miércoles, 10 de mayo de 2017

Sobre la imposibilidad de probar la conformidad a derecho de la causa de despido cuando se ha reconocido la improcedencia. Despido nulo de profesora en tratamiento de fecundación in vitro. Notas a la sentencia del TS de 4 de abril de 2017.

1. El pasado 28 de abril, el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el llamativo titular “El Tribunal Supremo declara nulo el despido deuna profesora en tratamiento de fecundación in vitro de un colegio religioso”, y un subtítulo en el que apuntaba ya el núcleo central de la decisión judicial: “La sentencia señala que la congregación religiosa titular del colegio no ha ofrecido una justificación “objetiva y razonable” al cese”.

Poco después se publicó en la base de datos del CENDOJ, con rapidez digna de elogio, la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 4 de abril, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, en Sala integrada también por los magistrados Luís Fernando de Castro, José Manuel López y Sebastián Moralo, y la magistrada Lourdes Arastey. Ya disponemos en las redes sociales de un excelente resumen de los hechos litigiosos y de la fundamentación de la sentencia, en el blog delprofesor Ignacio Beltrán de Heredia, que comparte totalmente la argumentación del tribunal. 

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento de la cuestión debatida y de la resolución del TS, es el siguiente:

“Despido de trabajadora sometida a tratamiento de fecundación in vitro. Óvulos ya fecundados pero pendientes de implantación en el útero de la mujer prevista para los días siguientes. Se alega de contraste Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2008 (Rec. C-506/06, asunto Sabine Mayr). Indicios de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. El reconocimiento de la improcedencia por parte de la empresa impide la constatación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada por la empresa y de su proporcionalidad. Nulidad del despido”.


2. La sentencia del TS estima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación de unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Modesto Iruretagoyena. La sentencia del TSJ confirmó en suplicación la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao el 7 de abril de 2015, que declaró la improcedencia del despido.

Es interesante ya señalar que la parte recurrente ante el TS alegó como sentencia de contraste ladictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de febrero de2008 (asunto C-506/06, “Sabine Mayr”), al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado. Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario”).

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente por parte de la trabajadora, profesora de educación infantil y primaria en un colegio religioso, después de la comunicación de la extinción de su contrato por motivos económicos que la empresa llevó a cabo el 25 de junio de 2014.

Como he indicado, la estimación parcial de la demanda es respecto a la improcedencia pero no a su nulidad, ya que, según puede leerse en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ “aun habiéndose aportado indicios de actitud discriminatoria, la empresa ha acreditado que la decisión extintiva está justificada por la existencia de razones económicas que conllevan la necesidad de realizar un ajuste en la plantilla”, si bien poco antes ya se da cuenta, con la trascendencia que ello tendrá en la resolución del TS, que la empresa había reconocido la improcedencia de la extinción en instancia “por no haberse ajustado a los requisitos requeridos para el despido objetivo”.

Sin duda, el interés mediático del caso radica en las dos circunstancias concretas del mismo: de una parte, una trabajadora que se somete a tratamiento de fertilidad, y de otra la prestación de sus servicios en un colegio religioso. El análisis más jurídico de la resolución judicial no ha merecido especial atención, ya que prácticamente todas las noticias y comentarios publicados sobre la sentencia se han limitado, con la cuidada excepción del artículo del profesor Ignacio Beltrán de Heredia, a reproducir, de manera parcial o íntegramente, la nota de prensa del gabinete de comunicación del TS.

4. Datos relevantes para situar correctamente los términos del conflicto judicial son los que se encuentran en los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en el primer antecedente de hechos, tanto de la sentencia del TSJ como de la del TS. Destaco que la trabajadora se había sometido a diversos tratamientos de fertilidad desde 2009, y que prestaba sus servicios en la empresa desde septiembre de 2005, siendo conocida por esta el tratamiento al que estaba sometida la actora; también, que la decisión de extinción del contrato por motivos económicos se adoptó por los resultados deficitarios obtenidos en la sección de infantil-guardería del colegio, si bien, tal como se recoge en el hecho probado duodécimo, “la entidad ha mantenido en los dos ejercicios (2012 y 2013) un resultado positivo de explotación”; igualmente, y ello resulta relevante por su relación con la sentencia aportada de contraste, que cuando se procedió al despido por parte de la empresa, “los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora”.  

5. Interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, el TSJ vasco desestimó tanto la petición de revisión de hechos probados como la argumentación sustantiva o de fondo, planteadas al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Respecto a la primera, la parte recurrente pidió que se añadieran referencias al cariño y afecto manifestados por muchos padres y madres de los estudiantes de la profesora, siendo desestimada esta petición en los siguientes términos: “la valoración favorable y las muestras de apoyo para el mantenimiento de la demandante en el centro escolar manifestadas por un número importante de padres de niños escolarizados en el mismo, aunque resulta demostrativo de su buena consideración para dicho colectivo, resulta irrelevante para la decisión que haya de adoptarse en el presente pleito, puesto que la comunicación extintiva comunicada se apoya en la necesidad de sanear el déficit económico existente en el colegio en relación a las aulas de 2 años y que exige un reajuste en la situación laboral de sus tutores/as, habiéndose aplicado en su elección, según la empleadora, los perfiles competenciales de los integrantes. Al margen de que ello sea así o no, extremos que posteriormente podrán ser analizados a tenor de las denuncias jurídicas formuladas, el añadido fáctico que ahora se interesa no resulta trascendente para la resolución de lo debatido, razón por la que debe ser rechazado”.

En relación con la cuidada argumentación sustantiva o de fondo para pedir la nulidad del despido, de la desestimación por el TSJ me interesa reseñar dos de sus argumentaciones, en especial la segunda porque es la que será objeto del RCUD. La primera, es en relación con la inexistencia de causas económicas, razonando el TSJ en los siguientes términos: “Tampoco resulta el despido nulo del apartado cuarto, que alude a la ausencia de causas económicas, porque, siendo cierto que la carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de causas económicas que motivan el despido, sin que tampoco cifre cantidad alguna, sí que menciona la necesidad de sanear el déficit económico en las aulas de niños de 2 años que hacen peligrar su permanencia, así como el intento habido para alcanzar una solución a través del reajuste de la situación laboral de la demandante con pase a la categoría y funciones de técnico superior en propuesta que fue denegada. La realidad sobre este intento de acuerdo viene corroborado por los datos señalados en la denuncia que se formula en el apartado primero, donde se entiende vulnerada la garantía de indemnidad, por lo que ninguna indefensión le causa la sola alusión al déficit económico realizada en la carta de despido”.

La segunda, versa respecto a que la auténtica causa del despido era el sometimiento de la demandante a un tratamiento de fecundación in vitro. La sentencia procede a un cuidado análisis de la dictada por el TJUE el 26 de febrero de 2008, al igual que también lo hará el TS, de la que cabe destacar ahora dos de sus apartados: “53. A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 92/58 y, en particular, la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer. 54. No obstante, los artículos 2, apartado 1 , y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 se oponen al despido de una trabajadora que, en circunstancias como las del asunto principal, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento”.

Recordemos que la Directiva 92/58/CE, de 19 de octubre de 1992, versa sobre la aplicación demedidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo dela trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, que define como trabajadora embarazada (art. 2.1) a “cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales”, y que el art. 10 regula la prohibición contra su despido en los siguientes términos: “Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente: 1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo. 2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito. 3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1”.

La sentencia del TSJ concluye, a partir de los hechos probados inalterados de instancia, que debe rechazarse que la causa del despido tuviera su razón de ser en el tratamiento de fertilidad de la actora,  y por tanto que fuera discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que fue debido, “a la decisión de reducir el déficit económico existente en el área infantil donde la actora venía desarrollando su actividad, sin que, como ya hemos señalado más arriba, sea óbice para tal consideración el que la empresa reconociera la improcedencia de su decisión extintiva por no haberse ajustado a las exigencias legales previstas para el despido objetivo”.  En suma, el TSJ no entendió existente discriminación, ni tampoco que se aportaran por la parte demandante en instancia y recurrente en suplicación los “indicios fundados” requeridos por la normativa procesal (arts. 96 y 179 LRJS) para la traslación de la carga de la prueba.

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, con aportación de la citada sentencia del TJUE como resolución de contraste.

A) En el fundamento de derecho segundo, el TS se detiene en primer lugar en el examen, como requisito previo obligatorio para poder resolver sobre el fondo, de la existencia o no de contradicción, dando una respuesta positiva basada en doctrina sentada en anteriores sentencias, en las que ha flexibilizado aquella en materia de contradicción en casos como el que ahora es objeto de su atención, dada la dificultad de equiparación de los datos fácticos de los litigios y poniendo el acento en que la contradicción en tales supuestos debe ir dirigida a velar por la protección de los derechos fundamentales en juego; es decir, que la igualdad sustancial requerida por el art. 219.1 LRJS debe ir referida “a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria, que en este caso es una sentencia del TJUE”.  

La tesis flexibilizadora lleva a la apreciación de la existencia de contradicción, en cuanto que los supuestos de hecho son sustancialmente semejantes (despidos de trabajadores sometidas a tratamiento de fertilidad y despido antes de que los óvulos inseminados hayan sido insertados en los úteros de las trabajadoras) y la discusión jurídica versa sobre la protección del derecho  a la no discriminación por razón de sexo, en cuanto que  la discusión se centra, en el caso enjuiciado, ante la licitud o no de una decisión empresarial “ante un claro panorama indiciario de que la decisión extintiva obedece al hecho de que la trabajadora está siendo sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida, por lo que puede haberse producido un panorama discriminatorio para la trabajadora”.   

B) El fundamento de derecho tercero, de alcance tanto doctrinal como práctico, versa sobre la existencia o no de discriminación y la distribución de la carga probatoria.

La Sala procede a un cuidado estudio de los requisitos requeridos para poder trasladar la carga de la prueba en caso de aportación de indicios fundados de discriminación (en este caso por razón de sexo). La realización de este análisis encuentra justamente su razón de ser en que la parte recurrente, conocedora de la tesis del TJUE en la sentencia aportada de contraste sobre la no aplicación de la Directiva comunitaria cuando los óvulos no han sido aún trasladados al útero de la mujer cuando se produce el despido, plantea su recurso desde la perspectiva jurídica de haber aportado indicios suficientes y fundados para acreditar, y por consiguiente trasladar la carga de la prueba a la parte demandada sobre la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, de que el despido de la trabajadora “podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. En apoyo de su tesis, denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución, el art. 19 de la Directiva 2006/54 relativa a la aplicación del principio de igualdadde oportunidades eigualdad de trato entre hombres y mujeres; los arts. 96 y 179.2 de la LRJS, y el art. 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”).

El TS procede al estudio de la doctrina del TC al respecto y concluye, con cita de la sentencianúm. 90/1997 de 6 de mayo, que el empleador debe acreditar que las causas alegadas para proceder a la extinción o despido “explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador”

C) En fin, el fundamento de derecho cuarto es el que da respuesta concreta a las circunstancias concurrentes en el caso debatido, partiendo del razonamiento expuesto en el fundamento de derecho anterior, llegando a concluir que procede declarar la nulidad del despido porque la empresa no justificó la causa objetiva del cese,  siendo especialmente relevante destacar, y coincido con la tesis de la sentencia, que el reconocimiento de la improcedencia en instancia hubiera debido llevar ya tanto al juzgado de lo social como al TSJ a declarar la nulidad, porque “mal puede sostenerse que una actuación no ajustada a derecho -reconocida así por su propio autor- constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes. Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora”.

En apoyo de esta tesis, la Sala resalta que ninguna de las justificaciones aportadas por la empresa para tratar de demostrar la inexistencia de discriminación puede evitar que se concluya en su existencia, es decir que ninguna de ellas (contenido formal de la carta de despido, el déficit económico alegado, que la mitad de la plantilla fueran trabajadoras) permite llegar a la convicción de que la decisión extintiva fuera “objetiva, razonable y proporcionada, ante la incuestionable evidencia de la ilegalidad de la decisión extintiva reconocida por la empresa y declarada por la sentencia recurrida”.   

Buena lectura de la sentencia.

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