domingo, 12 de marzo de 2017

La flexibilización de la necesaria contradicción requerida en el recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 219.1 LRJS) y su impacto en el acogimiento de la doctrina del TC sobre la válida utilización de las cámaras de videovigilancia para el control de los trabajadores. Notas a las sentencias del TS de 2 de febrero, 31 de enero y 1 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistradas y un magistrado) (I). Actualizado a 14 de marzo.



1. El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha hecho públicas recientemente cinco importantes sentencias, de indudable relevancia tanto en el plano estrictamente jurídico como, más especialmente, en el ámbito social por las repercusiones que van a tener, mientras se mantenga la doctrina sentada en las mismas en la vida de millones de personas, aquellas que trabajan por cuenta ajena y por consiguiente con un vínculo jurídico de subordinación a su empleador.

Tres de dichas sentencias (deliberadas y votadas en el mismo Pleno del día 18 de enero) versan sobre la utilización de las cámaras de videovigilancia como mecanismo de control de la actividad de los trabajadores en su vida laboral cotidiana, y acogen la tesis sentada en la polémica sentencia del Tribunal Constitucionalnúm. 39/2016 de 3 de marzo, que fue objeto de detallada atención y crítica pormi parte en una anterior entrada del blog, de la que recupero unos breves fragmentos:

“Parece que la Sala va construyendo poco a poco su cuerpo doctrinal para llegar a la solución final, y es en este momento cuando da un salto que algunos calificarán en el vacío y otros, por lo menos, de no justificado, aunque no sea esta desde luego la tesis de la sentencia, obviamente, y tampoco la de sus defensores, consistente en olvidar o relegar la protección del contenido esencial de un derecho, en este caso el derecho a la protección de datos, y vincular la vulneración del art. 18.4 CE a que la medida adoptada por la parte recurrida sea proporcional para lograr la finalidad deseada; planteamiento, el olvido del contenido esencial del derecho y su relegación a una situación de igualdad de trato con el principio de proporcionalidad, que será fuertemente criticado en el voto particular del magistrado Fernando Valdés.

Con esta somera y escueta argumentación, que la Sala cree que encuentra fundamento en la lejana sentencia núm. 292/2000, y aplicándola al caso concreto enjuiciado la Sala ya concluye que la medida adoptada por el empleador es correcta, ajustada a derecho, ya que “el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral”, siendo así además que la Sala eleva la importancia del art. 20.3 de la LET, es decir el poder de dirección del empleador, en el que se incluiría la medida adoptada.

Con esta, repito, somera y escueta argumentación, que refuerza en el plano constitucional el poder de dirección del empleador sólo reconocido, y no es poco, en una norma legal, la Sala rechazará la necesidad de información previa al trabajador de la instalación de cámaras de videovigilancia que van a controlar su puesto de trabajo, ya que, siguiendo el hilo conductor anterior, tal obligación de información guarda relación de “complementariedad” con el consentimiento, y este no se requiere en el ámbito de la relación contractual laboral, pudiendo recogerse este tesis legal, que no de base constitucional a mi parecer, en la tesis de la sentencia (se puede decir más alto pero no más claro respecto al modelo de relaciones laborales que se recoge en esta sentencia) de que “el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario”.

En un argumento circular, en el que se potencia el poder, legal, de dirección del empleador, y se olvida a mi parecer la protección del contenido esencial del derecho, la Sala legitima la actuación empresarial dado que se encuadran dentro de las facultades de control reconocidas en la LET, eso sí (¡faltaría más! añado yo ahora) “siempre que esas facultades se ejerzan dentro del su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador”. Pero, es que justamente aquello que se debate en el caso, aunque la Sala ya ha tomado partido, es si la actuación empresarial se ha ejercido dentro de su ámbito legal y no ha lesionado el derecho fundamental del trabajador a la protección de datos; es decir, se discute si la falta de información previa, que para la Sala no plantea problema jurídico, es la vulneración de la legalidad por parte empresarial al atentar contra el contenido esencial del derecho a la protección de datos del trabajador”.  

2. Las dos sentencias restantes (deliberadas y votadas en el mismo Pleno de 18 de enero), van dirigidas a un colectivo más reducido, pero no por ello menos importante, de trabajadores, los extranjeros que prestan sus servicios sin disponer de autorización para trabajar, y que una vez regularizada su situación y en caso de extinción de la relación de trabajo solicitan las prestaciones por desempleo y el Servicio Público de Empleo Estatal no les reconoce el período durante el cual trabajaron pero no cotizaron a la Seguridad Social.

En ambos bloques de sentencias hay votos particulares de indudable interés jurídico, que versan en gran medida sobre la falta de contradicción entre las sentencias recurridas y de contraste, que hubieran debido llevar a la Sala a inadmitir los recurso de casación para la unificación de doctrina, y también, en una de ellas (sobre prestaciones por desempleo de extranjero sin autorización de trabajo) al reconocimiento del derecho a percibir tales prestaciones y sin perjuicio de las acciones posteriores de repetición del SEPE contra el empleador incumplidor de la normativa laboral y de Seguridad Social.

3. Dejo para un próximo comentario las dos sentencias relativas a las prestaciones por desempleo para extranjeros, y centro ahora mi atención en las tres resoluciones dictadas sobre la utilización de las cámaras de videovigilancia, una de ellasya publicada en la base de datos del CENDOJ y las dos restantes, a las que he tenido acceso y he procedido a su atenta lectura, también, en el bien entendido que el hilo argumental de las tres es prácticamente idéntico y puede dividirse en dos fases: la primera, y obligada, es el análisis de la posible existencia de contradicción entre las sentencias recurridas y de contraste, interrogante al que la Sala dará una respuesta afirmativa y que será el punto central de mi análisis; la segunda, y una vez aceptada la contradicción, cómo resolver la cuestión de fondo, que se limitará al acogimiento pleno de la sentencia citada del TC por entender que los casos de los que ha conocido la Sala en los RCUD se ajustan plenamente a dicha doctrina.

De esta forma, sigo con el debate iniciado en la red social Linkedin con la letrada MaríaChica, que me animó a redactar un post después de que destacara por mi parte, en una conversación mantenida en la red, que la importancia real de la sentencia de 31 de enero (y añado ahora que de todas las demás) radica en la reconstrucción o reinterpretación que efectúa el TS de la regla de contradicción del art. 219.1 LRJS.

Para los profesionales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la relevancia de las sentencias radica en la estimación de tales recursos interpuestos contra tres sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que habían desestimado los recursos de suplicación contra tres sentencias de instancia que habían declarado la improcedencia del despido de tres trabajadores, tras aceptar la existencia de contradicción con una sentencia de la misma sala autonómica aportada como sentencia de contraste. 

Una vez finalizada la redacción de mi artículo, he tenido conocimiento del publicado, y cuya lectura recomiendo, por el magistrado del TSJ de Cataluña Carlos Hugo Preciado, titulado

“La vídeovigilancia en el lugar de trabajo y el derecho fundamental a la protección dedatos de carácter personal”, en el blog de la Comisión de lo Social de Jueces para la Democracia. Tras un análisis crítico de las sentencias, concluye que


"Nuestros tribunales internos pueden plantearse por la vía prejudicial… conforme al art.267 TFUE la cuestión de si es acorde con el principio de tratamiento leal de los datos previsto en el art.8.2 CDFUE y con el derecho de información expresa, precisa e inequívoca de los trabajadores interesados y titulares de dichos datos en los términos de los arts.10 y 11 Directiva 95/46, una normativa interna, como el art.5 LOPD, en la forma en que es interpretada por el TC y el TS, en el sentido de que la existencia de cámaras de vídeo vigilancia en el interior de un centro de trabajo, cuya finalidad es asegurar la seguridad del mismo frente a robos y otros hechos ilícitos, con un rótulo informativo de tal finalidad, permite utilizar las imágenes de los trabajadores así obtenidas para fines distintos a la seguridad, como son el control de la actividad laboral y, de añadido, se usan como prueba en un proceso ulterior en contra del titular de dichos datos, todo ello sin contar con la autorización judicial previa para el acceso particular a unos ficheros de imágenes obtenidos para fines distintos”


4. Como digo, las tres sentencias dictadas por el Pleno de la Sala tienen fecha de 31 de enero(Rec. 3331/2015), 1 de febrero (Rec. 3262/2015) y 2 de febrero (Rec. 554/2016), siendo ponente de las dos primeras el magistrado José Manuel López, y de la tercera la magistrada Milagros Calvo. Todas ellas cuentan con un voto particular prácticamente idéntico en la mayor parte de sus contenidos, suscrito por la magistrada María Luisa Segoviano y al que se adhieren la magistrada Rosa Virolés y el magistrado Jordi Agustí, que basa su argumentación en la inexistencia de contradicción entre sentencias recurridas y de contraste, y apuntala su tesis con la cita de varios asuntos bien recientes en los que, con aportación por las partes recurrentes de la misma sentencia de contraste, la Sala apreció en todas ellas la inexistencia de contradicción por no darse los requisitos requeridos para dar cumplimiento a las reglas del art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (modificada), esto es que sólo cabrá el RCUD cuando “con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”.

Cabe indicar, antes de iniciar mi análisis, que la sentencia de 31 de enero ha merecido amplia atención por la prensa económica empresarial y también en otros medios de comunicación que publican noticias de agencia, y que lógicamente ha sido también rápidamente publicitada por el despacho de abogados que asumió la representación y defensa de la parte empresarial. De tal manera que, avanzándose a la publicación oficial, la sentencia fue publicada por el diario “elEconomista.es” el lunes 6 de marzo, junto con el artículo de su redactor Xavier Gil  titulado “El Tribunal Supremo avala la grabación como cámaras de videovigilancia como prueba para el despido”, en el que se recoge el parecer de un letrado del citado despacho”. Titular distinto, y ciertamente de mayor impacto mediático, se encuentra en la actualización de la noticia pocas horas más tarde, que ahora pasa a ser “El usode cámaras para poder  pillar a un empleado ladrón es legal”.

Por su parte, la agencia de noticias Europa Press publicó la noticia de la sentencia con dos titulares que cambiaron, de forma muy llamativa, en pocos minutos; en efecto, mientras que la noticia publicada el mismo día 6 de marzo a las 18 horas tenía un titular semejante al primero del diario elEconomista.es, “El TS acepta las grabaciones de cámaras de videovigilancia como prueba en un juicio por despido”, en el publicado pocos minutos más tarde, a las 18:30, el titular ya buscaba el impacto mediático al indicar que el Tribunal Supremo “avaladefinitivamente la grabación en vídeo como prueba para el despido”, titular erróneo, por cierto, ya que la doctrina del TS, ni tampoco la del TC, es inmutable o invariables como lo demuestra que haya rectificado y modificado su anterior doctrina en un no pequeño número de ocasiones. Por fin, ya se encuentra un breve comentario de la sentencia en el Diario La Ley del 7 de marzo, a cargo de su redactora Irene Ruiz de Valbuena, con el título “La grabación devideovigilancia es una prueba válida para el despido, explicando que “la Sala IV del TS asume que puesto que los trabajadores conocían la existencia de las cámaras en su lugar de trabajo y a pesar de que no habían sido informados de sus fines disciplinarios, las grabaciones –obtenidas por una cámara que enfocaba la caja registradora o Terminal Punto de Venta (TPV)- en las que se muestra como un empleado había manipulado tickets y hurtado diferentes cantidades de dinero son prueba suficiente para su despido disciplinario”.

5. El núcleo duro de las tres sentencias radica en la existencia de contradicción entre el caso concreto planteado en cada una de ellas y la sentencia aportada de contraste. Mi atención se centra básicamente en la dictada el 2 de febrero, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, en la que el litigio encuentra su origen en el despido disciplinario de un trabajador de una conocida cadena de gimnasios en la localidad de Barcelona. Dicho despido fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona dictada el 16 de marzo de 2015, y el recurso de suplicación fue desestimado por sentencia del TSJ de Cataluña dictada el 7 de diciembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Daniel Bartomeus. Las dos sentencias aportadas de contraste fueron una de la propia sala autonómica de 1 de julio de 2013, de la que fue ponente la magistrada Sara Mª Pose (sentencia aportada en los tres RCUD de los que ha conocido el TS), y otra del TC núm. 186/2000 de 10 de julio de 2000. Hay que indicar que tanto en esta sentencia como en las dos restantes, la resolución estimatoria del TS se producirá en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

A) En el antecedente de hecho segundo de la sentencia del alto tribunal se recogen los hechos probados de la sentencia de instancia, en los que se exponen los motivos del despido, el presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el trabajador, y el conocimiento de parte de aquel por medio de “capturas fotográficas de las grabaciones de las videocámaras de seguridad del gimnasio”. Por su interés para la mejor comprensión del conflicto jurídico suscitado, reproduzco el hecho probado 11 de dicha sentencia de instancia: “Estas videocámaras, instaladas en la entrada y en los espacios públicos del gimnasio (excepto en los vestuarios y aseos), según declaró el Jefe de seguridad, disponen de la preceptiva autorización de la Agencia de Protección de Datos, la cual no ha sido aportada. Él es el único autorizado para examinar las grabaciones. La autorización no contempla su uso con fines de control de horario laboral ni la utilización disciplinaria para con los trabajadores, los cuales no han sido advertidos explícitamente de esta posibilidad, ni por medio de la representación laboral unitaria (inexistente en el gimnasio) ni individual (declaración en interrogatorio de la demandada y testimonial del Sr. …. , coincidentes)”.

La resolución judicial de instancia fue confirmada en suplicación, siendo de especial interés su fundamento jurídico cuarto, en el que se afirma lo siguiente (traduzco del original en lengua catalana):

“Respecto a la validez en juicio de la reproducción de grabaciones, el recurrente mantiene que no es de aplicación a este caso la doctrina de la sentencia 29/2013 del TC, dada la jurisprudencia del TS evidenciada en sentencia de 05/13/2014.

En efecto la sentencia mencionada del Tribunal Supremo, hace una distinción entre cámaras situadas para control aleatorio de la actividad de los trabajadores y grabaciones orientadas a comprobación de sospechas o indicios previos. El Tribunal Supremo, no obstante, hace referencia a supuestos de "[...] una instalación puntual y temporal de una cámara tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos contractuales se emplea con la exclusiva finalidad de verificación de tales Hechos [...] ", lo que no se corresponde con el supuesto presente, en el que se pretende utilizar grabaciones obtenidas de cámaras permanentes que no se colocaron para la finalidad exclusiva de comprobación de sospechas fundadas.

La sentencia mencionada se refiere a cámaras situadas en la línea de cajas de un supermercado y en ese caso se dice que se trata de grabaciones permanentes de las que no se había informado a la trabajadora afectada, de forma que "[...] por la empresa no se dio información previa a la trabajadora de la POSIBILIDAD de tal tipo de grabación ni de la finalidad de dichas Cámaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultaría más trascendente, tampoco se informan, con carácter previo ni posterior a la instalación, a la representación de los trabajadores de las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, ni explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo; [...] "Y aclara que" [...] la ilegalidad de la conducta empresarial no desaparece por el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista, puesto que conforme a la citada STC 29/2013 "No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto [...] era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. [...]"

Por tanto, hay que desatender la pretensión del recurrente de que se consideren acreditadas las infracciones que se imputan al trabajador a través de las grabaciones de cámaras fijas instaladas en el 
acceso al gimnasio”.

B) El RCUD se interpone con alegación de dos motivos tal como se explica en el fundamento de derecho primero. El primero versa sobre “la validez de las cámaras de videovigilancia y la información proporcionada a los trabajadores”, y en seguida abordará como la Sala aprecia la existencia de contradicción con la dictada por el mismo TSJ catalán el 1 de julio de 2013. Una vez apreciada dicha contradicción, la Sala entrará en el aspecto sustantivo o de fondo del litigio, sobre el que la parte recurrente reitera su argumentación jurídica expuesta en suplicación, esto es la infracción por aplicación indebida del art. 18.4 CE, de los arts. 54.1, 54.2 b), 54.2 d), 55 y 56 de la LET, y el art. 43 del convenio colectivo aplicable, tratando de demostrar, y lo conseguirá al acoger la Sala la doctrina más reciente del TC, la validez de la prueba obtenida mediante cámaras de videovigilancia “y que afecta a una parte de las conductas por las cuáles fue sancionada el demandante”.

En el citado fundamento de derecho se efectúa una síntesis de la sentencia de contraste, sustancialmente semejante a la realizada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de suplicación, y también de la sentencia recurrida, añadiendo ahora unas breves notas sobre la fundamentación jurídica del juzgador de instancia, que por su importante me parece conveniente reproducir: “… si bien el derecho fundamental  a la imagen ex. Art. 18.1 de la Constitución Española no se configura como  un derecho absoluto  y cede ante intereses  constitucionalmente relevantes , el derecho reclamado  en el art. 18.4  del texto constitucional  no admite modulación  de ningún tipo, y debe  entenderse vulnerado  por el solo hecho de  que no haya sido  advertido  el trabajador respecto  del tratamiento  de las imágenes, cada una  de las cuales  constituye, a estos efectos , un "dato informático“, sin que pueda entrar en juego  el principio de  proporcionalidad  si previamente  no  se  acredita  el cumplimiento de las garantías  inexcusables , la autorización  de la Agencia  de Protección de Datos  y la previa comunicación  a los trabajadores  afectados”.

C) Es el momento de abordar por la Sala si existe la contradicción entre ambas sentencias, requisito inexcusable, de orden público procesal, para poder entrar a conocer de la problemática sustantiva o de fondo del litigio suscitado. La Sala va a resolver en sentido afirmativo con unas breves y sumarias consideraciones (muy probablemente a mi entender, por una remisión implícita a una argumentación más extensa efectuada en las otras dos sentencias que fueron deliberadas en Pleno el mismo día 18 de enero).

En su argumentación la Sala formula sus propias consideraciones jurídicas tras manifestar (sin cita alguna del art. 219.1 LRJS) que entre las resoluciones recurridas y de contraste “existen coincidencias merecedoras de atención al objeto de verificar el juicio de viabilidad del recurso atendiendo al presupuesto ineludible de contradicción”. Obsérvese bien la argumentación de la Sala porque se comprobará que en ningún momento se preocupa por el dato relevante de la necesidad de información a los trabajadores y sus representantes, no sólo de la existencia de las cámaras sino también del uso que puede hacerse en su caso para controlar la actividad laboral del personal, con toda seguridad haciendo suya implícitamente, aunque todavía estemos en la fase del examen de la contradicción entre sentencias, la tesis más reciente del TC.

¿Cuáles son esas “coincidencias”? En primer lugar, que en ambos casos los trabajadores “habían sido objeto de sanción anteriormente, aunque por hechos diferentes del que es objeto de discusión”. No alcanzo a ver, dicho con todo el respeto debido a la opinión de la mayoría de la Sala, qué tiene que ver esta situación fáctica con la contradicción requerida para poder entrar en el fondo del litigio.

En segundo término, que las cámaras “estaba situadas a la vista de los trabajadores y en ningún caso se les había comunicado el objeto de su instalación”. No me parece que esta afirmación pase correctamente el filtro de los hechos probados de las dos sentencias, pues siendo cierto para la recurrida, no lo es menos que en la de contraste se afirma el conocimiento de los trabajadores de dicha instalación y su finalidad, ya que en su fundamento de derecho segundo puede leerse que “Según consta en el ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, en la barra del establecimiento de restauración en el que prestaba sus servicios la actora, sito en el Aeropuerto de Barcelona, existe una cámara de seguridad que enfoca directamente al TPV, cámara que no está oculta y cuya existencia y ubicación era perfectamente conocida por la trabajadora, según consta al fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia; se trata de una cámara fija, que capta las imágenes desde arriba, sin primeros planos de los rasgos faciales de los trabajadores, en lugar abierto al público y sin registrar el sonido, como así también indica el fundamento jurídico tercero de la sentencia”.

En tercer lugar, y como continuación de la argumentación anterior, la Sala aborda la cuestión del conocimiento por los trabajadores de la existencia de las cámaras (obsérvese que no se refiere al uso para el que estaban colocadas) y afirma que “en ningún caso se niega esa circunstancia”, algo puramente de lógica si se repara en que cualquier persona, y no sólo los trabajadores, que entre en un establecimiento ha de poder saber si existen tales cámaras de seguridad, conocimiento que obtiene comprobando que existe la oportuna información en la entrada del centro de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, deprotección de datos (varias veces modificada).

Más compleja debe ser determinar la existencia de contradicción respecto a la finalidad de las cámaras, dadas las diferencias que he apuntado con anterioridad. La Sala no niega, obviamente, que no había existido una comunicación formal ni al trabajador despedido ni a sus representantes (son hechos probados de la sentencia de instancia), si bien inmediatamente a continuación afirma de forma contundente que “tampoco cabe establecer diferencias en relación a ese extremo”. ¿Y cuál es el fundamento de esta tesis? Pues lisa y llanamente que en la sentencia recurrida consta que el trabajador ahora despedido “había asistido como testigo en 2012 a la entrega de la carta de despido a otro trabajador por una conducta análoga a la suya en relación al uso indebido del torniquete de entrada, lo que unido a la visible colocación de una de las cámaras sobre el torniquete de acceso crea una situación parangonable  con la de los trabajadores en la sentencia de contraste”. La Sala reproduce el repertorio de recomendaciones prácticas sobreprotección de datos personales de los trabajadores, elaborado por la OIT y que es citado por la sentencia de contraste, en la que también se afirma que no estamos “en presencia de una instalación oculta” (doy fe de ello, para la sentencia recurrida, por mi asistencia regular a dicho gimnasio y el conocimiento de la existencia de las cámaras por ser visibles) y que “siendo público y notorio el objetivo y finalidad de la cámara, no puede apreciarse la vulneración de derecho fundamental que vicie de nulidad la prueba de grabación aportada por la empresa”.

¿Y cómo observa la Sala la existencia de contradicción “respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”? No es un prodigio, ciertamente de claridad jurídica, el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero, en el que se expone la argumentación que sustentará la existencia de contradicción y que llevará a afirmar expresamente la misma en el último párrafo por tratarse de decisiones judiciales “opuestas” (es decir, supongo que debe referirse a fallos diferentes) “a partir de situaciones de sustancial igualdad y debatiéndose la aplicación de iguales normas jurídicas en lo que concierte al ejercicio de derechos fundamentales, a tenor de las exigencias del artículo 219 de la LJS”.  Que se ha debatido sobre las mismas normas jurídicas es un dato real y evidente, pero que las situaciones sean “de sustancial igualdad” no pasa a mi parecer el  filtro de la necesaria contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS y siempre partiendo de los hechos probados de las sentencias de instancia.

Dado que la sentencia no está aún publicada en la base de dato del CENDOJ cuando redacto esta entrada, reproduzco el párrafo cuya crítica acabo de realizar: “Ciertamente no existe en el relato histórico de la sentencia de contraste hecho probado alguno afirmando que los trabajadores conozcan mediante información, cual es el fin de la colocación de las cámaras, ni tampoco se trata de afirmación fáctica en la fundamentación,  con valor de hecho probado, sino mera deducción  "aunque no se haya sujetado la transmisión de la información a las exigencias derivadas de la instrucción 1/200 C lo que hace que los empleados sean plenamente conscientes de la finalidad y utilidad de dichas cámaras". En ambas resoluciones trasciende un clima de abusos anteriores, en el uso del torniquete en la recurrida, en el manejo de la caja en la sentencia de contraste, que lleva a la puesta en funcionamiento de una tecnología, a la vista de todos los trabajadores”. 

Por favor, repárese en el último párrafo, y fijémonos en que se afirma que la tecnología se encuentra “a la vista de todos los trabajadores” (y de todos los usuarios del gimnasio, añado yo ahora y con excelente y directo conocimiento de causa) Pero, añado también como reflexión jurídica, ¿el “clima de abusos anteriores” es una “identidad de hechos”?, y que la tecnología esté a la vista de todos los trabajadores ¿da cumplimiento a la obligación empresarial, rebajada ciertamente en su importancia por la reciente doctrina del TC, de informar debidamente al personal de  su finalidad? Yo creo, sinceramente, y con el respeto debido a la mayoría de la Sala, que no es así, y dejo constancia en tal sentido de mi parecer.