domingo, 9 de octubre de 2016

Las relaciones laborales (no cordiales) en el sector de Contact Center y el concepto de tiempo de trabajo. A propósito de la sentencia de la AN de 19 de septiembre de 2016.



1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional el 19 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo. El interés de la sentencia radica a mi parecer no tanto en la argumentación jurídica que llevará a la estimación de las demandas interpuestas por los sindicatos USO y UGT, aunque ciertamente también es relevante, sino porque pone de manifiesto que las relaciones laborales en el sector de Contact Center no pasan especialmente por un buen momento.

No se trata sólo del conflicto del que ha conocido la AN, que afecta a la empresa Digitex Informatica SLU, y cuyo contenido demuestra que las relaciones laborales en la empresa no son especialmente cordiales, sino también del conflicto general existente en el sector, que ha llevado a la convocatoria de diversos paros durante el mes de septiembre, y a una huelga general de 24 horas el pasado jueves 6 de octubre, para presionar por la parte trabajadora y avanzar en la negociación del nuevo convenio colectivo del sector que sustituya al actualmente vigente, con vigencia inicial del 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2014  (aun cuando fuera publicado el 27 de julio de 2012 en el BOE), si bien, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 6, una vez denunciado el convenio, como así ocurrió en tiempo y forma, y hasta que no se logre un acuerdo expreso entre las partes sobre el nuevo texto, “se entenderá que se mantiene la vigencia de su contenido normativo”.

2. Aunque sea de forma breve, conviene conocer los datos oficiales del sector, facilitados en el último “Informe de mercado” correspondiente al año 2015, editado por la organización empresarial representativa del sector, la Asociación de Contact Center (ACE), que representa a más del 80 % de las empresas que operan en el mismo. Según dicho informe, prestaban servicios en 2015 un total de 68.054 trabajadores, en su gran mayoría con la categoría de “agentes” (en la que se incluye a teleoperadores, teleoperadores especialistas y gestores telefónicos), el 85,4 % del total de los trabajadores. La distribución por sexos demuestra con claridad el predominio de la presencia femenina (73 %) frente a la masculina (27 %); por edades, el núcleo duro se concentra en las de 26 a 35 años (41,97 %) y 36 a 45 años (34,14 %), mientras que un porcentaje menor, 15,53 %, engloba a los mayores de 45 años. No menos relevante, si nos fijamos en el nivel de estudios, es que un 31,95 % de las personas trabajadoras tienen nivel de estudios universitarios, superados por los de estudios secundarios (50,63 %), pero claramente por encima de quienes sólo poseen estudios primarios (17,42 %).

Si sumamos los contratos de duración determinada (mayoritariamente de obra o servicio) a los efectuados vía empresas de trabajo temporal (57,78 y 6,51 % respectivamente), constatamos que la precariedad en el sector supera el 64 %, mientras que el personal fijo (en terminología laboral en el sector privado considero más correcto hablar de trabajadores con contrato indefinidos) se queda en el 35,71 %, si bien el informe constata con satisfacción que se ha incrementado el porcentaje con respecto al año anterior.

El informe constata, asimismo, con preocupación desde la perspectiva empresarial, que han aumentado los niveles de rotación y absentismo con respecto al año anterior. Quizás tenga algo que ver (¿o casi seguro?) con esos incrementos las condiciones de trabajo del personal, y si para muestra vale un botón, véase la denuncia efectuada enjunio de este año por el comité de empresa de León de la empresa Digitex sobre cuáles son las auténticas condiciones de trabajo: “Jornadas de 11 días sin descanso. Descuento en nómina de los excesos de descanso utilizados para ir al baño (siendo imprescindible cita previa). Descansos prefijados. Protocolarización de las llamadas que robotizan y deshumanizan nuestra labor. Multiobjetivos titánicos e inalcanzables que dan como resultado incentivos y comisiones irrisorias y opacas. Modificación del carácter de nuestra labor de atención comercial por el de VENTA FRÍA soterrada en nuestros protocolos de actuación, lo que además implica que nuestro puesto de trabajo dependa de dichas VENTAS. Constantes cambios de horario y proyecto pasando por alto los tiempos de comunicación establecidos, sin opción a reclamación e incluso bajo amenazas. Culpabilizar de malas gestiones organizativas al trabajador, vejándolo y obligándole, bajo el temor del DESPIDO, a suplicar, en muchas ocasiones, que se le permita trabajar. Una formación escasa que tiene como consecuencia un servicio mediocre”.

Con estas condiciones, aunque podamos aceptar ciertamente que no sean extrapolables mecánicamente a todas las empresas, no parece que se esté aplicando aquello que se predica en documentos empresariales, en los que puede leerse que “El sector de los servicios de atención al cliente está atravesando un periodo de grandes cambios. Las empresas están potenciando la experiencia de los clientes, para lo cual resulta imprescindible el compromiso de sus empleados”.

3. El conflicto laboral acaecido durante el mes de septiembre y que ha culminado con la huelga de 24 horas el día 6 de octubre se produce después de veintiún meses de negociación del nuevo convenio y sin haberse producido avances en la negociación.  Con ocasión de los paros, se han establecido servicios mínimos por las autoridades competentes que han levantado muy duras críticas de las organizaciones sindicales. La información sobre dicha huelga puede seguirse, entre otros, en un artículo publicado por el redactordel Diario Público Jairo Vargas el 5 de octubre, en el publicado por DavidFernández en el diario Diagonal el 6 de octubre, y en la información general sobre todo lodicho sobre la huelga que ha sido recogida por el sector federal detelemarketing de la CGT.  

4. Una vez situado el contexto de la realidad laboral del sector, podrá comprenderse mejor el conflicto del que ha conocido la AN en su sentencia de 19 de septiembre, ya que, de desconocerse aquel, ciertamente sorprendería que un debate sobre si deben computarse o no como tiempo de trabajo no más de diez minutos haya llegado a los tribunales.

El resumen oficial de la sentencia es prácticamente la fundamentación jurídica concreta de la sentencia, y es el siguiente: “Tiempo empleado por los trabajadores en la utilización del sistema informático de gestión de ausencias a través del programa informático implementado por la empresa. La AN estima la demanda. Si el empleador dentro de su poder de organización implementa un sistema informático ahorrándose costes de gestión, que requiere de unos determinados medios materiales así como de un determinado tiempo para su realización, es a la empresa a quien corresponde asumirlos, facilitando tanto los medios como el tiempo necesario para la realización de las tareas encomendadas en cumplimiento del mandato empresarial de introducir los datos a la aplicación , lo contrario supondría admitir la obtención de una ventaja empresarial a costa de una agravación de la prestación del trabajador sin obtener beneficio añadido alguno, y quebraría de manera clara el necesario equilibrio de contraprestaciones que todo contrato sinalagmático requiere.( FJ 4º)”.

Dicho sea incidentalmente, y antes de seguir con la sentencia de la AN, conviene recordar que primero la propia AN y después el TS conocieron de conflictos suscitados sobre el derecho al descanso de cinco minutos cada hora para las personas que trabajan con pantallas de visualización, y que reconocieron su derecho al mismo. Baste ahora recordar el fallo de la primera sentencia de la AN queconoció del conflicto y que fue después confirmado por el TS al desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial: “"Que debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo contra Unisono Soluciones CRM S.A. sobre conflicto colectivo, y en consecuencia debemos declarar y declaramos que el personal de operaciones de dicha empresa que desarrolle su actividad en  pantallas d visualización de datos tienen derecho a una pausa de cinco minutos por cada hora efectiva de trabajo, con independencia del tiempo de descanso que contempla el art. 25 de su convenio colectivo."

5. El procedimiento de conflicto colectivo se instó primeramente por la USO y más adelante por la CGT, habiéndose acumulado ambas demandas y celebrado el acto de juicio el 6 de septiembre. Siendo sustancialmente semejante el petitum de las dos demandas, baste referirse a la primera, en la que se solicitaba que se dictara sentencia “en la que se reconozca como tiempo efectivo de trabajo la realización de las tareas administrativas de gestión de ausencias a través del programa informático implantado por la empresa Digitex y se declare la obligación de la empresa de facilitar los medios materiales y temporales para la utilización de la aplicación META4”.

El conflicto, tal como puede constatarse de la lectura de los hechos probados, afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa, de alrededor de 2.000 trabajadores. Hay 91 representantes del personal elegidos en los distintos centros de trabajo, de los que 6 pertenecen al sindicato UGT y otros 6 al sindicato CGT, ambos partes demandantes. El hecho probado quinto da cuenta de que durante el año en curso la empresa ha implantado “de manera obligatoria” un sistema informático, denominado META4, “que los trabajadores deben utilizar para dar cuenta de todas las ausencias justificadas a su puesto de trabajo”. Dichas ausencias son tanto las reconocidas en la normativa legal y convencional como retribuidas, como aquellas por las que no se percibe remuneración. Igualmente, en este aplicativo informático deben quedar constancia de las ausencias de los representantes del personal cuando hagan uso del crédito horario al que tienen derecho legalmente reconocido.

La existencia de problemas en la implantación efectiva y correcta del nuevo sistema informático (¿Quién no puede contar algún problema que le haya afectado directamente cuando se pone en marcha un sistema informático nuevo?) llevó a dos reuniones de las secciones sindicales del centro de Madrid con la dirección de la empresa, al objeto de proceder a su subsanación. No obstante, la conflictividad siguió existiendo en el seno de la empresa, y por ello más adelante se llegó a un acuerdo entre la parte empresarial y varias representaciones sindicales presentes en la empresa y que sumaban el 92 % de los miembros de la representación legal del personal, suscrito el 5 de septiembre de este año (causalidades de la vida, ¿o no?, sólo un día antes de la fecha fijada para la celebración del juicio ante la AN) en la que se abrió una puerta para la presentación de las justificaciones de ausencia del puesto de trabajo a través de documentación en papel cuando el trabajador o trabajadora no dispusiera de la posibilidad de enviarlo a través del nuevo sistema informático.

La justificación a través de documentación en papel, ya fuera directamente o vía fax, era el sistema habitual utilizado en la empresa hasta la implantación del META4, y la tarea administrativa a través de la cual se guardaba dicha justificación era llevada a cabo por el personal de estructura de la empresa.

En fin, el dato más destacado a los efectos de enfatizar por mi parte aquello que ya he destacado al inicio de mi explicación, es decir la poca cordialidad, por decirlo de forma suave y elegante, existente entre la parte empresarial y trabajadora, es el recogido en el hecho probado séptimo, en el que, tras constatar que efectivamente se habían producido algunos problemas en la implantación efectiva y correcta del nuevo sistema informático, se explicaba que, según la prueba testifical practicada, y una vez que se pudiera acceder debidamente al sistema, “el tiempo empleado en el uso de la citada herramienta es de 5 o 10 minutos”.

6. Vayamos ya a los fundamentos de derecho de la sentencia, recordándose en el segundo cual era el petitum de las demandas. Por parte empresarial se alegó excepción de falta de acción, debido al acuerdo alcanzado el día anterior en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), y de manera subsidiaria la desestimación de la demanda por ser la actuación empresarial conforme a derecho, que los trabajadores disponían de los medios informáticos para poder tramitar las justificaciones de ausencia, y que en cualquier caso el acuerdo referenciado permitía entregar la justificación en papel. La tesis empresarial, según se recoge en dicho fundamento, que es la que me interesa destacar porque será la que girará la respuesta (negativa para la empresa) de la AN, es que no se obligaba a utilizar los tiempos de descanso para justificar las ausencias producidas, sino que dicha tramitación la tenían que hacer “fuera del horario de trabajo porque el tiempo invertido en dicha operación no es tiempo de trabajo”.

Dicha de forma más clara, el debate sobre los 5 o 10 minutos que parece que dura la tramitación informática de la justificación de una ausencia ¿es tiempo de trabajo o no? Mientras que la parte trabajadora defiende la primera tesis, dado que no ser así se estaría incrementando, por decisión unilateral de la empresa y sin acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la jornada de un trabajador cuando tuviera que justificar una ausencia (fíjense que no me refiero a todos los trabajadores, ni mucho menos, ni a todos los días laborales, con lo que dicho incremento sólo se produciría en pocas ocasiones y afectando a pocos trabajadores, salvo en el supuesto de representantes del personal, en cuanto que estos tienen reconocida legal, y con posibilidad convencional de mejora, un número de horas mensuales para el desempeño de su actividad, siendo por ello su justificación más  o menos regular durante cada mes), mientras que por parte empresarial se mantuvo la tesis contraria. El Ministerio Fiscal no encontró vulneración alguna del derecho de libertad sindical que había sido alegado en demanda.

7. La primera cuestión, de índole procesal formal, que debe resolver la AN es la alegación empresarial de falta de acción como consecuencia de los términos del acuerdo alcanzado en el SIMA el día anterior al del acto de juicio. La AN estimará parcialmente la alegación, en cuanto que a la petición de las demandantes de condena a la empresa a facilitar los medios adecuados para cumplir con el trámite de justificación ya se había resuelto justamente en el SIMA mediante un acuerdo que firmaron el 92 % de la representación legal de los trabajadores y la dirección de la empresa, teniendo el mismo valor de convenio colectivo estatutario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 91.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“…en los convenios colectivos y en los acuerdos a que se refiere el artículo 83.2 y 3, se podrán establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos. El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en esta ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artículos 87, 88 y 89”).

Distinta será la respuesta, y plenamente acertada a mi parecer, que dará la AN a la alegación de la inexistencia de falta de acción respecto a la consideración de tiempo de trabajo de aquel necesario para tramitar las justificaciones de ausencia, encontrando su fundamentación de la negativa, tal como habían expuesto los sindicatos demandantes y los citados como interesados al juicio y que se adhirieron a la demanda (CC.OO, UGT, AST y STC), en el hecho de que en el acuerdo del 5 de septiembre no hay pronunciamiento alguno sobre la consideración, o no, del tiempo invertido en la justificación de la ausencia como tiempo de trabajo. En definitiva, el conflicto colectivo instado por las partes demandantes, al amparo del procedimiento regulado en los arts. 153 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción social sigue vivo y debe ser abordado, y resuelto, en la resolución judicial que se dicte al respecto.

8. El fundamento de derecho cuarto pasa revista a la argumentación de las demandantes para justificar la consideración como tiempo de trabajo del invertido en la justificación de la ausencia. Los preceptos que se alegan vulnerados son los arts. 34 y 35 de la LET, los arts. 25 y 54 del convenio colectivo aplicable, y el art. 7 de la Directiva 90/270/CEE, del Consejo, de 29 de mayo de 1990, referente a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas con visualización, si bien en la explicación de la sentencia respecto a los posibles preceptos infringidos también se citan el art. 68 e) de la LET y el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, consecuencia sin duda de la alegación de las demandantes de vulneración de los derechos de los representantes legales y sindicales de los trabajadores respecto a la utilización de su crédito horario, en cuanto que la obligación de que empleen su tiempo de descanso para cursar la correspondiente justificación “… violenta el propio derecho a la utilización del crédito de horas sindicales, por cuanto constituye un gravamen para el trabajador para la realización de sus funciones de representación sindical”.

Es sabido que el art. 34 de la LET regula con carácter general la jornada de trabajo, incluyendo la forma de computar el tiempo de trabajo (“El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”), y el art. 35 se refiere a la regulación de las horas extraordinarias, con una mención concreta a cómo conocer su realización y que afecta a la jornada ordinaria (“A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”).

Por su parte, el art. 24 del convenio regula los descansos a que tiene derecho el trabajador durante la jornada de trabajo, según cual sea su duración y según se desarrolle forma continuada o partida; los arts. 28 y 29 regulan los permisos retribuidos y no remunerados, de los que deberá informarse previamente a la empresa, obviamente siempre que ello fuera posible, y aportar la debida justificación.

En fin, es relevante el art. 54 que regula las pausas en la prestación de servicios de los trabajadores en pantallas de visualización de datos, en el que se reconoce el derecho al descanso de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo. Este precepto cabe calificarlo de concreción convencional de lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 90/270/CEE, en el que se dispone que el empresario deberá organizar la actividad del trabajador “de forma tal que el trabajo diario con pantalla se interrumpa periódicamente por medio de pausas o cambios de actividad que reduzcan la carga de trabajo en pantalla”. La transposición al derecho interno español se realizó por el Real Decreto 488/1997, de 14 de abril, sobredisposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos queincluyen pantallas de visualización, cuyo art. 3.1 dispone que “El empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización por los trabajadores de equipos con pantallas de visualización no suponga riesgos para su seguridad o salud o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo”. 

Partiendo de los hechos probados, la Sala concluye, con indudable incidencia a mi parecer, en la decisión jurídica que adoptará inmediatamente después, que el uso de META4 no era sencillo para los trabajadores, más allá de los conocimientos informáticos que tuvieren, en cuanto que sólo estaba instalado en algunos ordenadores de la empresa, con la consiguiente conflictividad producida tras su implantación y que llevó a reuniones con las representaciones sindicales y posteriormente a suavizar su uso en cuanto que se permitió de forma supletoria seguir justificando las ausencias mediante documentación en papel.

Es a partir de aquí cuando la Sala se pregunta si el tiempo invertido en su utilización (“alrededor de 5 o 10 minutos”) es o no tiempo efectivo de trabajo, y responde afirmativamente con una doble argumentación: de una parte, porque la normativa legal y convencional sólo obligan al trabajador a justificar debidamente sus ausencias, sin ningún requisito adicional en cuanto a cómo debe realizarse; en segundo lugar, porque la decisión de implantar el nuevo sistema fue una decisión unilateral de la empresa de lo que no debería derivarse en modo alguno un perjuicio para los trabajadores si se entiende como tal un incremento (mínimo, pero incremento al fin y al cabo) de su tiempo de trabajo, del destinado y dedicado a la empresa para la que presta sus servicios.

La empresa debe proporcionar todos los medios adecuados (y hay que reconocer que en el acuerdo de 5 de septiembre se sientan las bases para ello) para que el trabajador pueda cumplir con las obligaciones impuestas por la empresa en el ejercicio regular de su poder de dirección, y en este caso debería facilitar “tanto los medios como el tiempo necesario para la realización de las tareas encomendadas en cumplimiento del mandato empresarial de introducir los datos en la aplicación”; pero, si se tratara de un incremento de la jornada de trabajo no estaría actuando en el ejercicio de tal poder regular de dirección sino que debería acudir, y ciertamente no lo ha hecho, a la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Para la Sala, aceptar que la decisión empresarial es ajustada a derecho, y considerar por ello que no es tiempo efectivo de trabajo el que los trabajadores dedican, mucho o poco, a cumplimentar la justificación, supondría la quiebra (ya de por sí  muy deteriorada en las relaciones de trabajo actuales) del equilibrio de contraprestaciones que se establece en un contrato en el que hay derechos y obligaciones para las dos partes; por decirlo con las palabras de la propia sentencia, y con ello finalizo, admitir que no es tiempo efectivo de trabajo “supondría admitir la obtención de una ventaja empresarial a costa de una agravación de la prestación del trabajador sin obtener beneficio añadido alguno, y quebraría de manera clara el necesario equilibrio de contraprestaciones que todo contrato sinalagmático requiere”.

9. Concluyo. ¿Se ha debatido realmente sobre ese pequeño, muy pequeño, incremento del tiempo de trabajo, o más bien el conflicto ha sido fruto de las malas relaciones laborales en la empresa, y además del deseo de algún sindicato de ir más allá en la defensa de los intereses de los trabajadores de lo que habían ido los restantes en el acuerdo alcanzado con la empresa? Me inclino por la segunda y tercera opción. ¿Y los lectores y lectoras del blog?

Buena lectura.