sábado, 21 de mayo de 2016

Anulación de alta en la Seguridad Social por contrato laboral ficticio para obtener prestaciones por maternidad. Una nota a propósito de la sentencia del TSJ de Cantabria de 3 de mayo de 2016.



1. Las redes sociales permiten tener conocimiento de resoluciones judiciales de indudable interés y a las que en muchas ocasiones no accedes si no estás investigando o estudiando un ámbito jurídico bien concreto. Ha sido a través del diariojurídico electrónico “lawyerpress.com”, que consulto con regularidad, como tuve conocimiento de la sentencia citada en el título de la presente entrada, cuya síntesis se efectuó en la noticia publicada el 19 de mayo y con el título “Anulada el alta a la seguridad social de una contratada un mes antes de dar a luz para cobrar la prestación de maternidad” y esta entrada: “La Sala de lo Contencioso-Administrativo confirma la sentencia del Juzgado que dio por buena la decisión de la Seguridad Social de anular el alta al considerar que el contrato era ficticio”.

El siguiente paso para conocer si la sentencia había sido publicada en la base de datos del CENDOJ, y poderla leer íntegramente, era acudir a las resoluciones publicadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en este caso la Sala de lo Contencioso-Administrativo. En efecto, la sentencia ya está incorporada a labase de datos, y además acompañada de la sentencia del juzgado de lo C-A quefue objeto de recurso de apelación ante el TSJ, así como también una nota deprensa del gabinete de comunicación. Es decir, el jurista dispone de la información adecuada y suficiente para poder realizar el comentario del caso concreto examinado y resuelto en sede judicial, cuál es si ha existido o no, y ya adelanto que la respuesta es afirmativa, fraude en la contratación laboral para poder obtener la prestación por maternidad regulada en la Ley General de Seguridad Social.

2. Por RealDecreto-Legislativo 8/2015 de 30 de octubre se aprueba el texto refundido de laLey General de Seguridad Social, cuyos arts. 177 a 182 regulan la prestación que abona la Seguridad Social por maternidad. Por otra parte, la disposición adicional única del RDLeg dispone que “Las referencias efectuadas en otras normas a las disposiciones que han sido integradas en el texto refundido que se aprueba, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido”. Por ello, sigue siendo de aplicación el Real Decreto 295/2009, de 6de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de laSeguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo yriesgo durante la lactancia natural, con la sustitución de la referencia al artículo 133 quinquies de la Ley General de la Seguridad Social por el actual art. 180.

A los efectos de mi exposición interesa recordar que está protegida la maternidad biológica, quela trabajadora debe estar afiliada o en situación asimilada a la de alta, y tener cotizados 90 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente, 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha (edad entre 21 y 26 años en la fecha del parto), o 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha (edad superior a 26 años en la fecha del parto). El art. 180 del RDLeg regula la pérdida o suspensión del derecho al subsidio, y dispone que el mismo “podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes periodos de descanso”.

3. No es, desde luego, la primera ocasión en que los tribunales se han pronunciado sobre la vulneración de la normativa laboral y de protección social con incidencia en la protección económica por maternidad.

A) A título de ejemplo puede citarse en primer lugar la sentencia del TSJ de Castilla-LaMancha (Sala Social) de 30 de enero de 2015, de la que fue ponente la magistrada Luisa Mª Gómez. En dicha sentencia se desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, el 10 de febrero de 2013, que estimó la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y dejó sin efecto el anterior reconocimiento de derechos en materia de maternidad.

El hecho probado segundo de la sentencia de instancia permite conocer perfectamente el supuesto fáctico: “La demandada causó alta en el RGSS para la empresa Encofrados Gasteiz, S.L.U., dedicada a la actividad de la construcción y cuyo socio y administrador único es D. Primitivo (hermano de la demandada), el 1 de diciembre de 2011. Tal alta se articula a través de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para prestar servicios como auxiliar administrativo en el centro de trabajo sito en calle Sancho el Sabio nº 7 6º C de Vitoria (domicilio particular y domicilio social de la mercantil constituida el 23 de septiembre de 2011), previéndose como duración del contrato hasta el 30 de noviembre de 2012. Como causa del contrato en la cláusula sexta del mismo figura "Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos consistentes en APOYO ADMINISTRACIÓN". La demandante da a luz el NUM000 de 2012 y tras su baja la empresa no contrata a ningún trabajador para suplirla, y con fecha 16 de junio de 2012 la empresa procede al despido de la trabajadora………. Tales hechos se constatan en el acta de infracción contra empresa y trabajadora, emitida por la Inspección Provincial de Trabajo de Álava de fecha 3 de agosto de 2012, remitida al INSS, que concluye con la simulación por la empresa de relación laboral con la trabajadora demandada para la obtención indebida de prestaciones de maternidad, apreciando igualmente la responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas”. 

Como digo, el TSJ desestima el recurso y lo argumenta en los siguientes términos: “todos los datos conocidos refrendan la conclusión de que en efecto existió una simulación de relación laboral. Además de la vinculación familiar ya aludida entre el administrador y único socio de la mercantil y la beneficiaria, el domicilio de la empresa era uno particular, no consta la existencia de una mínima estructura y organización requerida de apoyo administrativo, y de hecho ni consta que antes de la contratación cuestionada existiera personal contratado como administrativo, ni como se afirma expresamente en la sentencia de instancia, tampoco consta que luego se volviera a contratar a nadie más tras el parto de la beneficiaria el 8-1-12 , y su despido el 16-6-12 , con antelación al fin previsto del contrato temporal suscrito. Por el contrario, consta que el apoyo administrativo venía siendo asumido de manera ordinaria por una gestoría externa. Y lo que es más importante, la resolución de instancia da por probado que la interesada hizo constar como domicilio en la solicitud de maternidad una localidad de Toledo….”.

B) Otra sentencia de interés es la dictada por el TSJ (Sala Social)  de La Rioja, ya más lejana en el tiempo,concretamente el 26 de febrero de 2009, de la que fue ponente el magistrado Cristóbal Iribas, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de 6 de noviembre de 2008, que estimó la demanda planteada por el INSS y la Tesorería general de la Seguridad Social (TGSS),  y acordó la anulación de la resolución que declaró a la demandada beneficiaria de la  prestación de maternidad así como el reintegro de lo percibido por dicha prestación, con fundamento en  haber  obtenido  la   prestación en  fraude  de  ley.

La sentencia del tribunal autonómico da debida respuesta al recurso en los siguientes términos: “En el caso presente no cabe sino compartir íntegramente los acertados razonamientos que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión, por presunción, de la realidad del fraude de ley que afirma, en cuanto que de los hechos probados de la sentencia, contenidos tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica, se desprende que la demandada, tras haber prestado servicios un total de 61 días a lo largo del período de noviembre de 2000 a julio de 2005, y teniendo su domicilio en Madrid, tras queda embarazada y obtener el 29/07/2005 la declaración de minusvalía, es contratada el 02/09/2005 por la sociedad de la que son titulares sus padres, con centro de trabajo en Logroño dedicado a la actividad de hostelería (cuyas cuestiones laborales, fiscales y contables se llevaban por una Gestoría), en categoría profesional de Auxiliar Administrativa hasta entonces inexistente en la empresa, en virtud de contrato de un año de duración con jornada de 40 horas semanales, bonificado en el 80% de la cuota empresarial por dicha minusvalía, y que se inicia en el período de menor actividad de la empresa, comenzando un proceso de incapacidad temporal el 13/12/2005 que se concatena con la baja por maternidad que se inicia el 30/01/2006, en que da luz a su hijo en Madrid, y concluye el 21/05/2006. Y que en fecha 07/07/2009, en el período de mayor actividad de la empresa, en la que se efectuó visita por la Inspección de Trabajo, se comprobó que la demandada no estaba prestando servicios en la empresa.

Resulta asimismo de los datos de hecho de la sentencia que no hay constancia alguna de que la actora hubiese recibido el salario que se declara percibido en las nóminas, el cual se afirma por la demandada recibido en efectivo, pero sin otro dato que acredite o permita deducir la efectiva percepción. Asimismo, no hay una efectiva constancia de la prestación de servicios en tanto que la declaración del testigo que afirma la asistencia de la actora al centro de trabajo, conforme expresa la Juzgadora de instancia, no puede ser tomada en consideración, al resultar dicha declaración imprecisa así como contradictoria y no coherente con el acreditado resultado de otras pruebas. La deducción lógica de lo expresado, en plena concordancia con la Juzgadora de instancia, y en aplicación de la presunción judicial que establece el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es otra que la contratación de la demandada no respondió a una real y efectiva prestación de servicios por cuenta ajena en la que concurrieran los elementos que configuran la relación laboral ex artículo 1.1 del ET , sino a la clara intencionalidad connivente entre la demandada y sus padres titulares de la empresa, de crear una relación laboral simulada que permitiera obtener indebidamente a la demandada la prestación consecuente a su situación de maternidad, conformándose así una situación de fraude de ley que expresamente proscribe el artículo 6.4 del Código Civil, y que determina la improcedencia de la percepción por la recurrente de la prestación de maternidad que reclama”.

C) Cabría por fin referirse a otros supuestos que plantean conflictos semejantes y que se han suscitado en sede judicial como consecuencia de las actuaciones de la ITSS. De dos ellos daba cuenta el diario Hoy de Extremadura al referirse justamente a tales actuaciones en el año 2012: “En el primero de ellos, la mujer, dos meses antes de la fecha del parto, es dada de alta como autónoma siendo declarada familiar colaborador por un empresario que es su marido, el padre de su futuro hijo. Éste reconoce que, en realidad, la mujer no ha prestado servicios en su empresa. La pareja se ha puesto de acuerdo para obtener la prestación o subsidio por maternidad. También en Cáceres aparece la historia de una embarazada dada de alta en el régimen general. Es contratada por obra o servicio como camarera-limpiadora en una empresa de construcción 18 días antes de causar baja médica por maternidad. Tras esa baja por maternidad, causa baja en la empresa por terminación de contrato. El titular de la empresa es cónyuge de ella”.

4. Analicemos a continuación el caso del que ha conocido el TSJ (Sala Contencioso-Administrativa)de Cantabria en su sentencia de 3 de mayo de 2016.  Estamos en presencia de actuaciones de la ITSS practicadas en una empresa, que llevarán al levantamiento de acta de infracción por apreciar simulación contractual con la finalidad de permitir el acceso de una trabajadora a la prestación de Seguridad Social por maternidad. A juicio de la ITSS este sería el único motivo de tal simulación, quedando constancia a partir de las actuaciones practicadas que se trataba de la única trabajadora que había tenido la empresa (un bufete de abogados) “trabajadora contratada en fecha inmediatamente anterior a su baja por maternidad y sin que la empresa contrate a ningún otro trabajador para su sustitución durante su baja o posteriormente, lo que revela de forma clara la ausencia de objeto y causa real del contrato firmado por las partes, relación laboral indefinida que se resuelve de forma cómoda y favorable para la empresa por voluntad de la trabajadora, al pasar a la situación de excedencia y con los mínimos costes para la empresa”.

En la sentencia se declara acreditado que la presunta trabajadora fue contratada por el bufete el 25 de septiembre de 2013, y el 22 de octubre la trabajadora solicitó la prestación por maternidad. La trabajadora, dicho sea incidentalmente pero con importancia innegable para la resolución del caso, percibía una retribución salarial inferior a la del convenio colectivo de aplicación (“sector de despachos de abogados”). También se acredita que ni antes ni después de la presunta prestación de servicios objeto de litigio jurídico el bufete había contratado a otros trabajadores.

La sentencia de instancia, al igual que lo hará la del TSJ cántabro, parte de la presunción de certeza de los hechos constatados por el inspector actuante y de los que resulten acreditados por medio de prueba consignados en la propia acta, requiriéndose que sea la parte recurrente la que proceda a su desvirtuación con pruebas “directas, indubitadas e incontestables”. Así pues, estamos en presencia de un contrato de una duración inferior al mes, justificado según la empresa por el crecimiento experimentado en su actividad, tesis justamente defendida para tratar de desvirtuar el contenido del acta, afirmando aquella que el mismo “… no se ajusta a la realidad, ya que la contratación de la Sra… se llevó a cabo por las expectativas de crecimiento y consolidación del despacho de abogados y que, por ello, no existe ningún tipo de contrato ficticia o simulada…”.

Para la juzgadora de instancia, en modo alguno se desvirtúa la presunción de certeza de acta. Se aportó un contrato de prestación de servicios suscrito por la empresa recurrente con otra empresa, de fecha 19 de febrero de 2013, para prestación de telesecretaria personalizada, que en modo alguno sirve para lograr desvirtuar el contenido del acta (vid para un mayor detalle el fundamento de derecho V), concluyendo la sentencia que “… resulta claro y evidente que la Sra… fue contratada únicamente para poder tener acceso a la prestación”.

Contra la sentencia del juzgado se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ. La argumentación de la recurrente reitera que sí se ha desvirtuado la presunción de veracidad ya que no se ha producido ninguna infracción de la legalidad vigente. La parte recurrente acude a una interpretación literalista y extremadamente formalista de la normativa reguladora de la protección social por maternidad (olvidando sin duda de forma deliberada que existe la figura del fraude de ley expresamente recogida en el art. 6.4 del Código Civil), con el argumento de que la prestación durante menos de un mes ha sido totalmente conforme a derecho “… pues, de lo contrario, la norma lo hubiera vetado mediante la exigencia de un período de carencia de determinados meses para que pudiera obtenerse la prestación de maternidad”. Por ello, en modo alguno podría imputársele a una empresa como la recurrente que contrate a una trabajadora embarazada, aunque sea por escaso período de tiempo y que después esta pueda acceder a una prestación por cumplir con los requisitos requeridos por la normativa de aplicación, siendo así en suma que “el resultado de prohibir a una mujer embarazada dicha prestación por presunción de connivencia con el empresario no deja de ser un resultado exorbitante”.

Estamos en presencia de un conflicto jurídico sobre un acto de encuadramiento, en concreto del alta de una trabajadora en la Seguridad Social (de ahí el conocimiento del litigio en sede contencioso-administrativa) que la autoridad laboral ha considerado fraudulenta por no ser la relación laboral real sino ficticia y con el único fin de poder lucrarse con unas prestaciones de maternidad que, tal como he explicado con anterioridad al referirse a la normativa vigente, requieren que la solicitante se encuentre dada de alta en la fecha del parto. Aun cuando hubiera existido realmente actividad laboral tampoco hubiera podido acceder a las prestaciones por no cumplir los requisitos requeridos por la normativa vigente, acudiendo en apoyo de su planteamiento a la lejana sentenciadel TS de 5 de diciembre de 1991, que pone el acento en la búsqueda de la intención real de las partes al formalizar un contrato, siendo así que si el único objetivo es obtener prestaciones públicas estaríamos ante una situación contractual fraudulenta ex art. 6.4 del Código Civil por haberse creado “… una apariencia de normalidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta no permitirían”.

El TSJ cántabro realiza una amplia exposición sobre la presunción de veracidad de las actuaciones de los funcionarios públicos en general, que después concreta en la de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo a su normativa propia (en la actualidad Ley 23/2015 de 21 de julio). En el caso concreto enjuiciado, nos encontramos ante unas actuaciones inspectoras que no ha sido desvirtuadas en cuando a lo recogido en el acta en fase de instancia, actuaciones que dieron lugar a un procedimiento sancionador contra la empleadora y que concluyó con la decisión de dar de baja a la trabajadora por el período durante el que formalmente había prestado sus servicios.

La Sala hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia y que ya he explicado con anterioridad, reiterando que la contratación se formuló teóricamente por incremento de la actividad del bufete que su titular “… no supo especificar al tratarse de trabajos administrativos en general”, y que se cotizó por bases  mínimas y aplicación del salario mínimo, “… a pesar de resultar aplicable el convenio colectivo del sector de despachos de abogados y sus tablas salariales superiores”, así como también que una vez finalizado el período de descanso por maternidad “la empleada solicitó la excedencia para atender al cuidado del hijo”. La Sala concluye, con aceptación de la tesis de instancia, que no se ha podido desvirtuar la veracidad del acta, pues la experiencia de la trabajadora como tele secretaria “no acredita la función administrativa en general que mencionó el empresario contratante”, estando realmente en presencia de una contratación aparentemente correcta conforme a derecho pero en realidad teniendo un carácter simulado y ficticio, tanto de la propia contratación como del alta en la SS, ya que ambas “no tienen otra causa o finalidad que la obtención en fraude de ley de las prestaciones por maternidad y posterior pase a la situación de excedencia por cuidado de hijo con los beneficios que comporta”. Todo ello comporta en definitiva la desestimación del recurso de apelación interpuesto.  

Buena lectura de la sentencia.  

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