domingo, 1 de mayo de 2016

Retraso continuado en el abono del salario. Atentado a la dignidad del trabajador que posibilita su decisión de extinguir el contrato con indemnización de despido improcedente. Una nota a la sentencia del TS de 24 de febrero de 2016.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 24 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que estima, en contra del criterio del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada porSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga)el 5 de junio de 2014, que confirmó en suplicación la resolución del Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de 21 de noviembre de 2013, que había estimado la excepción de falta de acción alegada por la parte empresarial demandada respecto a la pretensión de la parte demandante de resolución indemnizada del contrato, “al haberse producido un abandono voluntario del actor a su puesto de trabajo…”. EL TS como digo, estima el RCUD, estima la petición del recurrente sobre la extinción indemnizada del contrato de trabajo, declarándolo extinguido a instancia suya y condenando a la empresa al abono de la indemnización referenciada en el art. 50.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Resolución del contrato a instancias del trabajador por impago de salarios. Excepciones a la exigencia de mantenimiento de la relación laboral hasta la firmeza de la sentencia. Gravedad del incumplimiento empresarial. Reitera doctrina”.

En efecto, el TS reitera doctrina contenida en varias sentencias anteriores y por ello no puede calificarse de novedosa la sentencia ahora anotada, si bien me ha parecido interesante su comentario porque efectúa una síntesis muy didáctica de la doctrina contenida en la sentencias anteriores y puede ser por ello de indudable utilidad para un mejor y adecuado conocimiento de aquello que debe entenderse por “gravedad del incumplimiento empresarial” como causa de extinción cuando se dejan de abonar o se produce su retraso, de forma continuada, las remuneraciones salariales a las que tiene derecho el trabajador “de forma periódica y regular como contraprestación de su actividad laboral. Así lo explica la propia sentencia en el fundamento de derecho primero: “Dos cuestiones se plantean en el presente recurso de casación unificadora: a) la primera, la problemática del mantenimiento de la relación laboral hasta la firmeza de la sentencia que estime como causa justa para extinguir a instancia del trabajador la relación laboral y las posibles excepciones a tal mantenimiento para poder ejercitar la acción extintiva, con las derivadas consecuencias; y b) la segunda, la determinación de la gravedad del incumplimiento empresarial para configurarlo como causa justa extintiva a instancia del trabajador en el supuesto de "falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" (art.50.1.b ET)”.

Tiene interés la sentencia porque, en la misma línea que otras anteriores, vincula el retraso continuado en el pago de salarios con la vulneración, el atentado a la dignidad del trabajador por deber seguir prestando sus servicios mientras no percibe una remuneración que le es necesaria para su sustento y, en su caso, de su unidad familiar, y que por ello entra en el supuesto regulado en el art. 50.1 a) de la LET, tanto antes como después de la reforma laboral operada en 2012, primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 e 10 de febrero y después por la Ley 3/2012 de 6 de julio. La referencia a la unidad familiar cobra aquí pleno sentido porque el trabajador demandante tenía dos hijos menores de edad, y también adquirirá relevancia una cuestión de índole social y que afecta a buen número de ciudadanos en general y de trabajadores en particular, como es que el trabajador afectado tenía que hacer frente “a un pago mensual de un préstamo por importe de 315,26 €”.

Recordemos que dicha reforma introdujo una modificación en el art. 50.1 a) de la LET, de tal manera que desapareció la mención expresa a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redundaran en perjuicio de la formación profesional, y se introdujo una mención más general al supuesto de modificaciones sustanciales que se hubieran llevado a cabo en virtud de lo dispuesto en el art. 41 (también reformado en 2012) de la LET sin respetar lo previsto en el mismo, es decir la existencia de una o unas causas determinadas y la tramitación formal, diferente según fuera individual o colectiva la modificación, prevista en aquel. Se adjunta a continuación un cuadro comparativo de la normativa anterior y posterior a la reforma de 2012.    

LET antes de la reforma laboral de 2012
RDL 2/2015 (incorpora la reforma laboral de 2012, art. 12. Dos de la Ley 3/2012). .
Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.


b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado….


2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado…..

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

2. El litigio del que debe conocer el TS encuentra su lejano origen en la situación conflictiva que existía en la empresa demandada desde 2011, ya que, siempre según los hechos probados de la sentencia de instancia, venía retrasándose en el abono de los salarios, hasta llegar a una situación en el que se había producido un impago de seis meses (septiembre de 2012 a febrero de 2013) en el momento de presentación de la demanda.

En febrero de 2013 el trabajador presentó papeleta de conciliación como trámite previo a la interposición de la demanda, con petición de extinción del contrato por retraso y falta de abono del salario por parte de su empleador, en la que exponía además que dejaría de prestar sus servicios para la empresa desde el día siguiente a la celebración del acto de conciliación si esta no le abonaba los salarios adeudados. Al no producirse ese abono, el actor remitió burofax a la empresa en la que comunicaba su decisión de dejar de prestar sus servicios a partir del 28 de febrero, siendo ese mismo día cuando la empresa curso la “baja voluntaria” del trabajador en la Seguridad Social.

3.Vayamos por partes y abordemos, siguiendo la sistemática del TS, las dos cuestiones debatidas, siendo pues la primera cuáles son las excepciones a la regla general del mantenimiento de la relación laboral, más concretamente de la prestación de servicios, mientras se tramita la demanda de extinción presentada por la parte trabajadora y se dicta sentencia por el juzgador de instancia. Recuerdo que tales causas de extinción son, según la normativa vigente, de aplicación al litigio acaecido en 2013, “a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado”.

La Sala realiza una extensa transcripción de la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el TSJ andaluz, sintetizada en la tesis de que la decisión de la parte trabajadora de dejar de prestar sus servicios después de la celebración del acto de conciliación sin avenencia, y antes de que el juzgador dictara sentencia sobre la existencia de la causa alegada para la petición de extinción indemnizada (“como si se tratara de un despido improcedente”), no entraría en los supuestos que, con carácter excepcional, permitirían el dejar de prestar tales servicios aun cuando no se haya dictado aún sentencia, considerándolo como un abandono de la relación laboral por voluntad propia, y por consiguiente decayendo la acción en sede judicial para demandar la extinción (indemnizada) y no siendo pues de aplicación el art. 50.2, “… por cuando no se puede resolver lo que ya no existe, así como exige que la relación laboral esté viva…y vigente al dictarse la sentencia…”.

La sentencia del TSJ interpreta que el supuesto planteado no encaja dentro de las posibilidades ofrecidas por el art. 79.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia”), resaltando además que la parte demandante no solicitó tales medidas cautelares si entendía que podían ser de aplicación al caso ahora examinado. En suma, la inexistencia de la pervivencia de la relación laboral en el momento de la presentación de la demanda, y obviamente también en el momento del acto del juicio y de la posterior resolución judicial, llevan al TSJ a confirmar la sentencia de instancia de estimar la falta de acción del demandante; por decirlo con sus propias palabras “… en consecuencia, la pretensión resolutoria no puede prosperar, pues está ausente el requisito de relación laboral viva dado que el vínculo laboral dejó de existir incluso con anterioridad a la presentación de la demanda y a la celebración del juicio y con mayor motivo en el momento de la Sentencia ..., sin que se trate de un supuesto de los excepcionales que permiten y justifican la ausencia del centro de trabajo ... al no constar ... que concurran las circunstancias requeridas para ello de que viera en peligro -de seguir acudiendo al trabajo- derechos fundamentales por ataques a la vida, la integridad, la libertad, la dignidad o la seguridad personal...”.

La parte recurrente aportó como sentencia de contraste en el primer punto, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 219 de la LRJS, la dictada por el Plenodel TS el 20 de julio de 2012, argumentando que la sentencia del TSJ andaluz vulneraba la doctrina del TS al no haber concedido en este caso concreto (retrasos continuados e impago de salarios por período de seis meses) la posibilidad al trabajador de extinguir su contrato antes de que se dictada sentencia en instancia. En efecto, aquella sentencia del TS se pronunció en sentido contrario a la del tribunal autonómico y sostuvo, aplicando la normativa entonces vigente que era la Ley de procedimiento laboral, que no se podía obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no fuera contrarias a su dignidad o a su integridad, podían implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales, y por ello concluyendo que debía concederse al trabajador “…la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia”. Recordemos que esta sentencia contó con el voto particular de seis magistrados, entre ellos el ponente de la sentencia objeto de anotación en esta entrada, por considerar que “la tesis aprobada por la mayoría de la Sala … en manera alguna beneficia al trabajador, siendo así que la resolución «motu propio» del contrato de trabajo: a) compromete acusadamente la percepción de prestaciones por desempleo; y b) resulta innecesaria, pues la tutela del más que probable interés del trabajador en no prestar servicios mientras persista el incumplimiento empresarial, siempre ha tenido la razonable solución de considerar los incumplimientos más graves como causa legitimadora de que dejen de prestarse servicios mientras persista la situación antijurídica empresarial, y en la actualidad encuentra claro remedio en la posible solicitud de medida cautelar suspensoria ex art. 79.7 LRJS”.

¿Existe la contradicción requerida entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste en los términos fijados por el art. 219 de la LRJS, es decir hay una situación jurídica en la que “en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiera llegado a pronunciamientos distintos”? Respuesta afirmativa a la vista de las respuestas divergentes dadas en uno y otro caso. No es obstáculo para apreciar la contradicción la alegación del Ministerio Fiscal de no haber instado la parte trabajadora la adopción de medidas cautelares tal como permite la LRJS, ya que aun cuando no estaban expresamente previstas en la LPL, de aplicación a la sentencia del TS de 2012, sí podían haberse instado igualmente por la parte demandante al estar previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 727 1ª y 11ª), norma de aplicación supletoria de la LPL en todo aquello que no estuviere expresamente previsto. Por otra parte, la Sala recuerda que “la interpretación jurisprudencial, antes y después de la LRJS, sobre si es el trabajador el que extingue el contrato cuando concurre justa causa o es necesario para ello una declaración judicial, se ha basado en la interpretación, entre otras, de las normas sustantivas contenidas en los arts. 50.1.b) en relación con el art. 49.1.j) ET, así como el art. 1124 Código Civil”.

Al abordar cual es la justa y recta doctrina en el caso analizado, la Sala pasa revista primeramente a diversos preceptos de la LRJS que contemplan la adopción de medidas cautelares y que guardan relación con un supuesto como el de extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias del trabajador, como son el art. 79.7, que permite solicitar medidas cautelares en los casos antes referenciados, el art. 180.4, que regula tal petición en el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, el art. 303.3 sobre ejecución provisional de sentencias dictadas en otras modalidades procesales, y el art. 304.2 que contempla la compatibilidad de las medidas cautelares y la ejecución provisional.

Es inmediatamente a continuación cuando la sentencia procede a efectuar una excelente síntesis de tres resoluciones anteriores de la Sala qua ya habían incluido el impago o retraso continuado del abono del salario entre las causas que justificarían extinguir la relación laboral antes de dictarse sentencia en instancia, ya que no se trata sólo de la sentencia de contraste sino que, con posterioridad, se han dictado dos más en la misma línea, el 28 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, y el 3 de febrero de 2016, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, sin olvidar una anterior a la reforma laboral cual es la de 17 de enero de 2011, de la que fue ponente el magistrado Juan Francisco García. 

Las tesis muy bien expuestas y sintetizadas en la sentencia ahora analizada son las siguientes:
A) Si el trabajador ejercita una acción de extinción del contrato con imputación al empleador de su responsabilidad y cesa en la prestación de sus servicios, y no ha solicitado consiguientemente la adopción de medidas cautelares de suspensión de la relación contractual por el juzgador, debe asumir los riesgos inherentes a que “la sentencia sea desestimatoria o que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador”.  

En cualquier caso, se reconoce que puede exigirse el mantenimiento de tal relación cuando el trabajador “pueda tener un grave perjuicio patrimonial”, y la no percepción de su salario durante varios meses continuados, y en algún conflicto hasta una anualidad, parece obvio que produce tal perjuicio, mucho más si tal remuneración es su única fuente de ingresos y tiene responsabilidades familiares y ha contraído deudas económicas. En tales supuestos, es doctrina ya consolidada del TS que el trabajador tendrá derecho a extinguir la relación laboral “desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con la correspondiente indemnización”.

B) Ciertamente, la parte demandante puede pedir la adopción de medidas cautelares al amparo de lo dispuesto, en la normativa vigente, en el art. 79.7 de la LRJS, que nos remite a lo dispuesto en el art. 180.4 de la misma norma (“Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos que le sean reconocidos en tal situación, podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste”), que también pueden dictarse, como nos recuerda la sentencia, en concurrencia con la ejecución provisional. En tal supuesto, y de adoptarse tales medidas, la relación laboral sigue plenamente viva hasta que recaiga sentencia firme, teniendo ello lógicamente incidencia tanto en la fecha de la extinción como en los salarios que deberán abonarse al demandante.

C) En conclusión, para la Sala debe prosperar la tesis de la sentencia de contraste y ser estimado el RCUD en el primer motivo, por considerar que sí existía causa justa para que el trabajador dejara de prestar sus servicios aun cuando no hubiera solicitado medidas cautelares. Dicha causa era la no percepción del salario, su fuente principal de sustento, durante seis meses, ya que como muy bien razona la sentencia, tal situación fáctica “indudablemente habría de afectar no sólo a la dignidad del trabajador, sino además a su propia subsistencia y a las de las personas que de él dependieran”. Y más aún, con recordatorio de la sentencia de 3 de febrero de 2016, en casos como los abordados en esta última, cuando el trabajador había encontrado un nuevo empleo poco después de instar su extinción, ya que no se puede obligarle a “mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales”.

4. Abordemos a continuación, con mucha mayor brevedad, el segundo motivo del recurso, es decir 
cómo debe entenderse, cuál ha de ser la gravedad del retraso injustificado en el abono de los salarios adeudados.

La parte recurrente alega como sentencia de contraste la ya citada del TS de 17 de enero de 2011, argumentando que existe contradicción entre esta sentencia y la ahora recurrida, y que la justa y recta doctrina es la de contraste. Como puede desprenderse de la explicación realizada hasta ahora en mi comentario, el TS estimará igualmente este motivo del recurso por considerar que retrasos que superan los seis meses son de tal entidad que constituyen una justa causa para la extinción antes de dictarse sentencia. En sentencias anteriores de la Sala se ha tendido a considerar que la gravedad se produciría a partir del impago de tres meses, no siendo necesario que exista culpabilidad en la actuación empresarial, ya que sólo se valora un dato objetivo, el impago del salario y su gravedad por la continuación reiterada en el tiempo.

Sobre qué debe entenderse por continuado, y asumiendo ciertamente que seis meses, o más, se incluye en ese concepto, el TS ha puesto de manifiesto (vid sentencia de 27 deenero de 2015, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón) que el legislador ha dejado a los tribunales conceptuar qué debe entenderse o “cuán larga debe ser esa reiteración en la conducta morosa”, y que en efecto se da la nota de continuidad, que pone de manifiesto la gravedad de la conducta empresarial,  cuando “no sea un retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente… que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo”.

5. En conclusión, se reconoce la validez de la decisión extintiva del trabajador, con derecho a indemnización como si se tratara de despido improcedente, desde la fecha del 28 de enero de 2013, día inmediatamente posterior a la celebración, sin avenencia, del acto de conciliación, día en que dejó de prestar sus servicios tal como había anunciado a la empresa en el momento de presentar la papeleta de conciliación, debiendo abonar la indemnización debida con aplicación de la normativa reguladora de la misma, el art. 56.1 de la LET para el período posterior al 12 de febrero de  2012 (fecha de entrada en vigor de la reforma laboral) y la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 para los períodos de antigüedad anteriores y con los límites fijados en ella.

Buena lectura de la sentencia.

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