1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 5 de mayo, de la que
fue ponente el magistrado Emilio Fernández. Los letrados Xosé Rodríguez y Celia
Pereira, de la asesoría jurídica de la Confederación Intersindical Galega (CIG)
han tenido la amabilidad, que les agradezco, de enviármela, no estando aún
publicada en la base de datos del CENDOJ. El TSJ desestima el recurso de
suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de
Ourense el 28 de noviembre de 2016, que declaró la improcedencia del despido de
una trabajadora.
2. El litigio
resuelto en sede judicial encuentra su origen en la demanda interpuesta por una
trabajadora, contratada por la empresa CLECE SA, que prestaba sus servicios
como limpiadora, con contrato a tiempo parcial, en la localidad de O Carballiño,
más concretamente en los servicios municipales de dicha población, en cuanto
que su empresa era adjudicataria del contrato administrativo de limpieza de
tales servicios desde el 4 de septiembre de 2013, habiendo sido contratada la
trabajadora el día 5 del mismo mes.
La finalización
del contrato administrativo se produjo el 4 de agosto de 2016 por Decreto de la
alcaldía, con efectos de 4 de septiembre, pasando a asumir directamente el
Concello la actividad de limpieza de sus servicios municipales. Consta en los
hechos probados, y son datos determinantes para la conclusión jurídica a la que
llegará primero el JS y confirmará después el TSJ, que la trabajadora continuó
prestando sus servicios con normalidad en el mismo centro de trabajo hasta el
día 13 de septiembre, fecha en la que al acudir al trabajo, junto con el resto
de trabajadores y trabajadoras, se encontró con la falta de material para
prestar sus servicios, por lo que estuvieron durante su jornada laboral en el
centro de trabajo pero sin desarrollar actividad alguna, siendo al día
siguiente cuando al llegar al centro de trabajo “no se les permitió la entrada
por estar realizando la limpieza otro personal”, enlazando esta decisión con la
afirmación contenida en el hecho probado cuarto de que el día 12 se había
presentado en el centro una nueva trabajadora para prestar servicios, si bien
no los inició y el trabajo siguió siendo llevado a cabo por la trabajadora
despedida y el resto de compañeros y compañeras.
Dos datos que son
también de interés para el mejor conocimiento fáctico del litigio, antes de
abordar su resolución jurídica, es que la empresa cursó la baja de la
trabajadora en la Seguridad Social el 11 de septiembre, y que en el cuadro de
personal del Concello existían, en el momento en que se produjo la recuperación
de la prestación de los servicios de limpieza, “trece plazas de oposiciones de
limpieza. Dos se encontraban vacantes a la finalización de los contratos”.
3. Contra la
decisión empresarial la trabajadora interpuso demanda por despido contra su
empresa y contra el Concello, y el JS condenó a este último a readmitir o
indemnizarla, una vez declarada la improcedencia de aquel, con absolución de
CLECE.
El recurso de
suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, con la pretensión de que se revoque
la sentencia de instancia y se excluya (vid fundamento de derecho primero) “la
responsabilidad del recurrente en el despido de la actora, absolviéndola de las
peticiones deducidas en su contra y condenando, en su caso, a la mercantil CLECE
SA como única responsable de eventual despido de la actora”.
No prosperará la
tesis de la parte recurrente, en gran medida a mi parecer por haber quedado
inalterados los hechos probados de instancia, no aceptándose por el TSJ la
petición de revisión del hecho probado segundo, habiendo propuesto que se
sustituyera la referencia del 4 de septiembre por la de 13 del mismo mes
respecto al cese en la prestación de servicios por la empresa CLECE, o que de
forma subsidiaria se acogiera la petición de modificación para que constara que
dicha empresa mantuvo en alta en Seguridad Social a la trabajadora hasta el 11
de septiembre, “fecha hasta la cual se extendió la prestación de servicios por
dicha empresa”. Fundamenta su tesis la recurrente en la contestación a la
demanda realizada en el acto de juicio por la representación de la empresa, así
como también en diversos documentos aportados tanto por la parte demandante
como por las dos codemandadas.
La Sala procede en
primer lugar a recordar la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el
carácter extraordinario del recurso de suplicación, “que no tiene la naturaleza
de la apelación ni de una segunda instancia”; igualmente, que es al juez de
instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, “concepto
más amplio que el de los medios de prueba, al incluir también la conducta de
las partes en el proceso”, con la consiguiente limitación de las competencias
del TSJ para revisar las conclusiones a las que haya llegado el juzgador, que
solo procederá cuando “de algún documento o pericia obrante en autos e invocado
por el recurrente pongan de manifiesto incuestionable el error del juez a quo”.
Tras repasar
cuidadosamente los requisitos que debe cumplir la petición de revisión para
poder prosperar, señaladamente la de su trascendencia para la resolución final
del caso, es decir para llegar a la modificación del fallo recurrido, “pues aún
en la hipótesis de haber incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho
fin, no puede ser acogida”, la Sala desestima la alegación de la parte
recurrente, en primer lugar por no ser hábil a los efectos pretendidos la
contestación a la demanda, y en segundo término porque de los documentos
aportados la Sala no extrae las consecuencias que ha deducido la recurrente,
siendo a su parecer una determinada interpretación de los mismos, frente a la
que debe prosperar la valoración efectuada por el juzgador de instancia,
dándose además la situación, que manifiesta la Sala con apoyo en la impugnación
del recurso efectuada por la parte recurrida, que la petición de revisión
solicitada sería incompatible “con la redacción dada al apartado primero del
hecho probado tercero de la sentencia, cuya modificación no se pretende”.
4. Desestimada la petición
de revisión de hechos probados, y mantenidos pues inalterados los mismos, la
Sala se adentra en la resolución de las alegaciones sustantivas o de fondo, que
se fundamentan en la infracción del art. 44 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, relativo a la sucesión de empresas, en relación con la
jurisprudencia que lo ha interpretado y aplicado, con mención concreta a la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09), en la que también se vio implicada la empresa que contrató a
la trabajadora.
La tesis de la
parte recurrente es que no se ha producido en el caso litigioso sucesión alguna
de empresa, no teniendo el Concello intención alguna de hacerse cargo de la
demandante, insistiendo en que esta siguió prestando sus servicios para la empresa
CLECE hasta el 11 de septiembre de 2016 y que esta empresa continuó prestando
su actividad hasta el 13 de septiembre, sin que se produjera la contratación de
una nueva empresa para la prestación de tales servicios y “en virtud de la
cláusula cuarta del contrato en su día suscrito entre CLECE SA y el Concello,
en tanto en cuanto el Consello no asumía directamente la prestación del
servicio y contrataba nuevo personal…”.
Además, la imposibilidad
de dar cumplimiento a la sentencia en términos de readmisión de la actora
también se alega por el municipio recurrente, con apoyo en el art. 301.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“A la extinción de los contratos de
servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas
que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente,
organismo o entidad del sector público contratante”), apoyándose igualmente en
la sentencia del TS de 21 de abril de 2015, de la que fue ponente el magistrado
Luis Fernando de Castro.
Para dar
respuesta, desestimatoria, a la pretensión formulada, la Sala pasa revista
primeramente a loa datos fácticos inalterados, de los que debe obviamente
partir para emitir su parecer, y a continuación realiza un cuidado estudio
respecto a la sucesión empresarial y su aplicación en el supuesto de sucesión de
contratas o concesiones administrativas, a partir de la consolidada
jurisprudencia del TS al respecto. En este punto me permito remitir a los
excelentes análisis y seguimiento de la jurisprudencia sobre la materia querealiza periódicamente el profesor Ignacio Beltrán de Heredia en su blog, asícomo también a sus aportaciones doctrinales.
¿Cuál fue la tesis
de la sentencia de instancia? Que en el caso litigioso se había producido un
supuesto de sucesión de plantillas, por tratarse la actividad en cuestión, el
servicio de limpieza, de una prestación basada sustancialmente en la aportación
efectuada por la mano de obra, por los trabajadores y trabajadoras, siendo así
que se habría producido la misma porque la recurrente permitió a los
trabajadores, entre ellos la demandante, “seguir acudiendo a su puesto de
trabajo desde el cese de la anterior adjudicataria el 4 de septiembre de 2016 y
hasta el 14 de septiembre de 2016, tras haberse producido la reversión de la
actividad”.
Sería ciertamente
interesante un mayor análisis de cómo se ha producido la reversión del servicio
y en qué términos, ya que la parte recurrente, con apoyo en la jurisprudencia
comunitaria y española, trata de demostrar que justamente la no sucesión de
empresa radica en el hecho de que tal reversión no ha implicado la continuación
del personal de la anterior empresa contratista, al prestar sus servicios la
corporación local con su propio personal y medios. No obstante, lo que deseo
destacar ahora, en cuanto que afecta a la resolución del caso analizado, es que
los hechos probados dejan constancia de la finalización de una contratación administrativa
en una determinada fecha, tras la cual y durante diez días los trabajadores de
la empresa originariamente contratista siguieron prestando sus servicios en los
locales municipales. Es esta prestación de servicios la que lleva a la
juzgadora de instancia, en tesis confirmada por el TSJ, a concluir que al menos
durante este período la trabajadora demandante, y los restantes compañeros y
compañeras, han prestado servicios para la corporación local “sin ningún
impedimento y haciendo suyos los frutos de su trabajo, durante varios días, sin
notificarles en modo alguno que ya no prestaban sus servicios y sin impedirles
acceder a sus centros de trabajo, por dicho motivo, hasta el 14 de septiembre
de 2016”.
Respecto a la
imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, en virtud de lo dispuesto en la
normativa sobre contratación del sector público, la tesis será desestimada por
entender la Sala, con acierto a mi parecer, que no estamos en el caso concreto
en presencia de una “consolidación” de plantilla, sino del mantenimiento de la
prestación de servicios como trabajadora indefinida no fija, cuyo vínculo
contractual perdura “tan sólo hasta que se cubra o amortice la plaza; es decir,
en cualquier caso la administración demandada vendría obligada a convocar la
plaza que ocupe la trabajadora o a amortizarla”. Además, y aunque ciertamente
se trata de un coste económico que deberá asumir la Corporación, la posibilidad
ofrecida jurídicamente, al tratarse de un despido improcedente, entre readmisión
o indemnización, permite a la corporación local extinguir la relación laboral “impidiendo
con ello que se pudiera producir una eventual consolidación, que esta Sala,
como ha señalado, niega que nunca se pudiera producir”.
Por último, la Sala
desestima la pretensión de la parte recurrente basada en una determinada
cláusula, la cuarta, del pliego de cláusulas administrativas para la
suscripción del contrato de limpieza de edificios municipales, en la que se
disponía que una vez finalizado el contrato, si no se hubiera realizado nueva licitación,
o esta se retrasara, “el contrato se entenderá prorrogado mientras dure el
procedimiento licitatorio”. No es de aplicación la cláusula, razona con acierto
a mi parecer la Sala, porque no nos encontramos en un supuesto de nueva
licitación, aunque fuera diferida en el tiempo, sino ante una recuperación, una
reversión, por parte de la corporación municipal.
5. Conclusión de
todo lo anteriormente expuesto es la confirmación de haberse producido una
sucesión de empresa, siendo la actuación de la parte recurrente no conforme a
derecho al no permitirle el acceso a los locales municipales, para prestar sus
servicios, a partir de una determinada fecha, recordando la sala que tesis
idéntica fue defendida en su sentencia de 14 de octubre de 2016, de la que fue
ponente el magistrado Juan Luis Martínez, de la que reproduzco, por su interés y
estrecha relación con el caso ahora analizado, su fundamento de derecho cuarto:
“Acreditado que el Ayuntamiento, desde que ha tomado posesión del recinto
ferial, el día 26 de febrero de 2015, ha continuado desarrollando la misma
actividad que llevaba a cabo el Consorcio Pro Ferias y Exposiciones (FIMO), con
los mismos medios que aquella, entre los que se encontraban los dos
trabajadores demandantes, que prestaban sus servicios con la categoría y
salario que consta en el hecho probado primero de la resolución recurrida. Y
viniendo probado que los demandantes cuando el día 13 de marzo de 2015 intentaron
acceder al centro de trabajado donde prestaban sus servicios, no se les ha
permitido su acceso al mismo, es evidente que existe una clara voluntad de la
entidad empleadora a poner fin a la relación laboral existente, al impedirle el
acceso a las instalaciones y no proporcionarles ocupación, lo que equivale a un
despido que debe calificarse como improcedente”.
Buena lectura. +
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