1. El DiarioOficial de la Unión Europea (DOUE, L132) del 21 de mayo publicó la Directivacuyo título queda recogido en la presente entrada, disponiendo su art. 42 que
entrará en vigor al día siguiente de su publicación, 22 de mayo. Respecto a su
transposición al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro (salvo
Reino Unido, Irlanda y Dinamarca), el art. 40 estipula que deberán poner en
marcha las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva “a más tardar el 23
de mayo de 2018”.
Un primer comentario
de la norma puede ya leerse en el blog Conflictuslegum del Catedrático de
Derecho Internacional Privado de la Universitat de Les Illes Balears Federico Garau
Para conocer el
proyecto de Directiva y su tramitación puede consultarse el blog
Migrarconderechos que dirige la catedrática acreditada de la misma disciplina
en la Universidad de León, Aurelia Álvarez
2. La norma es una
versión refundida, junto con algunas novedades relevantes, de dos Directivas vigentes
sobre admisión delos nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio dealumnos, prácticas no remuneradas o servicios (2004/114/CE), y admisión denacionales de terceros países a efectos de investigación científica(2005/71/CE). El art. 41 de la Directiva 2016/801 dispone que las dos normas
ahora refundidas quedarán también derogadas a partir del 24 de mayo de 2018, “sin
perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en cuanto a los plazos de
incorporación al Derecho interno y de aplicación de esas Directivas que figuran
en el anexo I, parte B, de la presente Directiva”, ya que las dos Directivas
tenían como límite de transposición al ordenamiento estatal el 12 de enero y el
12 de octubre de 2007 respectivamente. El apartado 67 de la introducción
manifiesta que “La obligación de incorporar la presente Directiva al Derecho
nacional debe limitarse a las disposiciones que constituyan una modificación de
fondo respecto de las Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE. La obligación de
incorporar las disposiciones que se mantienen inalteradas se deriva de dichas
Directivas”.
En la normativa española, la LeyOrgánica 4/2000, en la redacción dada por la LO 2/2009, regula en el art. 33 el
régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no
laborales o servicios de voluntariado, así como también en los arts. 37 a 44
del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que desarrolla la LO, mientras que el
régimen especial de investigadores está regulado en el art. 38 bis de la LO y
los arts. 73 a 84 del RD 557/2011. El mismo art. 41 dispone que para los
Estados miembros vinculados por la Directiva, “las referencias a las Directivas
derogadas se entenderán hechas a la presente Directiva y se leerán con arreglo
a las tablas de correspondencias que figura en el anexo II”.
3. La propuesta de Directiva data del26 de marzo de 201 ,
y no fue hasta la reunión tripartita de 17 de noviembre de 2015 cuando “se
alcanzó un acuerdo político entre los colegisladores que fue respaldado por el
COREPER el 25 de noviembre de 2015 y por la Comisión de Libertades Civiles,
Justicia y Asuntos de Interior el 30 de noviembre de 2015”. En la Comunicación de la Comisión alParlamento de 5 de abril de 2016 se explican las modificaciones operadas en el texto aprobado con respecto a la
propuesta inicial y se manifiesta lo siguiente: “Pese a los cambios
introducidos por la posición común, el texto sigue cumpliendo el objetivo
inicial de la Comisión de que la Unión revista mayor atractivo para las
categorías de personas a las que va dirigido y de dotar de mayor claridad y
transparencia al marco jurídico que regula su entrada y estancia en ella. En
líneas generales, la esencia de la posición del Consejo se ajusta a la
propuesta de la Comisión y, por lo tanto, puede ser respaldada”.
4. En la introducción de la Directiva
se explican los ejes centrales de la misma, de los que destaco aquellos que me
parecen más significativos.
En primer lugar, la refundición de
las Directivas de 2004 y 2005 se efectúa al objeto de subsanar las deficiencias
detectadas en su aplicación, así como también para “garantizar una mayor
transparencia y seguridad jurídica y ofrecer un marco jurídico coherente a las
distintas categorías de nacionales de países terceros que entran en la Unión”,
siendo para ello conveniente disponer de un único instrumento jurídico. En
efecto, los informes de aplicación de ambas Directivas “señalaron ciertas
carencias, sobre todo en relación con las condiciones de admisión, los
derechos, las garantías de procedimiento, el acceso de los estudiantes al
mercado laboral durante sus estudios y las disposiciones relativas a la
movilidad dentro de la Unión. También se han estimado necesarias algunas
mejoras concretas en lo relativo a las categorías optativas de nacionales de
países terceros. Posteriores y más amplias consultas han destacado asimismo la
necesidad de mejorar las posibilidades de búsqueda de empleo de los
investigadores y estudiantes y la protección de los au pairs, que quedaban al
margen de las Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE”.
La Directiva debe “promocionar la
Unión como un espacio atractivo para la investigación y la innovación,
mejorando su posición en la competencia global por el talento y conduciendo, de
esta manera, a un aumento de la competitividad general y los índices de
crecimiento de la Unión, al tiempo que crea puestos de trabajo que aporten una
mayor contribución al crecimiento del PIB”. Para ello, “conviene facilitar la
admisión de aquellos nacionales de países terceros que solicitan su admisión
con el fin de ejercer actividades de investigación, mediante un procedimiento
de admisión independiente de su vínculo jurídico con el organismo de
investigación de acogida y no exigiendo que, además de la autorización, tengan
que solicitar un permiso de trabajo”. Los miembros de la familia del
investigador “deben tener acceso al mercado de trabajo en el primer Estado
miembro y, en caso de movilidad de larga duración, en los segundos Estados
miembros, salvo en circunstancias excepcionales, como tasas de desempleo
particularmente elevadas, en las que los Estados miembros deben conservar la
posibilidad de comprobar que la vacante no puede ser cubierta recurriendo al
mercado laboral nacional durante un período que no supere los doce meses”.
Los nacionales de países terceros
que soliciten ser admitidos como personas en prácticas deben demostrar que han
obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha
de solicitud o que están realizando estudios en un país tercero que conducen a
la obtención de un título de educación superior. A fin de evitar la vulneración
de la normativa laboral del país de acogida, las entidades en las que realicen
las prácticas “deben presentar también un convenio de formación que contenga
una descripción del programa de formación, su objetivo educativo o componentes
de las prácticas, su duración y las condiciones en que se procederá a la
supervisión de la persona en prácticas, que acredite que recibirán formación
real y no serán empleadas como el resto de los trabajadores. Además, se puede
exigir a las entidades de acogida que demuestren que las prácticas no amortizan
un puesto de trabajo. En los casos en los que el Derecho nacional, los acuerdos
colectivos o las prácticas relativas a las personas en prácticas ya incluyan
requisitos específicos, los Estados miembros han de poder exigir a los
nacionales de países terceros que soliciten ser admitidos como personas en
prácticas que cumplan dichos requisitos específicos”.
La Directiva no es de aplicación
obligatoria a determinados colectivos, en contra de la propuesta inicial de la
Comisión. A tal efecto se prevé que los Estados miembros “deben tener la
posibilidad de aplicar las disposiciones de la presente Directiva a alumnos,
voluntarios no incluidos en el Servicio Voluntario Europeo y au pairs, a fin de
facilitar su entrada y residencia y velar por sus derechos”.
En la introducción se reseña, y
considero muy importante destacarlo, que el objetivo de la norma no es el de
regular la admisión y la residencia de nacionales de países terceros a efectos
de empleo, y que tampoco persigue armonizar el Derecho o las prácticas
nacionales en lo relativo al estatuto de los trabajadores, si bien añade a
continuación estas cautelas: “No obstante, es posible que en algunos Estados
miembros se considere que categorías específicas de nacionales de países
terceros a los que se aplica la presente Directiva hayan establecido una
relación laboral de acuerdo con el Derecho, los convenios colectivos o la
práctica nacionales. En caso de que un Estado miembro considere que los
investigadores, voluntarios, personas en prácticas u au pairs nacionales de
países terceros han iniciado una relación laboral, dicho Estado miembro debe
conservar su derecho a determinar los volúmenes de admisión de la categoría o
categorías afectadas de acuerdo con el artículo 79, apartado 5, del TFUE”. En términos de protección del mercado de
trabajo nacional, también se prevé que cuando un investigador, voluntario,
persona en prácticas u au pair nacional de un país tercero solicite que se
admita el inicio de una relación laboral en un Estado miembro, “dicho Estado miembro
debe tener la posibilidad de comprobar que la vacante no puede ser ocupada
recurriendo al mercado de trabajo nacional”, posibilidad también existente
cuando se solicite la renovación de la autorización.
La Directiva permite a los
estudiantes acceder al mercado laboral del Estado en el que cursan sus estudios
con la finalidad de “cubrir parte del coste de sus estudios y, siempre que sea
posible, para adquirir experiencia práctica”, previéndose que “el principio del
acceso de los estudiantes al mercado laboral debe ser la norma general”, si
bien “en circunstancias excepcionales, los Estados miembros deben poder tener
en cuenta la situación de sus mercados de trabajo nacionales”. La posición
común incrementó el número mínimo de horas de acceso de los estudiantes al
mercado laboral a quince horas semanales, una cifra superior a las diez horas
semanales previstas en la Directiva 2004/114/CE, pero inferior a las veinte
horas semanales propuestas inicialmente por la Comisión.
Igualmente, se abre la posibilidad a
los estudiantes de terceros países que se licencien (creo que graduar es ahora
el término académicamente más correcto), y a los investigadores tras la
culminación de su actividad investigadora, de permanecer en el Estado para
buscar trabajo o para crear una empresa, si bien la autorización que se expida
“no debe suponer la concesión de un derecho de acceso automático al mercado
laboral o de creación de una empresa”, y previéndose también que “los Estados
miembros deben conservar la facultad de tomar en consideración la situación de
su mercado laboral cuando el nacional de un país tercero a quien se le expidió
una autorización para permanecer en el territorio con fines de búsqueda de
empleo o para crear una empresa solicite un permiso de trabajo para cubrir una
vacante”.
Por último, destaco que tampoco la
Directiva pretende armonizar la legislación de los Estados miembros en materia
de Seguridad Social, sino que se limita “a aplicar el principio de igualdad de
trato en el ámbito de la seguridad social a los nacionales de países terceros
incluidos en su ámbito de aplicación”, y no concede derechos “en aquellas
situaciones excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como en
el caso de que los miembros de la familia residan en un país tercero”. De forma
mucho más concreta, la introducción expone que en muchos Estados miembros el
derecho a las prestaciones familiares se supedita a un determinado vínculo con
el Estado miembro en cuestión, “ya que las prestaciones están pensadas para
fomentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura
mano de obra en dicho Estado miembro”, y en virtud del tal planteamiento,
“cuando el investigador y su familia permanezcan temporalmente en un Estado
miembro, la presente Directiva no debe afectar a la facultad del Estado miembro
en cuestión de restringir, en determinadas condiciones, la igualdad de trato
respecto de las prestaciones familiares”.
5. Adjunto a continuación, de forma
separada, los textos comparados de la Directiva 2016/801 con las Directivas2004/114/CE y 2005/71 CE, para que los lectores y lectoras del blog interesados
en materia de extranjería y relaciones de trabajo puedan comprobar las
modificaciones operadas. He destacado en negrita las modificaciones, novedades
o textos ya vigentes con anterioridad que aparecen en la nueva Directiva y que
creo más importantes.
Buena lectura.
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