jueves, 11 de mayo de 2017

Nacionales extracomunitarias en situación irregular y al cuidado de sus hijos comunitarios de padres también comunitarios. Nuevamente sobre el acceso a las prestaciones de asistencia social y a las prestaciones familiares supeditado al derecho de residencia en un Estado miembro, y sobre los derechos del menor. Una nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15).



1. Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 10 de mayo, que aborda una problemática de especial interés y que afecta tanto a los derechos de ciudadanas extracomunitarias en situación irregular en los Países Bajos como a los derechos de sus hijos menores de edad que tienen realmente a su cargo y cuidado diario, todos ellos nacidos en territorio holandés y de padres de esta nacionalidad. Es decir, nos encontramos ante una situación, como puede leerse en el apartado 20 de la sentencia sobre hipotéticos derechos de acceso a la asistencia social y a prestaciones familiares por parte de “nacionales de países terceros, madres de uno o varios menores de nacionalidad neerlandesa, cuyo padre tiene también nacionalidad neerlandesa. Todos esos menores han sido reconocidos por sus padres, pero viven principalmente con sus madres”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículo 20 TFUE — Acceso a las prestaciones de asistencia social y a las prestaciones familiares supeditado al derecho de residencia en un Estado miembro — Nacional de un país tercero que asume el cuidado diario y efectivo de su hijo menor de edad, nacional de dicho Estado miembro — Obligación del nacional de un país tercero de demostrar la incapacidad del otro progenitor, nacional del referido Estado miembro, para hacerse cargo del menor — Denegación de la residencia que puede obligar al menor a abandonar el territorio del Estado miembro, o incluso el territorio de la Unión”

El TJUE da respuesta en su sentencia a las cuestiones prejudiciales planteadas, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por el Tribunal Central de Apelación de los Países Bajos en su resolución de 16 de marzo de 2015, a partir del supuesto litigioso planteado previamente en sede judicial interna, que encuentra su origen en la denegación por parte de las autoridades administrativas competentes del país de los tulipanes de prestaciones de asistencia social y familiares solicitadas por ocho ciudadanas extracomunitarias con hijos holandeses a su cargo y de los que asumen “el cuidado diario y efectivo”.

El abogado generalformuló sus conclusiones el 8 de septiembre de 2016, en términos que serán sustancialmente acogidos en la sentencia. A su parecer “1)      El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue a un progenitor nacional de un Estado tercero, que asume la guarda y custodia efectiva de su hijo de corta edad, ciudadano de la Unión, el derecho a residir en el Estado miembro de residencia de este último, del que es nacional, en la medida en que estas decisiones privarían al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, cuando no se haya demostrado que el otro progenitor, que es ciudadano de este mismo Estado miembro, puede asumir en exclusiva la guarda y custodia efectiva del menor. A este respecto, no basta con demostrar que no cabe excluir que este otro progenitor pueda hacerse cargo concretamente del menor. 2)      Incumbe a las autoridades competentes del Estado miembro plantear de oficio y demostrar que la guarda y custodia efectiva del menor puede ser asumida por el otro progenitor. Corresponde a estas autoridades tener en cuenta el conjunto de circunstancias del asunto, respetando siempre los principios de proporcionalidad y del interés superior del menor”.

2. No obstante, tal como pone de manifiesto el TJUE, no todos los casos son idénticos, ya que el grado en que los padres de los menores tienen más o menos relación con sus hijos, o contribuyen a su manutención y educación, varía, aun cuando aquello que es común a todos ellos es que los hijos “viven principalmente con sus madres”, las cuales se encuentran en situación administrativa irregular en Holanda y viven en centros de acogida municipales, sin disponer de permiso de residencia. Justamente, las denegaciones de las prestaciones de asistencia social y familiares solicitadas, lo fueron por las autoridades competentes con el argumento, basado en la normativa nacional a la que más adelante me referiré, de que “al carecer de permiso de residencia no tenían… derecho a percibir tales prestaciones”. En efecto, consta en la resolución judicial que ninguna de las ciudadanas extracomunitarias solicitantes de las prestaciones eran titulares de permiso de residencia, y tampoco disponían de permiso de trabajo.

3. ¿Cuál es la normativa que el TJUE ha de tomar en consideración para resolver el caso? En primer lugar, en el ámbito comunitario, los art. 20 y 21 del TFUE que regulan los derechos de los ciudadanos de la Unión (“Art.20.1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”. Art. 21.1. “Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación”).

En segundo término, diversos preceptos de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004,que regula el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de susfamilias a circular y residir libremente en el territorio de los Estadosmiembros: art. 2, que regula qué debe entenderse por ciudadano de la Unión, por miembro de la familia y por Estado de acogida; art. 3, que dispone quienes son beneficiarios de los derechos regulados por la norma; art. 5, que versa sobre el derecho de entrada en territorio comunitario; art. 7, que trata del derecho de residencia.

En relación con la normativa holandesa, las normas que han sido objeto de atención son las siguientes: en primer lugar, la ley de extranjería de 2000, en concreto qué debe entenderse por nacionales comunitarios, quiénes tienen derecho a residir legalmente en los Países Bajos, y la imposibilidad de poder reclamar concesión de prestaciones, asignaciones y subsidios por aquellos extranjeros que no tengan residencia legal, con algunas excepciones previstas en el apartado 2 del art. 10, y con expresa mención a que la concesión de prestaciones “no atribuirá derecho alguno a la residencia legal”.

En desarrollo de la Ley se dicta la Circular sobre extranjería, con concreción de qué extranjeros pueden tener residencia legal. Al respecto, la Circular expone que puede tenerla si el extranjero “tiene un hijo menor de edad que posee la nacionalidad neerlandesa; dicho hijo está a cargo del extranjero y reside en su domicilio; y el hijo, en caso de que se denegara el derecho de residencia al extranjero, debería seguir a éste y abandonar el territorio de la Unión Europea”. Igualmente, es importante destacar que las autoridades holandesas competentes no considerarán que “el menor [cuyo padre o cuya madre sea extranjero] está obligado a seguir [al progenitor extranjero] y a abandonar el territorio de la Unión Europea cuando el otro progenitor posea la residencia legal con arreglo a [...] la Ley de Extranjería o la nacionalidad neerlandesa, y cuando dicho progenitor pueda hacerse cargo concretamente del menor. El IND considerará en todo caso que el otro progenitor puede hacerse cargo concretamente del hijo si: el otro progenitor tiene la guarda y custodia del menor o bien puede obtenerla; y el otro progenitor puede recurrir a la ayuda y al apoyo en el cuidado y la educación que ofrecen las autoridades públicas o los organismos sociales. A estos efectos, el IND considerará incluida la concesión de una prestación con cargo a fondos públicos que puedan reclamar en principio los neerlandeses residentes en el territorio de los Países Bajos. El IND considerará en todo caso que el otro progenitor no puede hacerse cargo concretamente del hijo si dicho progenitor: se halla detenido, o demuestra que no se le puede atribuir la guarda y custodia de su hijo”.

También son objeto de especial atención la ley sobre la asistencia social y la ley general de prestaciones familiares, normas cuya aplicación llevó a las autoridades holandesas a denegar las prestaciones solicitadas por ciudadanas extracomunitarias que no tenían reconocido el derecho de residencia. Igualmente es de aplicación la modificación de la normativa de extranjería antes referenciada, disponiendo, en los mismos términos que las normas anteriores y refiriéndose ahora expresamente a los ciudadanos extracomunitarios, que estos deberían obtener un permiso de residencia para equiparar su situación jurídica a la de los ciudadanos holandeses, pudiendo obtener la condición de asegurado a los efectos de percibir prestaciones familiares únicamente cuando se dispusiera de tal permiso.

4. Una vez examinada la normativa europea y estatal aplicable, el TJUE pasa revista al supuesto litigioso planteado. Las resoluciones administrativas denegatorias de las peticiones de prestaciones de asistencia social y familiares fueron impugnadas en sede judicial y desestimadas en primera instancia siendo interpuesto recurso de apelación ante el Tribunal Central, que es quien planteó las cuestiones prejudiciales.

¿Qué interesa destacar de la argumentación del Tribunal Central para justificar la interposición de las cuestiones prejudiciales? Los lectores y lectoras interesadas encontrarán una detallada síntesis en los apartados 32 a 39 de la sentencia. A mi parecer, es relevante en primer lugar la pregunta de si las demandantes (madres con nacionalidades extracomunitarias, que están al cuidado real y efectivo de sus hijos holandeses) podrían, en su condición de familiares de un ciudadano de la Unión, “beneficiarse de un derecho de residencia con arreglo al art. 20 TFUE en las circunstancias específicas de cada una de ellas”, ya que de ser así podrían tener derecho a las prestaciones de asistencia social y familiares.

Es importante reseñar la duda que le suscita al tribunal holandés la mayor o menor importancia que puede tener, a partir de la jurisprudencia del TJUE, “el hecho de que el padre, ciudadano de la Unión, resida en los Países Bajos o en la Unión, considerada en su conjunto”.

Las dudas del tribunal de apelación se acrecientan en el caso litigioso examinado cuando manifiesta que los órganos administrativos están aplicando la jurisprudencia comunitaria  sobre los derechos de los menores comunitarios y de sus familiares extracomunitarios que los tienen a su cargo de manera muy restrictiva, entendiendo que la misma “sólo es aplicable en situaciones en las que el padre, conforme a criterios objetivos, no puede hacerse cargo del menor porque, por ejemplo, está en prisión, ingresado en una institución especializada o en un hospital, o ha fallecido. Fuera de estas situaciones, el progenitor nacional de un país tercero deberá probar de manera convincente que el padre no está en condiciones de hacerse cargo del hijo, ni siquiera con la ayuda, en su caso, de terceros. Según el órgano jurisdiccional remitente, esas reglas se derivan de la Circular sobre Extranjería”. A partir de la situación fáctica planteada, y de la interpretación restrictiva que, al parecer del tribunal, están realizando los órganos administrativos, se plantean las siguientes cuestiones prejudiciales:

“«1) ¿Debe interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado miembro prive del derecho de residencia en dicho Estado miembro a un nacional de un país tercero encargado del cuidado diario y efectivo de su hijo menor de edad, que es nacional de dicho Estado miembro?

2) ¿Resulta relevante para responder a esta cuestión el hecho de que la carga legal, económica o afectiva no recaiga por completo en este progenitor y, además, no se excluya que el otro progenitor, nacional del referido Estado miembro, pueda estar efectivamente en condiciones de hacerse cargo del menor?

3)   En este supuesto, ¿deberá acreditar el progenitor nacional de un país tercero que el otro progenitor no puede asumir la guarda y custodia del hijo, de suerte que éste se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si se denegara el derecho de residencia al progenitor nacional de un país tercero?»

5. ¿Qué interesa destacar, cuáles son los contenidos más destacados de la sentencia, obviamente a mi parecer?

En primer lugar, algunas matizaciones sobre las situaciones concretas, tales como los contactos “frecuentes, escasos o incluso inexistentes” entre los padres holandeses y los menores al cuidado de sus madres extracomunitarias; en segundo término, la concesión de un permiso de residencia a dos de las demandantes mientras estaba en fase de tramitación judicial el conflicto; en fin, el hecho de que un menor sí había ejercido el derecho de libre circulación, mientras que no ocurrió así con los siete restantes, que “residen desde su nacimiento en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen”.

El TJUE recuerda primeramente su consolidada doctrina jurisprudencial según la cual la Directiva 2004/38 “no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de la referida Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad”. A continuación, aborda conjuntamente la resolución de las dos primeras cuestiones prejudiciales, recordando también su consolidada jurisprudencia de que el art. 20 TFUE  “se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones que deniegan el derecho de residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto”, pero también que las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión “no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un país tercero”, en cuanto que “los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión”.

Refiriéndose al caso concreto enjuiciado,  el TJUE remite a los órganos jurisdiccionales nacionales para que analicen si la denegación de la residencia a los nacionales de terceros países de que se trata obligaría  a los menores a abandonar el territorio de la Unión, ya que de ello “ podría derivarse una restricción de los derechos que confiere a sus hijos menores el estatuto de ciudadano de la Unión y, en particular, del derecho de residencia, puesto que dichos hijos menores podrían verse obligados a acompañar a su madre y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de sus madres de abandonar el territorio de la Unión privaría a sus hijos menores del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión”.

El gobierno holandés defendió en su alegaciones que no se producía vulneración de la normativa comunitaria, en la medida en que debía tomarse en consideración, y ser apreciado en sus justos términos por las autoridades competentes, que los padres de los menores eran ciudadanos comunitarios y podían legalmente hacerse cargo del cuidado de los menores, y que cuando ello no fuera posible por estar debidamente acreditada la imposibilidad (fallecimiento, paradero desconocido, en prisión u hospitalizado para seguir un tratamiento de larga duración; solicitud de obtención de la guarda y custodia desestimada en vía judicial) el marco normativo vigente permitía atribuir la condición de residencia legal al progenitor que tuviera el menor a su cargo. 

No es ciertamente la primera ocasión en que el TJUE se pronuncia jurídicamente sobre litigios en los que están en juego cuestiones semejantes a las actualmente debatidas, recordando que ya lo hizo en su sentencia de 6 de diciembre de 2012 (asuntos C-356 y357/11), en la que consideró como elementos pertinentes para determinar si se protegían adecuadamente los derechos del menor comunitario “la cuestión de la guarda y custodia… y la de si la carga económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor de un país tercero”, es decir la importancia de la “relación de dependencia” entre ambos.

De la doctrina general habrá que pasar a su aplicación a cada caso particular, y por consiguiente en cada uno de los ocho supuestos suscitados primero en sede administrativa y después judicial corresponderá a las autoridades competentes conocer qué progenitor asume la guarda y custodia “efectiva” y cuál es la real “relación de dependencia”, y siempre teniendo en cuenta en la resolución que se adopte “el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta”.

En este punto es especialmente importante a mi parecer la tesis del TJUE de que el hecho de que exista un progenitor (padre) que pueda asumir la guarda y custodia del menor, y que esté dispuesto a ello, aun siendo un elemento pertinente para la resolución del litigio no es su suficiente por sí mismo “mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia”, ya que una declaración de esas características debe basarse en un conjunto más complejo de consideraciones, debe basarse, siempre respetando el interés superior del menor, en un examen del conjunto de circunstancias del caso concreto “y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste entrañaría para el equilibrio del menor”.

6. Con mucha mayor brevedad el TJUE da repuesta a la tercera cuestión prejudicial planteada, relativa a la carga de la prueba por parte del nacional extracomunitario de que el otro progenitor, comunitario, puede encargarse “del cuidado diario y efectivo del menor”.

La tesis del gobierno holandés, en aplicación de la teoría general sobre la acreditación de la carga de la prueba, que corresponde a quien la alegue, es que debe ser el progenitor extracomunitario el que acredite tal situación. No es rechazada esta tesis con carácter general por el TJUE, que recuerda las obligaciones que incumben al ciudadano extracomunitario con un menor a su cargo para justificar su derecho de residencia derivado del art. 20 TFUE, pero al mismo tiempo subraya, con acierto a mi parecer y en función de las posibilidades reales de acreditación de la prueba, frente a la regla general, que “no es menos cierto que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE”.

Por consiguiente, las autoridades competentes holandesas no quedan exoneradas de efectuar las averiguaciones pertinentes para averiguar las circunstancias concretas del caso y para determinar en qué medida afectan al derecho originario del menor y al derecho derivado de su progenitor extracomunitario. Es decir, les corresponde a dichas autoridades “determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto”.

Buena lectura de la sentencia.

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