y una adecuada protección jurídica y social para todos los trabajadores de la economía colaborativa, con independencia de su estatus”, haciendo especial hincapié en “la necesidad de proteger los derechos de los trabajadores en los servicios colaborativos, ante todo el derecho de los trabajadores a organizarse, a emprender acciones colectivas y a negociar convenios colectivos, con arreglo a las prácticas y legislaciones nacionales”

Por fin, no menos importante, porque pone de manifiesto la dificultad real de delimitar en muchas ocasiones la diferencia entre una plataforma tecnológica y una empresa de trabajo temporal (las relaciones son triangulares en ambos casos) me parece la petición del PE a la CE de estudiar en que medida la normativa comunitaria sobre ETTs (Directiva 2008/104/CE) “es aplicable a plataformas en línea específicas; considera que muchas de las plataformas en línea que actúan de intermediarias tienen una estructura similar a la de las empresas de trabajo temporal (relación contractual triangular entre: el trabajador de la empresa temporal/el trabajador de la plataforma; la empresa de trabajo temporal/la plataforma en línea; la empresa usuaria/el cliente)”.      

5. Concluyo, de momento, porque sin duda la economía colaborativa y las relaciones de trabajo que se dan en su interior deberán merecer más atención en el futuro. Habrá que estar atentos tanto a la realidad jurídica como económica y social. Mientras tanto, buena lectura.  

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