TJUE. Transmisión de centro de actividad y derechos de los trabajadores. Aplicación “estáticas o “dinámica” de convenio colectivo aplicable en virtud de lo dispuesto en el contrato de trabajo. Notas a las conclusiones del abogado general de 9 de enero de 2017 (asuntos C-680 y 681/15).

1. Según lainformación facilitada por el gabinete de comunicación del Tribunal de Justiciade la Unión Europea, el próximo día 27 de abril es la fecha fijada para su pronunciamiento sobre los asuntos C-680 y 681/15, habiendo emitido sus conclusiones el abogado general Sr. Yves Bot el 9 de enero.

El interés del caso, y la preparación de una próxima conferencia sobre la transmisión de empresas y los derechos de los trabajadores afectados, me ha llevado a considerar oportuno efectuar algunas anotaciones a dichas conclusiones, en la medida en que se plantea una cuestión de indudable relevancia jurídica, cual es la de aplicación de un convenio colectivo a los trabajadores traspasados y en el que no han tenido participación ni el cedente ni el cesionario, que regula las condiciones de trabajo de dichos trabajadores en virtud de una remisión expresa al mismo en sus contratos de trabajo, y mucho más concretamente si dicho convenio colectivo debe aplicarse de forma “estática”, es decir sólo el vigente en el momento de la transmisión, o bien de forma “dinámica”, o dicho en otros términos si la remisión al texto convencional en el contrato implica que el cesionario queda vinculado por las sucesivas modificaciones del convenio colectivo vigente en la fecha de la transmisión.

Todo ello, implica determinar la interpretación, el alcance, del art. 3.1 de la Directiva2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, relativa al mantenimiento delos derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros deactividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en relación con el art. 3.3 de la misma norma, y si en dicha interpretación o alcance entra en juego el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce la libertad de empresa “de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Una buena nota explicativa delas conclusiones puede ya leerse en el blog del profesor Ignasi Beltrán deHeredia.

El resumen oficial de dichas conclusiones es el siguiente: “Cuestión prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 3, apartados 1 y 3 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de una empresa — Cláusula de un contrato de trabajo que se remite a las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo y a las modificaciones del mismo posteriores al traspaso de la empresa”.

2. Expliquemos en primer lugar los contenidos más relevantes del litigio del que deberá conocer próximamente el TJUE, recordando que las cuestiones prejudiciales fueron planteadas por el Tribunal Supremo de Trabajo de Alemania mediante escrito de 17 de diciembre de 2015, y que la vista general se produjo el 23 de noviembre de 2016. Afecta a dos trabajadores que prestan sus servicios en un hospital, propiedad originariamente de una corporación territorial, uno en labores de mantenimiento y jardinería, y otro como auxiliar de enfermería. Tras sucesivos cambios de empleador, por traspaso primero del hospital y después del departamento en el que estaban empleados los demandantes, nos encontramos con que, en julio de 2008, se produjo un traspaso del departamento de una empresa a otra del mismo grupo empresarial, no estando ninguna de ellas vinculadas a un convenio colectivo del sector público.

La importancia jurídica del caso, y sobre la que versarán las conclusiones del abogado general, radica en que la empresa cedente, no perteneciente a ninguna organización empresarial, había pactado con sus trabajadores e incorporado como cláusula contractual en sus contratos de trabajo, entre ellos los de los demandantes, que las relaciones laborales se regirían, “como venía sucediendo antes del traspaso”, por el convenio colectivo federal de los trabajadores y administraciones públicas, “y por los sucesivos convenios colectivos que los completasen, modificasen o sustituyesen”, que son los que aparecen citados en el apartado 23.

Pues bien, las discrepancias entre los trabajadores afectados y la empresa cesionaria se plantean respecto al alcance de la cláusula contractual pactada con la cedente, en cuanto que los primeros solicitaron en sede judicial que sus relaciones laborales se rigieran, tal como se había acordado con la empresa cedente, por las cláusulas de los convenios colectivos que modificaran o sustituyeran al que era aplicable cuando se suscribió la cláusula contractual, es decir “de forma dinámica”, mientras que la empresa cesionaria demandada alegó y argumentó que la normativa europea antes citada (Directiva 2001/23/CE y CDFUE) se oponía a la tesis de la parte demandante y por consiguiente no eran de aplicación los sucesivos convenios colectivos negociados en la función pública, entendiendo que tras el traspaso sólo era posible aplicar las condiciones de trabajo, pactadas en sede convencional y a las que se remitía la cláusula contractual, “de una manera estática”.

No desconoce en modo alguno el abogado general que existen dos sentencias, una en aplicación de la Directiva entonces vigente 77/1987, de 14 de febrero de 1987, y otra dictada mucho más recientemente y que aplica la normativa vigente, en las que se suscitó una cuestión semejante, cual es la de determinar las obligaciones que pudiera tener el cesionario de aplicar condiciones de trabajo pactadas en convenios colectivos suscritos tras que se hubiera producido el traspaso empresarial, cuáles son las sentencias de 9 de marzo de 2006 (asunto C-499/04,caso Werhoff) y de 18 de julio de 2013 (asunto C-426/11, caso Alemo-Herron yotros), y más concretamente de la aplicación de cláusulas convencionales según que la remisión a las mismas en sede contractual individual se haya producido de forma estática o dinámica, o dicho de otra forma “en función de si se remiten a un convenio colectivo determinado en vigor o también a los cambios que en el futuro deba experimentar tal convenio”.

La importancia de esta distinción es menor en Estados miembros de la UE, como es el caso de España, en el que los convenios colectivos tienen eficacia normativa, erga omnes, para todas las empresas y trabajadores incluidos en su respectivo ámbito de aplicación, pero lo es mucho más para países, como es el caso de Alemania, donde no la tienen, ya que el convenio se aplica en principio a las empresas y  trabajadores afiliados a las organizaciones empresariales y sindicales respectivas, si bien justamente con la inclusión de tales cláusulas en sede contractual se posibilita que las empresas, ya estén o no afiliadas a organizaciones empresariales, apliquen el convenio colectivo a trabajadores no afiliados a organizaciones sindicales, siendo el supuesto de no afiliación patronal ni sindical el que se produce en el caso ahora analizado: ni el cedente ni el cesionario pertenecen a una organización empresarial, ni los trabajadores están afiliados sindicalmente, habiendo el primero incluido una cláusula de remisión dinámica  a la negociación colectiva posterior que, en su caso, pudiera producirse, y negando el segundo que esa remisión dinámica le vincule respecto a la regulación de las condiciones de trabajo de sus nuevos trabajadores una vez operado el traspaso.

Ya adelanto que la respuesta del abogado general será favorable a la tesis del cesionario, y que en su argumentación jugará un papel importante no sólo la doctrina anterior del TJUE sino también la libertad de empresa, que cada vez está adquiriendo mayor relevancia en las argumentaciones tanto de los abogados generales como de las sentencias y autos del TJUE.

3. ¿Cuál es la normativa europea y estatal aplicable? Respecto a la primera, son puntos de referencia los arts. 1, 3.1 y 3.3 de la Directiva, adquiriendo especial importancia en la tesis del abogado general la interpretación conjunta de los dos apartados del art. 3, de tal manera que la protección conferida a los trabajadores con ocasión del traspaso no se convierta en una imposibilidad por parte del cesionario de realizar las adaptaciones oportunas en su actividad negocial una vez que se haya producido el traspaso.

En relación con la normativa alemana, es de aplicación el art. 613, apartado 1, del Código Civil, que transpone la normativa europea en términos semejantes a los del art. 3.3, con alguna apreciación adicional. Por su interés para el presente caso, reproduzco dicho precepto: “Cuando se transmita un centro de actividad o una parte de un centro de actividad mediante acto jurídico a otro titular, éste se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de las relaciones laborales existentes en la fecha de la transmisión. Cuando estos derechos y obligaciones estén regulados por un convenio colectivo o un acuerdo de empresa, pasarán a constituir el contenido de la relación laboral entre el nuevo titular y el trabajador y no podrán ser modificados en perjuicio de este último antes de que transcurra un año desde la fecha de la transmisión. La segunda frase no será de aplicación cuando los derechos y obligaciones estén regulados, por lo que respecta al nuevo titular, por otro convenio colectivo u otro acuerdo de empresa. Antes de que expire el plazo de un año previsto en la segunda frase, los derechos y obligaciones podrán ser modificados si el convenio colectivo o el acuerdo de empresa dejan de ser aplicables o cuando no exista una obligación recíproca de someterse a otro convenio colectivo cuya aplicación se haya acordado entre el nuevo titular y el trabajador”.

El abogado general solicita que sean examinadas conjuntamente todas las cuestiones prejudiciales planteadas, y resalta el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente enfatice en su exposición el carácter de “no afiliados” a la patronal de las dos empresas, y por consiguiente que no son parte en el convenio colectivo que pueda aplicarse, “ni directa ni indirectamente”, así como también que ambas empresas pertenecen al mismo grupo empresarial.

Esta segunda cuestión no suscitará mayor análisis en las conclusiones, remitiéndose a la doctrina del TJUE, en aplicación de la Directiva 77/1987, de ser aplicación la norma, sin que haya nada que motive un parecer contrario al aplicar la Directiva 2001/23, en el supuesto de transmisión entre dos sociales filiales de un mismo grupo (“objetivo de la Directiva 77/187, en su versión modificada por la Directiva 98/50, derogada y sustituida esencialmente por la Directiva 2001/23, es regular toda mutación jurídica de la persona del empresario, siempre que se reúnan los demás requisitos que determina, y que, por tanto, pueda aplicarse a una transmisión entre dos sociedades filiales de un mismo grupo que constituyen personas jurídicas diferentes que mantienen, cada una por su lado, relaciones laborales específicas con sus trabajadores. La circunstancia de que las sociedades de que se trate tengan no sólo los mismos propietarios, sino también la misma dirección y las mismas instalaciones, y trabajen en la misma obra es indiferente al respecto (sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen y otros, C‑234/98, Rec. p. I‑8643, apartado 17)”, citada en la sentencia de 6 de marzo de 2014 (asunto C-458/12, caso Amatori yotros).

4. Las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

 «I. 1)¿Se opone el artículo 3 de la Directiva 2001/23/CE a una normativa nacional que establece que, en caso de transmisión de una empresa o de un centro de actividad, todas las condiciones de trabajo acordadas individualmente y en virtud de la autonomía privada en el contrato de trabajo entre el cedente y el trabajador se transmitan en los mismos términos al cesionario, como si éste las hubiese acordado él mismo individualmente en el contrato con el trabajador, cuando el Derecho nacional prevé la posibilidad de que el cesionario pueda adaptarlas tanto de común acuerdo como de manera unilateral?

2)En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión en su conjunto o respecto a un grupo concreto de condiciones laborales acordadas individualmente en el contrato de trabajo entre el cedente y el trabajador:

¿Se desprende de la aplicación del artículo 3 de la Directiva 2001/23[...] que determinadas condiciones del contrato de trabajo acordadas en virtud de la autonomía privada entre el cedente y el trabajador se han de excluir de la transmisión en los mismos términos al cesionario y se han de adaptar por el mero hecho de la transmisión de la empresa o del centro de actividad?

3)Si, conforme a los criterios que aplique el Tribunal de Justicia para responder a las cuestiones primera y segunda, la remisión pactada en el contrato individual, por la que determinadas disposiciones de un convenio colectivo se incorporan de modo dinámico y en virtud de la autonomía privada al contrato de trabajo, no se transmite en los mismos términos al cesionario:

a) ¿Sucede lo mismo cuando ni el cedente ni el cesionario son partes del convenio colectivo ni pertenecen a una de tales partes, es decir, cuando las disposiciones del convenio colectivo, antes de la transmisión de la empresa o del centro de actividad, no se habrían aplicado a la relación laboral con el cedente si no se hubiese acordado en virtud de la autonomía privada la cláusula contractual de remisión?

b) En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión:

¿Sucede lo mismo cuando cedente y cesionario son empresas del mismo grupo?

II. ¿Se opone el artículo 16 de la [Carta] a una normativa nacional, adoptada para transponer la Directiva 77/187/CEE o la Directiva 2001/23[...], con arreglo a la cual, en caso de transmisión de una empresa o de un centro de actividad, el cesionario queda vinculado a las condiciones laborales acordadas individualmente y en virtud de la autonomía privada entre el cedente y el trabajador antes de la transmisión, como si las hubiese acordado él mismo, aunque dichas condiciones incorporen al contrato de trabajo, de modo dinámico, determinadas disposiciones de un convenio colectivo que en caso contrario no serían aplicables a la relación laboral, habida cuenta de que el Derecho nacional prevé la posibilidad de que el cesionario pueda adaptarlas tanto de común acuerdo como de manera unilateral?”

Dichas cuestiones son “sintetizadas” en las conclusiones del abogado general de tal manera que se analiza la interpretación de las normas comunitarias y su posible oposición a una normativa como la que es objeto del litigio en el caso enjuiciado (remisión dinámica a cambios convencionales posteriores al traspaso) cuando el derecho nacional (arts. 613.1 Código Civil) “prevé, para el cesionario, posibilidades de adaptación, tanto pactada mediante acuerdo como unilateral”.

5. Antes de abordar la resolución del conflicto ahora enjuiciado, el abogado general pasa revista a las sentencias Werhoff y Alemo-Herron, que como he dicho antes guardan indudable semejanza, aunque no identidad total, con el presente supuesto.

En la sentencia Werhoff, una parte empresarial (la cedente) sí estaba afiliada a una organización empresarial, y por otra parte la cláusula contractual era de carácter estático, una “foto fija” respecto a la aplicación únicamente del convenio colectivo vigente en la fecha del traspaso. Fue el trabajador quien pidió la aplicación “dinámica” de la cláusula, una vez que el convenio vigente fue modificado e incrementada la remuneración salarial, no siendo acogida su tesis por el TJUE, que fallaría en los términos ahora defendidos  por el abogado general, cuales fueron que el art. 3.1 de la Directiva 77/1987 (actual art. 3.1 de la Directiva 2001/23), “no se opone a que, cuando el contrato de trabajo se remita a un convenio colectivo que vincula al cedente, el cesionario que no sea parte de tal convenio no quede vinculado por convenios colectivos posteriores al vigente en la fecha de transmisión del centro de actividad”.

El TJUE pondrá en estrecha relación el apartado 1 del art. 3 con el apartado 2 (actualmente núm. 3 de la Directiva vigente) concluyendo que procede una interpretación conjunta de ambos preceptos, de tal manera que la protección de los derechos de los trabajadores traspasados, con la obligación por parte empresarial de mantener aquellos “vigentes en la fecha de la transmisión” debe relacionarse con la posibilidad de que el cesionario, transcurrido un determinado período de tiempo, o bien como consecuencia de la aplicación de una normativa convencional, puede efectuar “los ajustes y adaptaciones necesarias para continuar su actividad”, siendo así además que la finalidad de la Directiva 77/1987, que no se ha visto alterada por la Directiva 2001/23, “no es proteger simples expectativas y, por tanto, beneficios hipotéticos dimanantes de futuros convenios colectivos”.

Esta tesis sería mantenida en la sentencia Alemo-Herron y otros, aunque con un razonamiento algo diferente del anterior, al analizar si el art. 8 de la Directiva 2001/23 que permite a los Estados miembros “aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los trabajadores”, permitía la incorporación de cláusulas “dinámicas” en la negociación colectiva, y su posterior acogimiento en el contrato individual, “por ser más favorables para los trabajadores que la estáticas”.

En esta sentencia es donde el TJUE, a mi parecer, enfatiza mucho más la necesidad de encontrar el justo equilibrio entre derechos de los trabajadores traspasados y poder organizativo del cesionario basado en la libertad de empresa reconocida en la CDFUE, “uno de cuyos elementos es la libertad contractual”, libertad que se ponía en peligro de  devenir no operativa si la empresa cesionaria quedaba condicionada por el resultado de una negociación colectiva en la que no había tenido la oportunidad de participar. La conclusión de este razonamiento llevó al TJUE a entender que la posibilidad ofrecida por el art. 8 de la Directiva queda condicionada a que “se respeten los derechos fundamentales, especialmente el derecho de libertad de empresa del cesionario”, que no se respetaría, subraya el abogado general, si este no puede, de manera directa o indirecta, participar “en el proceso de negociación de los convenios colectivos celebrados con posterioridad a su transmisión”.

6. Como digo, el abogado general es partidario de dar una respuesta judicial en términos favorables a la tesis de la empresa cesionaria, es decir de no quedar obligada  a aplicar “cláusulas convencionales dinámicas” aun cuando estén incorporadas a los contratos de trabajo de los trabajadores que pasan a estar a sus “órdenes jurídicas” en virtud del traspaso, y es del parecer que la sentencia Werhoff debería ser el punto de referencia de la que ahora dicte el TJUE, pero que al mismo tiempo, y en este punto será interesante conocer si el tribunal entra en la cuestión propuesta o bien se remite genéricamente a su doctrina y al caso Alemo-Herron y otros en particular, considera “más fundamental” la necesidad de que el TJUE aproveche este litigio “para aclarar cómo debe realizarse la articulación del artículo 3, apartados 1 y 3, con el artículo 8 de dicha Directiva”.

No hay duda de que el art. 3.1 tiene por finalidad garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores traspasados, y que por consiguiente la subrogación  opera de forma directa y sin posibilidades de excepción. Pero, una vez expuesta esta tesis, que no concita discusión jurídica alguna a mi parecer, es cuando el abogado general propugna una lectura conjunta, y por tanto también una interpretación conjunta, de los apartados 1 y 3 del art. 3, en la medida en que el primero estipula una regla general  y el segundo unos mecanismos de protección de los derechos de los trabajadores que no impidan el ejercicio del poder de dirección y organización del empresario cesionario, debiendo interpretarse a favor de este último sentido la manifestación de que las condiciones contractuales deberán mantenerse en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo” así como también que “Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año”.

Se trataría, pues, a juicio del abogado general, de garantizar “un equilibrio entre intereses concurrentes”, de tal manera que los derechos de los trabajadores, y las consiguientes obligaciones que asume la nueva parte empresarial en virtud del traspaso, sean bien conocidas por esta última en el momento de producirse el cambio empresarial; o dicho con las propias palabras de las conclusiones, si el trabajador tiene derecho “a beneficiarse de las condiciones específicas pactadas con anterioridad con el cedente”, el cesionario, por otra parte, “ tiene un legítimo derecho a conocer la extensión de sus futuras obligaciones y, por lo tanto, a no quedar vinculado por nuevas condiciones de trabajo definidas al término de un proceso de negociación colectiva en el que no quiera o no pueda participar”.

En apoyo de su tesis, se remite a la propuesta de Directiva presentada el 29 de mayo de 1974, así como a la referencia contenida en el apartado 3 de que las obligaciones de mantenimiento de las condiciones contractuales podrán desaparecer, si no hubiera otra norma convencional de aplicación, una vez transcurrido un año del traspaso, siempre que la normativa estatal así lo prevea, y ello ocurren en el Código Civil alemán tal como he explicado con anterioridad.

No otorga mayor importancia el abogado general a que las obligaciones del empleador cesionario deriven de una obligación directa derivada de un convenio colectivo, que le fuera aplicable en razón de su pertenencia a la organización empresarial negociadora (o a la eficacia normativa erga omnes en casos como el español) o bien por remisión al convenio colectivo mediante su incorporación en una cláusula contractual, siendo indiferente, pues, a su parecer, “que el cedente no forme parte de la organización patronal que ha negociado y adaptado el convenio colectivo de que se trate”, ya que la cuestión relevante no sería la afiliación a la organización empresarial (tesis defendida por el órgano jurisdiccional remitente) sino la voluntad, expresamente manifestada en sede contractual, de quedar vinculada por los términos del convenio colectivo, pero, eso sí, “vigente en el momento de la transmisión”.

Nuevamente la preocupación del abogado general por los intereses empresariales del cesionario se manifiestan en su valoración positiva de la sentencia Werhoff, al manifestar que a su parecer el TJUE fue ciertamente sensible “al carácter incierto e imprevisible de las condiciones de trabajo que se derivan de la futura evolución de los convenios colectivos y a los efectos negativos que puedan tener para cesionario”.

Por último, y tras haber manifestado su parecer favorable al acogimiento de la tesis de la empresa cesionaria, y la correcta trasposición al ordenamiento interno alemán de la Directiva 2001/23 y la fijación del límite de un año para el mantenimiento de las condiciones contractuales pactadas en el momento de la transmisión, con lo que el art. 8 de la norma no podría llevar a una interpretación que vaciara de contenido la interpretación conjunta de los apartados 1 y 3 del art. 3, el abogado general no encuentra necesidad jurídica de abordar la problemática suscitada desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales recogidos en a CDFUE, por entender que la interpretación del art. 3 en los término expuestos da solución adecuada a la cuestión litigiosa planteada, y resalta nuevamente su “preocupación” por el respeto a la libertad de empresa del cesionario al afirmar que “al evitar que recaigan en el cesionario, de manera ilimitada e incierta, obligaciones dimanantes de futuros convenios colectivos en los que no puede tener influencia, la solución que preconizo es idónea para dar respuesta a la preocupación por garantizar la libertad de empresa del cesionario, expresada por el Tribunal de Justicia en su sentencia Alemo-Herron y otros”.

7. Concluyo. De la jurisprudencia del TJUE, y de las conclusiones del abogado general, parece posible afirmar que la tesis recogida en la próxima sentencia será la defensa del valor de las cláusulas “estáticas” y de la no aplicación de las “cláusulas dinámicas”, y mucho más si el empresario cesionario no ha participado en la negociación colectiva posterior al traspaso. Pero, no adelantemos acontecimientos, dado que siempre es interesante, útil, y en algunas ocasiones hasta sorprendente, conocer el razonamiento, la argumentación, y obviamente sobre todo el fallo, de cada sentencia del TJUE.

Igualmente, será muy interesante conocer si el tribunal se pronuncia en algún sentido sobre la tesis defendida por el gobierno noruego, partidario de la conformidad a la normativa comunitaria de las cláusulas dinámicas por entender que la fuente de la obligación “sería el contrato de trabajo individual y no el convenio colectivo”, y “Dado que el derecho del trabajador a beneficiarse de condiciones de trabajo pactadas periódicamente en el marco de la negociación colectiva puede oponerse frente al cedente, dicho derecho debería ser oponible, después del traspaso, frente al cesionario, puesto que se considera que el contrato se ha celebrado desde su origen con el cesionario”.

Buena lectura.