1. Es objeto de
anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 10 de mayo, que aborda una problemática de
especial interés y que afecta tanto a los derechos de ciudadanas
extracomunitarias en situación irregular en los Países Bajos como a los
derechos de sus hijos menores de edad que tienen realmente a su cargo y cuidado
diario, todos ellos nacidos en territorio holandés y de padres de esta
nacionalidad. Es decir, nos encontramos ante una situación, como puede leerse
en el apartado 20 de la sentencia sobre hipotéticos derechos de acceso a la
asistencia social y a prestaciones familiares por parte de “nacionales de
países terceros, madres de uno o varios menores de nacionalidad neerlandesa,
cuyo padre tiene también nacionalidad neerlandesa. Todos esos menores han sido
reconocidos por sus padres, pero viven principalmente con sus madres”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la
Unión — Artículo 20 TFUE — Acceso a las prestaciones de asistencia social y a
las prestaciones familiares supeditado al derecho de residencia en un Estado
miembro — Nacional de un país tercero que asume el cuidado diario y efectivo de
su hijo menor de edad, nacional de dicho Estado miembro — Obligación del
nacional de un país tercero de demostrar la incapacidad del otro progenitor,
nacional del referido Estado miembro, para hacerse cargo del menor — Denegación
de la residencia que puede obligar al menor a abandonar el territorio del Estado
miembro, o incluso el territorio de la Unión”
El TJUE da
respuesta en su sentencia a las cuestiones prejudiciales planteadas, al amparo
del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por el Tribunal
Central de Apelación de los Países Bajos en su resolución de 16 de marzo de
2015, a partir del supuesto litigioso planteado previamente en sede judicial
interna, que encuentra su origen en la denegación por parte de las autoridades
administrativas competentes del país de los tulipanes de prestaciones de
asistencia social y familiares solicitadas por ocho ciudadanas
extracomunitarias con hijos holandeses a su cargo y de los que asumen “el
cuidado diario y efectivo”.
El abogado generalformuló sus conclusiones el 8 de septiembre de 2016, en términos que serán sustancialmente
acogidos en la sentencia. A su parecer “1)
El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a
que un Estado miembro deniegue a un progenitor nacional de un Estado tercero,
que asume la guarda y custodia efectiva de su hijo de corta edad, ciudadano de
la Unión, el derecho a residir en el Estado miembro de residencia de este
último, del que es nacional, en la medida en que estas decisiones privarían al
menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos
por el estatuto de ciudadano de la Unión, cuando no se haya demostrado que el
otro progenitor, que es ciudadano de este mismo Estado miembro, puede asumir en
exclusiva la guarda y custodia efectiva del menor. A este respecto, no basta
con demostrar que no cabe excluir que este otro progenitor pueda hacerse cargo
concretamente del menor. 2) Incumbe
a las autoridades competentes del Estado miembro plantear de oficio y demostrar
que la guarda y custodia efectiva del menor puede ser asumida por el otro
progenitor. Corresponde a estas autoridades tener en cuenta el conjunto de circunstancias
del asunto, respetando siempre los principios de proporcionalidad y del interés
superior del menor”.
2. No obstante,
tal como pone de manifiesto el TJUE, no todos los casos son idénticos, ya que
el grado en que los padres de los menores tienen más o menos relación con sus
hijos, o contribuyen a su manutención y educación, varía, aun cuando aquello
que es común a todos ellos es que los hijos “viven principalmente con sus
madres”, las cuales se encuentran en situación administrativa irregular en
Holanda y viven en centros de acogida municipales, sin disponer de permiso de
residencia. Justamente, las denegaciones de las prestaciones de asistencia
social y familiares solicitadas, lo fueron por las autoridades competentes con
el argumento, basado en la normativa nacional a la que más adelante me
referiré, de que “al carecer de permiso de residencia no tenían… derecho a
percibir tales prestaciones”. En efecto, consta en la resolución judicial que
ninguna de las ciudadanas extracomunitarias solicitantes de las prestaciones
eran titulares de permiso de residencia, y tampoco disponían de permiso de
trabajo.
3. ¿Cuál es la normativa
que el TJUE ha de tomar en consideración para resolver el caso? En primer
lugar, en el ámbito comunitario, los art. 20 y 21 del TFUE que regulan los
derechos de los ciudadanos de la Unión (“Art.20.1. Se crea una ciudadanía de la
Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de
un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional
sin sustituirla”. Art. 21.1. “Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con
sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las
disposiciones adoptadas para su aplicación”).
En segundo
término, diversos preceptos de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004,que regula el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de susfamilias a circular y residir libremente en el territorio de los Estadosmiembros: art. 2, que regula qué debe entenderse por ciudadano de la Unión, por
miembro de la familia y por Estado de acogida; art. 3, que dispone quienes son
beneficiarios de los derechos regulados por la norma; art. 5, que versa sobre
el derecho de entrada en territorio comunitario; art. 7, que trata del derecho
de residencia.
En relación con la
normativa holandesa, las normas que han sido objeto de atención son las
siguientes: en primer lugar, la ley de extranjería de 2000, en concreto qué
debe entenderse por nacionales comunitarios, quiénes tienen derecho a residir
legalmente en los Países Bajos, y la imposibilidad de poder reclamar concesión
de prestaciones, asignaciones y subsidios por aquellos extranjeros que no
tengan residencia legal, con algunas excepciones previstas en el apartado 2 del
art. 10, y con expresa mención a que la concesión de prestaciones “no atribuirá
derecho alguno a la residencia legal”.
En desarrollo de
la Ley se dicta la Circular sobre extranjería, con concreción de qué
extranjeros pueden tener residencia legal. Al respecto, la Circular expone que
puede tenerla si el extranjero “tiene un hijo menor de edad que posee la
nacionalidad neerlandesa; dicho hijo está a cargo del extranjero y reside en su
domicilio; y el hijo, en caso de que se denegara el derecho de residencia al
extranjero, debería seguir a éste y abandonar el territorio de la Unión Europea”.
Igualmente, es importante destacar que las autoridades holandesas competentes no
considerarán que “el menor [cuyo padre o cuya madre sea extranjero] está
obligado a seguir [al progenitor extranjero] y a abandonar el territorio de la
Unión Europea cuando el otro progenitor posea la residencia legal con arreglo a
[...] la Ley de Extranjería o la nacionalidad neerlandesa, y cuando dicho
progenitor pueda hacerse cargo concretamente del menor. El IND considerará en
todo caso que el otro progenitor puede hacerse cargo concretamente del hijo si:
el otro progenitor tiene la guarda y custodia del menor o bien puede obtenerla;
y el otro progenitor puede recurrir a la ayuda y al apoyo en el cuidado y la
educación que ofrecen las autoridades públicas o los organismos sociales. A
estos efectos, el IND considerará incluida la concesión de una prestación con
cargo a fondos públicos que puedan reclamar en principio los neerlandeses
residentes en el territorio de los Países Bajos. El IND considerará en todo
caso que el otro progenitor no puede hacerse cargo concretamente del hijo si
dicho progenitor: se halla detenido, o demuestra que no se le puede atribuir la
guarda y custodia de su hijo”.
También son objeto
de especial atención la ley sobre la asistencia social y la ley general de
prestaciones familiares, normas cuya aplicación llevó a las autoridades
holandesas a denegar las prestaciones solicitadas por ciudadanas
extracomunitarias que no tenían reconocido el derecho de residencia. Igualmente
es de aplicación la modificación de la normativa de extranjería antes
referenciada, disponiendo, en los mismos términos que las normas anteriores y
refiriéndose ahora expresamente a los ciudadanos extracomunitarios, que estos
deberían obtener un permiso de residencia para equiparar su situación jurídica
a la de los ciudadanos holandeses, pudiendo obtener la condición de asegurado a
los efectos de percibir prestaciones familiares únicamente cuando se dispusiera
de tal permiso.
4. Una vez examinada
la normativa europea y estatal aplicable, el TJUE pasa revista al supuesto
litigioso planteado. Las resoluciones administrativas denegatorias de las
peticiones de prestaciones de asistencia social y familiares fueron impugnadas
en sede judicial y desestimadas en primera instancia siendo interpuesto recurso
de apelación ante el Tribunal Central, que es quien planteó las cuestiones
prejudiciales.
¿Qué interesa
destacar de la argumentación del Tribunal Central para justificar la
interposición de las cuestiones prejudiciales? Los lectores y lectoras
interesadas encontrarán una detallada síntesis en los apartados 32 a 39 de la
sentencia. A mi parecer, es relevante en primer lugar la pregunta de si las
demandantes (madres con nacionalidades extracomunitarias, que están al cuidado
real y efectivo de sus hijos holandeses) podrían, en su condición de familiares
de un ciudadano de la Unión, “beneficiarse de un derecho de residencia con
arreglo al art. 20 TFUE en las circunstancias específicas de cada una de ellas”,
ya que de ser así podrían tener derecho a las prestaciones de asistencia social
y familiares.
Es importante
reseñar la duda que le suscita al tribunal holandés la mayor o menor
importancia que puede tener, a partir de la jurisprudencia del TJUE, “el hecho
de que el padre, ciudadano de la Unión, resida en los Países Bajos o en la
Unión, considerada en su conjunto”.
Las dudas del
tribunal de apelación se acrecientan en el caso litigioso examinado cuando manifiesta
que los órganos administrativos están aplicando la jurisprudencia
comunitaria sobre los derechos de los
menores comunitarios y de sus familiares extracomunitarios que los tienen a su
cargo de manera muy restrictiva, entendiendo que la misma “sólo es aplicable en
situaciones en las que el padre, conforme a criterios objetivos, no puede
hacerse cargo del menor porque, por ejemplo, está en prisión, ingresado en una
institución especializada o en un hospital, o ha fallecido. Fuera de estas
situaciones, el progenitor nacional de un país tercero deberá probar de manera
convincente que el padre no está en condiciones de hacerse cargo del hijo, ni
siquiera con la ayuda, en su caso, de terceros. Según el órgano jurisdiccional
remitente, esas reglas se derivan de la Circular sobre Extranjería”. A partir
de la situación fáctica planteada, y de la interpretación restrictiva que, al
parecer del tribunal, están realizando los órganos administrativos, se plantean
las siguientes cuestiones prejudiciales:
“«1) ¿Debe
interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado
miembro prive del derecho de residencia en dicho Estado miembro a un nacional
de un país tercero encargado del cuidado diario y efectivo de su hijo menor de
edad, que es nacional de dicho Estado miembro?
2) ¿Resulta
relevante para responder a esta cuestión el hecho de que la carga legal,
económica o afectiva no recaiga por completo en este progenitor y, además, no
se excluya que el otro progenitor, nacional del referido Estado miembro, pueda
estar efectivamente en condiciones de hacerse cargo del menor?
3) En
este supuesto, ¿deberá acreditar el progenitor nacional de un país tercero que
el otro progenitor no puede asumir la guarda y custodia del hijo, de suerte que
éste se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si se denegara el
derecho de residencia al progenitor nacional de un país tercero?»
5. ¿Qué interesa
destacar, cuáles son los contenidos más destacados de la sentencia, obviamente
a mi parecer?
En primer lugar,
algunas matizaciones sobre las situaciones concretas, tales como los contactos “frecuentes,
escasos o incluso inexistentes” entre los padres holandeses y los menores al
cuidado de sus madres extracomunitarias; en segundo término, la concesión de un
permiso de residencia a dos de las demandantes mientras estaba en fase de
tramitación judicial el conflicto; en fin, el hecho de que un menor sí había
ejercido el derecho de libre circulación, mientras que no ocurrió así con los
siete restantes, que “residen desde su nacimiento en el Estado miembro cuya
nacionalidad poseen”.
El TJUE recuerda primeramente
su consolidada doctrina jurisprudencial según la cual la Directiva 2004/38 “no
reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los
nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de
la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de la referida Directiva, de
un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación
estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad”. A
continuación, aborda conjuntamente la resolución de las dos primeras cuestiones
prejudiciales, recordando también su consolidada jurisprudencia de que el art.
20 TFUE “se opone a medidas nacionales,
incluidas las decisiones que deniegan el derecho de residencia a los miembros
de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los
ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos
conferidos por su estatuto”, pero también que las disposiciones del Tratado
relativas a la ciudadanía de la Unión “no confieren ningún derecho autónomo a
los nacionales de un país tercero”, en cuanto que “los eventuales derechos
conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino
derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la
justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que
no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del
ciudadano de la Unión”.
Refiriéndose al
caso concreto enjuiciado, el TJUE remite
a los órganos jurisdiccionales nacionales para que analicen si la denegación de
la residencia a los nacionales de terceros países de que se trata obligaría a los menores a abandonar el territorio de la
Unión, ya que de ello “ podría derivarse una restricción de los derechos que
confiere a sus hijos menores el estatuto de ciudadano de la Unión y, en
particular, del derecho de residencia, puesto que dichos hijos menores podrían
verse obligados a acompañar a su madre y, por tanto, a abandonar el territorio
de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de sus madres
de abandonar el territorio de la Unión privaría a sus hijos menores del
disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les
confiere su estatuto de ciudadano de la Unión”.
El gobierno
holandés defendió en su alegaciones que no se producía vulneración de la
normativa comunitaria, en la medida en que debía tomarse en consideración, y
ser apreciado en sus justos términos por las autoridades competentes, que los
padres de los menores eran ciudadanos comunitarios y podían legalmente hacerse
cargo del cuidado de los menores, y que cuando ello no fuera posible por estar
debidamente acreditada la imposibilidad (fallecimiento, paradero desconocido,
en prisión u hospitalizado para seguir un tratamiento de larga duración;
solicitud de obtención de la guarda y custodia desestimada en vía judicial) el
marco normativo vigente permitía atribuir la condición de residencia legal al
progenitor que tuviera el menor a su cargo.
No es ciertamente
la primera ocasión en que el TJUE se pronuncia jurídicamente sobre litigios en
los que están en juego cuestiones semejantes a las actualmente debatidas, recordando
que ya lo hizo en su sentencia de 6 de diciembre de 2012 (asuntos C-356 y357/11), en la que consideró como elementos pertinentes para determinar si se
protegían adecuadamente los derechos del menor comunitario “la cuestión de la
guarda y custodia… y la de si la carga económica o afectiva de dicho menor es
asumida por el progenitor de un país tercero”, es decir la importancia de la “relación
de dependencia” entre ambos.
De la doctrina
general habrá que pasar a su aplicación a cada caso particular, y por
consiguiente en cada uno de los ocho supuestos suscitados primero en sede
administrativa y después judicial corresponderá a las autoridades competentes
conocer qué progenitor asume la guarda y custodia “efectiva” y cuál es la real “relación
de dependencia”, y siempre teniendo en cuenta en la resolución que se adopte “el
derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe
interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el
interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la
referida Carta”.
En este punto es
especialmente importante a mi parecer la tesis del TJUE de que el hecho de que
exista un progenitor (padre) que pueda asumir la guarda y custodia del menor, y
que esté dispuesto a ello, aun siendo un elemento pertinente para la resolución
del litigio no es su suficiente por sí mismo “mismo para poder declarar que no
existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de
dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar
el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase
el derecho de residencia”, ya que una declaración de esas características debe
basarse en un conjunto más complejo de consideraciones, debe basarse, siempre
respetando el interés superior del menor, en un examen del conjunto de
circunstancias del caso concreto “y, en particular, de su edad, de su
desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el
progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país
tercero y del riesgo que separarlo de éste entrañaría para el equilibrio del
menor”.
6. Con mucha mayor
brevedad el TJUE da repuesta a la tercera cuestión prejudicial planteada,
relativa a la carga de la prueba por parte del nacional extracomunitario de que
el otro progenitor, comunitario, puede encargarse “del cuidado diario y
efectivo del menor”.
La tesis del
gobierno holandés, en aplicación de la teoría general sobre la acreditación de
la carga de la prueba, que corresponde a quien la alegue, es que debe ser el
progenitor extracomunitario el que acredite tal situación. No es rechazada esta
tesis con carácter general por el TJUE, que recuerda las obligaciones que
incumben al ciudadano extracomunitario con un menor a su cargo para justificar
su derecho de residencia derivado del art. 20 TFUE, pero al mismo tiempo
subraya, con acierto a mi parecer y en función de las posibilidades reales de
acreditación de la prueba, frente a la regla general, que “no es menos cierto
que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar
de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben
garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de
la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en
peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE”.
Por consiguiente,
las autoridades competentes holandesas no quedan exoneradas de efectuar las
averiguaciones pertinentes para averiguar las circunstancias concretas del caso
y para determinar en qué medida afectan al derecho originario del menor y al derecho
derivado de su progenitor extracomunitario. Es decir, les corresponde a dichas
autoridades “determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado
miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de
asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a
ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre
el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que
deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute
efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de
ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su
conjunto”.
Buena lectura de
la sentencia.
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