domingo, 11 de septiembre de 2016

Constitución de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y reconocimiento del derecho a la capitalización de la prestación contributiva por desempleo. Nota a la importante sentencia del TS de 21 de junio de 2016.



1. Reanudo los comentarios y análisis de resoluciones judiciales tras el período vacacional de los tribunales, y lo hago con una importante sentencia dictada en recurso decasación para la unificación de doctrina, conocida públicamente el pasadojueves 8 de septiembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremoel 21 de junio, de la que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo, en Sala integrada también por las magistradas Milagros Calvo y María Lourdes Arastey, y los magistrados José Manuel López y Sebastián Moralo. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Desempleo contributivo. Pago único de prestaciones. Constituir  una sociedad de responsabilidad limitada en el caso, no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obliga afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por  cuenta propia en los términos legales (DT4ª Ley 45/2002, art. 1.2 c) Ley 20/2007, y DA 27ª LGSS/1994) y ni siquiera se alega – ni existe – el más mínimo indicio de fraude. Desde la perspectiva finalista de estímulo al autoempleo es la misma solución adoptada por la Sala en situaciones similares”. La sentencia se pronuncia en los mismos términos que el informe emitido por el Ministerio Fiscal.

En efecto, el citado día 8 el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una amplia nota de prensa, que fue también ampliamente difundida en los medios de comunicación y en las redes sociales, en la página web, con el título El Tribunal Supremo rechaza que constituir una empresa impida a losautónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único”, y el subtítulo “Desestima el recurso de casación del abogado del Estado en el que argumentaba que el pago único de la prestación sólo es posible cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales”. Su contenido es el siguiente:

“La sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo señala que constituir una sociedad de responsabilidad limitada “no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, como es el caso, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega –ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución”.

El problema que ha resuelto la Sala es el de un desempleado que capitalizó el paro en un solo pago después de fundar una mercantil de este tipo, suscribiendo él mismo el 100 % del capital, nombrándose administrador y dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) diez días después de elevar a escritura pública su sociedad.

Un año después, el Servicio Público de Empleo Estatal –SPEE- le reclamó 19.567,80 euros por el cobro indebido de la prestación al haber constituido la empresa cuando en la solicitud constaba que la actividad era la de trabajador autónomo.

El juzgado rechazó la demanda del recurrente solicitando la anulación de la citada resolución y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentenció que no hubo cobro indebido al estar dado de alta como autónomo por lo que revocó la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal.

De acuerdo con este último fallo, la Sala de lo Social desestima el recurso de casación del abogado del Estado en el que argumentaba que el pago único de la prestación sólo es posible cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

La sentencia explica que aunque la Ley 45/2002 sólo se refiere como sociedades a las cooperativas y la sociedades laborales no excluye de manera expresa ninguna otra, y añade que “cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

La sentencia, con ponencia del magistrado José Luis Gilolmo López, recuerda que desde la perspectiva finalista del estímulo del autoempleo esta es la solución adoptada en otras situaciones similares por la Sala de lo Social. En este sentido añade que aunque el RD 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales no se refiera a las sociedades de capital como formas de autoempleo, “cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquéllos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuye a lograr la misma finalidad: el autoempleo”.

2. El viernes día 9 el redactor del diario económico “El Economista” Ignacio Faes publicaba un artículo con el título “El Supremo amplíael cobro único del paro en autónomos”, en el que efectuaba una buena síntesis de la sentencia y, aquello que es más importante publicaba su texto, algo que es de agradecer dado el interés despertado por la noticia y porque la sentencia aún no ha sido publicada en la base de datos del CENDOJ (última consulta: 10 de septiembre), aun cuando me imagino que probablemente será publicada en pocos días.   

He procedido a su atenta lectura, así como también a la que motivó el RCUD interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, en concreto la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado José Ramón Fernández, que había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante en instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid el 30 de septiembre de 2013. Antes de iniciar mi análisis del caso, deseo manifestar que no considero exacto, jurídicamente hablando, el titular de la nota de prensa oficial sobre la sentencia, que recuerdo que es “El Tribunal Supremo rechaza que constituir una empresa impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único”, ya que las fórmulas jurídicas expresamente recogidas en la normativa de aplicación, como son las cooperativas y las sociedades laborales, son también empresas en sentido jurídico. Ciertamente, aquello que pretende expresar el titular es que la constitución de “otras empresas”, como la creación de una SRL, permitirá también capitalizar la prestación contributiva por desempleo a que tenga derecho la persona, anteriormente trabajadora por cuenta ajena, que decide constituir aquella, en una interpretación expansiva de la normativa aplicable que ha efectuado el TS en la sentencia objeto de comentario.

3. En la sentencia del TSJ madrileño se recogen, en el antecedente de hecho segundo, los hechos probados de la sentencia de instancia. Interesa destacar que la parte actora había presentado solicitud de capitalización de las prestaciones por desempleo, manifestando que “la forma de constitución para el desarrollo de la actividad era trabajador autónomo”, siendo aprobada su solicitud por el el SPEE el 22 de septiembre de 2011. Un día antes, el 21, había elevado a escritura pública la constitución de una SRL, suscribiendo el 100 % de su capital social y nombrándose administrador único, y el día 31 del mismo mes se daba de alta en el régimen especial de Seguridad Social de trabajadores autónomos. Con fecha 19 de octubre, el SPEE dictó nueva resolución, origen del litigio planteado ante la jurisdicción social, en la que declaraba la percepción indebida de las prestaciones por desempleo, “en una cuantía de 19.567,80 euros, correspondiente al período de 13/09/2011 a 23/09/2011”, con fundamentación jurídica consistente en “No le corresponde la prestación en la modalidad de pago único trabajadores autónomos no discapacitados ley 45 /2002, por haber constituido una sociedad limitada”.

Como ya he indicado, la demanda presentada por la parte actora fue desestimada por el juzgado de lo social, y frente a su sentencia se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, solicitando de una parte la revisión de hechos probados (“b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas), y de otra denunciando la infracción de la normativa aplicable (“c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”). Sobre la petición de revisión, el actor pidió incorporar al hecho probado tercero, en el que hacía constar la elevación a escritura pública de la SRL el día 21 de septiembre y su nombramiento como administrador único, que se adicionara que suscribió el 100 % de las acciones, y en el hecho probado cuarto, en el que se menciona la fecha de alta del actor en el RETA, que se añadiera que se mantuvo en situación de alta “ininterrumpidamente hasta el 25-9-2013”; petición de revisión que es rechazada por la Sala aun cuando afirma que se trata de “extremos ciertos, no polémicos”, pero al mismo tiempo “irrelevantes a efectos del litigio”.  

La infracción normativa y jurisprudencial denunciada es la interpretación efectuada en instancia de la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, reguladora del programa de fomento de empleo en economía social y empleo autónomo, en la redacción dada por la disposición final vigésima de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. Igualmente, la parte actora cita en apoyo de su tesis la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2012 (vid fundamento de derecho único de la sentencia del TS).

El TSJ madrileño estimará el recurso de suplicación, con una muy amplia cita de la sentencia del TS de 20 de septiembre de 2004. Para la Sala, no tiene relevancia que el alta en el RETA se produjera poco después de la elevación a escritura pública de la SRL, ya que aquello que es realmente importante a efectos de poder determinar si el actor tiene o no derecho a la capitalización de las prestaciones por desempleo es que se dé de alta en el RETA, algo que efectivamente realizó, y que lo hiciera “en una nueva actividad que dirige y explota, que es una de las alternativas legales, la otra es la de socio trabajador de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tenga carácter laboral”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por el SPEE. La sentencia alegada de contraste fue una del mismo TSJ, de fecha 31 de marzo de 2008. Como alegación sustantiva o de fondo, y de acuerdo a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 224 de la LRJS (“1. El escrito de interposición del recurso deberá contener: a) Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia”), en relación con lo dispuesto en el art. 207 e) (“El recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: …  e) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”), la parte recurrente alegó infracción de la interpretación efectuada por el TSJ de la ya citada disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, en relación con los arts. 228.3 y 229 de la ley general de Seguridad Social en la redacción entonces vigente (es decir, anterior al Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS), y también del art. 1.1 del muy lejano en el tiempo Real Decreto 1044/1985 de  19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento del empleo.

La cuestión que plantea la recurrente, en sintonía lógicamente con la resolución dictada en su día y que dio origen al litigio judicial, guarda estrecha relación con la interpretación normativa aplicada por el SPEE y confirmada por el juzgado de lo social. El objeto exclusivo del recurso es que se resuelva, según se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, “si, en el ámbito de la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002… las prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único pueden ser percibidas cuando el beneficiario constituye una sociedad limitada en lugar de actuar como trabajador autónomo”.

En la sentencia aportada de contraste, del TSJ de Madrid dictada el 31 de marzo de 2008 y de la que fue ponente la magistrada Josefina Triguero, se acogió el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE, que defendió que la resolución administrativa denegatoria de la petición de capitalización de la prestación por desempleo era ajustada a derecho “pues la actora no se constituyó como trabajadora autónoma, sino que es socia fundadora y administradora única de una entidad mercantil constituida junto con su esposo, y si bien por aquellas condiciones debe estar de alta en el RETA ello no significa que sea trabajadora autónoma”. La tesis del SPEE fue compartida por la sala autonómica, argumentando que “… el abono de la prestación en su modalidad de pago único se ciñe legalmente a los beneficiarios cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los 12 meses, o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios, pretendan constituirse como trabajadores autónomos...", y si a la actora se le reconoció por esta última causa y no se constituyó como tal sino que con su esposo fundó una entidad mercantil de responsabilidad limitada de la que es también Administradora única, la decisión de la Gestora expresada en su Resolución de 8-02-2006, ratificada en 3-07-2006 es conforme a derecho, sin que la razón dada por el juzgador "a quo" para llegar a la conclusión contraria, podamos asumirla, pues si la sociedad, según dice, debe considerarse "como un mero instrumento para alterar la verdadera personalidad que es la de la persona física", cabe señalar que no se puede a unos efectos utilizar una forma jurídica para beneficiarse en unos aspectos, y, a otros y a su conveniencia, negar la realidad de aquélla y sostener que es una mera pantalla que encubre una actividad autónoma, debiendo estar a lo que voluntariamente la demandante decidió”.

Con prontitud apunta el TS cuál es la cuestión litigiosa, la de determinar si procede, en aplicación de la normativa citada en el resumen oficial de la sentencia, tener derecho a la capitalización la prestación por desempleo cuando el beneficiario constituye una SRL, suscribiendo íntegramente el capital social y nombrándose administrador único, y poco después de la constitución por escritura pública aquel se da de alta en el RETA.   

Para que la Sala pueda conocer del RCUD es necesario en primer lugar examinar si existe la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada de contrate, existencia que considera existente el TS después de proceder a una comparación de ambas, ya que coinciden las circunstancias fácticas, las pretensiones formuladas en sede judicial, y la fundamentación jurídica, que en ambos casos es la citada disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002. Las sentencias difieren en su resolución; la aportada de contraste pone el acento en que la capitalización requiere que el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como miembro de una sociedad cooperativa o laboral, sin que la afiliación al RETA signifique que cumple el requisito, a los efectos de capitalizar la prestación por desempleo, de ser trabajador autónomo; por el contrario, la ahora recurrida, según afirma el TS; “dando relevancia determinante al alta en el RETA y en atención al espíritu y finalidad de la norma, considera que no hubo cobros indebidos y deja sin efecto la resolución del SPEE…”.

5. La sentencia del TS procede, en el fundamento jurídico segundo, a examinar la normativa aplicable, con la redacción vigente en el momento en que acaeció el conflicto jurídico. Dado que los textos de referencia no son especialmente conocidos, a excepción de la LGSS y aún en esta última los cambios formales y sustantivos experimentados en el RDL 8/2015 con respecto a la normativa anteriormente vigentes son relevantes, me parece oportuno, antes de referirme a cómo resuelve el TS el litigio, exponer el contenido de las normas objeto del litigio y los cambios que han experimentado.

A) Empecemos, por el Real Decreto1044/1985, de 19 de junio, por el que se reguló “el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento del empleo”, dictado en desarrollo de la  Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, cuyo artículo vigésimo tercero, estableció en su apartado 3 la posibilidad, cuando así lo determinara algún programa de fomento de empleo, de que la entidad gestora pudiera  abonar de una sola vez el valor del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente al periodo a que tuviera derecho el trabajador en función de las cotizaciones efectuadas. En su introducción se exponía que la “La disposición mencionada fundamenta la elaboración de la presente norma, que tiene por finalidad propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia o la incorporación como socios a cooperativas de trabajo asociado o a sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior”.  De tal manera en el art. 1.1 de la redacción original del texto se reconocía el derecho a la capitalización a quienes fueran a realizar una actividad profesional como trabajadores autónomos o socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tenga el carácter de laboral”. Con posterioridad, la referencia a los trabajadores autónomos del apartado 1 fue suprimida por la disposición adicional segunda de la Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fomento del empleo y protección por desempleo. Posteriormente, las reformas normativas en materia de Seguridad Social recuperaron el derecho a la capitalización de quienes quisieran constituirse como autónomos para poner en marcha un proyecto emprendedor.

B) En segundo lugar, la norma que ha centrado la atención del litigio jurídico ha sido la disposición transitoria cuarta (“programa de fomento de empleo en economía social y empleo autónomo), de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que sufrió varias modificaciones en años posteriores, hasta su derogación por la disposición derogatoria tercera de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.

a) La DT 4ª fue modificada primeramente por el RD 1413/2005, de 25 de noviembre. Interesa ahora destacar, dado que será una referencia utilizada en la sentencia del TS para dar mayor fundamento a su resolución,  que la reforma se vinculaba a la Estrategia Europea de Empleo “para promover el autoempleo mediante el paso de políticas pasivas de protección por desempleo a políticas activas de empleo”, de tal manera que se modificaba la mencionada disposición transitoria cuarta y se incorporaban “diversas mejoras en la aplicación y tramitación de esta medida de fomento de empleo, al objeto de incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo”.  

b) Una importante modificación posterior fue operada por la disposición final vigésima de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, con efectos de 1 de enero de dicho año y con vigencia indefinida. A los efectos de mi exposición interesa destacar que la capitalización se permite a quienes deseen incorporarse de forma estable como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o sociedades laborales, así como también a quienes “pretendan constituirse como trabajadores autónomos y no se trate de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100”.

c) En fin, la citadaLey 31/2015 procede en su artículo primero a la modificación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, incorporándole un nuevo capítulo II en el título V, con la rúbrica «Incentivos y medidas de fomento y promoción del Trabajo Autónomo».  El nuevo art. 34 regula la capitalización de las prestaciones por desempleo, , disponiendo que “1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes:….

1.ª La entidad gestora podrá abonar a los beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel contributivo hasta el 100 por cien del valor actual del importe de dicha prestación, en los siguientes supuestos:

a) Cuando pretendan constituirse como trabajadores autónomos. …

b) Cuando capitalicen la prestación para destinar hasta el 100 por cien de su importe a realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que vayan a poseer el control efectivo de la misma, conforme a lo previsto por la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y a ejercer en ella una actividad profesional, encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar”.

En la memoria de análisis normativodel proyecto de ley presentado por el gobierno, puede leerse que “El artículo 34 incorpora la capitalización de la prestación por desempleo, regulada previamente por la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, extendiendo la posibilidad de capitalizar hasta el 100% de la prestación por desempleo, sin límite de edad, a quienes quieran constituirse como autónomos o quieran realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución de la que tengan el control efectivo. De esta forma, se atiende a las circunstancias actuales, en las que se ha reforzado el apoyo al emprendimiento, independientemente de la edad o el género de los emprendedores. Frente a la regulación anterior, y con el objetivo de evitar la recapitalización de sociedades mercantiles, así como evitar el “pago” de la contratación por cuenta ajena por parte del trabajador sin tener el control de la sociedad o el hecho de que la regulación actual establezca un límite de 18 meses al tiempo mínimo que debe permanecer un trabajador beneficiario de esta medida en una sociedad hacen necesaria la revisión de la medida ya existente. De esta manera, además, de acabar con el posible fraude en la contratación de trabajadores desempleados se fomenta el autoempleo real, al vincular esta medida con el control efectivo de la sociedad que se constituye o a la que se incorpora el beneficiario de la prestación por desempleo o a su alta como trabajador por cuenta propia”. Además, al igual que en el apartado anterior, se ha procedido a adoptar las medidas adecuadas para evitar su uso fraudulento”.

Por otra parte, el art. tercero de la Ley 31/2015, modifica la Ley 5/2011, de 29 demarzo, de economía social, con la incorporación de un nuevo artículo 10, que lleva por título “Capitalización de la prestación por desempleo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales”, disponiendo que “1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se opongan a las reglas siguientes: 1.ª La entidad gestora podría abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo, a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, aunque hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades, independientemente de su duración o constituirlas…”. En la Memoria ya referenciada de análisis de impacto normativo, se expone que dicho artículo tercero “incorpora un nuevo artículo 10, en el que se desarrolla la facultad, prevista previamente en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, de capitalizar la prestación por desempleo por parte de personas que pretendan incorporarse a cooperativas o sociedades laborales como socios trabajadores o de trabajo”.

D) Otro precepto que ha centrado la atención del litigio es el referido a quién tiene la consideración de trabajador autónomo, siendo de aplicación la normativa propia, es decir la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto deltrabajo autónomo, y también la general, es decir la LGSS. Según la redacción de la primera, en su art. 1.1 y 1.2, será de aplicación “a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial”, y siempre que cumplen tales requisitos quedarán expresamente comprendidos dentro de su ámbito de aplicación “c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del textorefundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1994, de 20 de junio”.

La citada disposición adicional vigésima regulaba el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y ha sido derogada por el RDLeg 8/2015, siendo en la actualidad el art. 305, con una redacción sustancialmente idéntica. Reproduzco el texto vigente cuando se produjo el conflicto: “1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo e consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad”.

E) Por último, cabe referirse a la Ley 44/2015, de 14de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Su disposición adicional cuarta lleva por título “Medidas de fomento para la constitución de sociedades laborales y la creación de empleo”, disponiendo que “Serán de aplicación a los socios trabajadores de las sociedades laborales todos los beneficios que, en el ámbito de empleo y de la seguridad social, y en desarrollo de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, tengan por objeto impulsar la realización de actuaciones de promoción, difusión y formación de la economía social”.

6. Aun cuando no fuera una norma de aplicación al litigio, en razón de la fecha de su entrada en vigor, el TS hubiera podido citar en apoyo de su tesis el nuevo art. 34 de la Ley 20/2007, pero no ha sido así y ha optado por defender que la normativa entonces vigente ya permitía la posibilidad legal utilizada por el solicitante de la capitalización, haciendo suya, con mayor argumentación jurídica, la tesis de la sentencia recurrida.

El TS rechaza, pues, la tesis del SPEE de que dicha capitalización sólo estaba permitida cuando se diera uno de los dos supuestos previstos en la DT 4ª (incorporación a cooperativas o sociedades laborales; constituirse como trabajadores autónomos y tratarse de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100); o mejor dicho, matiza que la tesis del SPEE no se ajusta a lo que dice, o al menos a lo que interpreta el TS que dice, dicha norma. Tras exponer sucintamente qué argumenta el recurrente y las posibilidades a su juicio existente para poder capitalizar la prestación, entre ellas la de constituirse como trabajador autónomo, y con posterior afirmación de que el solicitante de la capitalización no lo hizo “…y por tanto se situó voluntariamente al margen de los supuestos en los que cabe percibir la prestación en forma de pago único”, considera el TS que esta tesis no es válida para rechazar la posibilidad de acceder a la capitalización en otros supuestos no recogidos, al menos a mi parecer, de manera expresa en la norma.

La interpretación finalista del TS a favor de la potenciación del autoempleo como medida de fomento de empleo, que después sustentará en normas no directamente aplicables al caso y a las que me he referido con anterioridad, le lleva a defender que la tesis de la parte recurrente en su RCUD no puede prosperar porque “constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega – ni existe – el más mínimo indicio de fraude con tal constitución”. En dicha interpretación finalista de la norma, y probablemente yendo más lejos de aquello que el legislador pretendió en su momento, como era a mi parecer concentrar las medidas de apoyo al empleo en la economía social y en formas empresariales de potenciación del trabajo autónomo (con muchas idas y venidas respecto a este último, por los debates habidos sobre la eficacia de la medida y el posible grado de fraude en su percepción), la Sala reconoce que ciertamente la DT 4ª sólo se refiere a dos formas societarias, esto es las de cooperativas y sociedades laborales, pero “no excluye de manera expresa ningún otro”, y dado que la normativa vigente en materia de Seguridad Social, y la Ley 31/2015 y la Ley 44/2015, requieren que quien realice las funciones que tenía asignadas el solicitante de la prestación debe estar afiliado en el RETA, llega a la conclusión de que esta persona física, o cualquier otra que se encuentre en una situación similar, “siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituye su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”. Interpretación integradora de la normativa laboral de fomento de empleo y de la de Seguridad Social, que repito que no estoy precisamente convencido de que fuera la que tuviera en su mente el legislador que reguló la posibilidad de acceder como trabajador autónomo, con un proyecto emprendedor, a la capitalización de la prestación.

Formulado el razonamiento expuesto, y que lleva a la desestimación del RCUD, la Sala apoya su argumentación con referencia a varias sentencias en las que concurre, a su parecer, la misma “perspectiva finalista de estímulo al autoempleo”, desde el año 2010 al 2011, si bien creo que la mayor parte de las mismas no abordan tanto el análisis en los términos que lo hace la  ahora examinada, sino desde una lectura antiformalista del respeto a los plazos para constituirse en trabajador autónomo, o miembro de una cooperativa y sociedad laboral, y solicitar la capitalización. Igualmente, la referencia al RD 1413/2005 o al RD 1044/1985 son, a mi parecer, a mayor abundamiento para subrayar el deseo del legislador desde tiempos lejanos de potenciar el autoempleo y de adoptar las medidas necesarias para incentivarlo. Interpretación finalista e integradora que llega a un límite elevado, muy elevado, cuando la sentencia se refiere al RD1300/2009 de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales, y tras reconocer que en su introducción nada se dice del “problema que ahora nos ocupa”, es decir de si la constitución de una SRL puede permitir capitalizar la prestación por desempleo, concluye de manera contundente, que “parece claro que la ausencia de mención expresa a las sociedades de capital como formas de autoempleo cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquellos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuyen a lograr la misma finalidad: el autoempleo”.

Como el razonamiento debatido es de corte estrictamente jurídico, no procede ahora a mi parecer entrar en otro de carácter más de política de empleo propiamente dicho, cual es el de eficacia de esa medida de constitución de SRL para potenciar el autoempleo y si era la voluntad del legislador, que solo dejo aquí apuntado. En definitiva, el TS interpreta la normativa aplicable al caso en términos que tratan de favorecer que pueda desarrollarse el autoempleo y que los trabajadores anteriormente por cuenta ajena pasen ahora a la de trabajadores por cuenta propia, y no sólo en empresas de economía social sino en cualquier sociedad de capital. Interesante cuestión para otro debate ¿no les parece?

Buena lectura de la sentencia.