¿Conoce cada trabajador despedido de Bankia, tras un procedimiento de despido colectivo pactado, la razón concreta, la motivación, el criterio de selección, de su despido aunque no aparezca en la carta de despido? Sí para el TS (y nuevamente con voto particular radicalmente discrepante de cuatro magistrados). Notas a la sentencia de 15 de marzo de 2016 (y II).

8. En el fundamento jurídico tercero, es relevante en primer lugar la pregunta que se formula la Sala “sobre el alcance que haya de darse a la expresión causa, utilizada por la norma”, es decir el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa...”). En este punto la Sala repasa doctrina sentada en anteriores sentencias para ir, si me permiten la expresión, “de más a menos”, con referencias a la necesidad de señalar “las causas motivadoras concretas” (del despido), siendo esta referencia de la causa “equivalente a hechos que lo motivan en el despido disciplinario”, debiendo el trabajador disponer de “un conocimiento claro, suficiente e inequívoco… de las causas que se invocan...” (STS 12 de mayo de 2015), para concluir que “Aparte de ello, «ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2, 108.1 y 122.1 LRJS, se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el art. 52.c) ET» (STS –Pleno– 24/11/15 –rcud 1681/14)”. 

La referencia a la sentencia de 12 de mayo de 2015, es decir al uso que se hace de ella para justificar la tesis de la sentencia de 15 de marzo,  será duramente criticada y cuestionada en el voto particular discrepante, afirmándose, y supongo que con pleno conocimiento de causa ya que el ponente de la misma fue el magistrado Fernando Salinas, uno de los cuatro firmantes del voto particular discrepante, que “en dicha sentencia lo que se analiza precisamente no es un despido objetivo ex art. 52.c) ET, -- aunque se utilice genéricamente  esa expresión comprensiva de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, con independencia del número de trabajadores afectados --, sino la comunicación de un despido individual derivado de un despido colectivo y se sienta un doctrina garantista sobre el exigible contenido de la comunicación escrita de despido en los supuestos derivados de despidos colectivos..”, reproduciendo a continuación muy amplios fragmentos de la sentencia, y destacando en negrita aquellos contenidos que demuestran con toda claridad y de las que es fácil deducir que “…aplicándolas ahora a los criterios de selección y a cuestionada individualización en el caso de los trabajadores ahora despedidos, la insuficiencia de la comunicación escrita de despido es evidente y la adición de hechos no contenidos en la misma, ni directamente ni por remisión, para completarla es inadecuada jurídicamente”.

El voto particular pone de manifiesto que la cita de un fragmento de un fundamento jurídico, como el utilizado en la sentencia ahora analizada (“La referencia a la «causa» en la carta del despido objetivo [art. 53.1.a ET] es equivalente a «hechos que lo motivan» en la carta de despido disciplinario [art. 55.1 ET]  y debe consistir en «los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas … a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas “económicas, técnicas, organizativas o de producción” establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) ET… ; … la comunicación escrita … debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco … de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa» (STS 12/05/15 –rcud 1731/14–)”, es errónea e incompleta para entender la doctrina sentada por la sentencia reproducida si no se transcriben también las afirmaciones posteriores que ayudan a entender el sentido de la genérica afirmación, algo que no ha hecho en modo alguno la mayoría de la Sala y sí que hace ahora con contundencia y claridad el voto discrepante, recordando que la finalidad de la comunicación escrita, aquella a la que se refiere la sentencia de 15 de marzo citando la de 12 de mayo de  2015, “… no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador..”.

9. Tras delimitar, ciertamente de manera muy didáctica y sin perjuicio de mi valoración crítica de la sentencia en punto a la protección del derecho de un trabajador en caso de despido, cuál es el alcance que ha de darse a la expresión “causa”, la Sala va a concretar qué debe entenderse por la misma en un despido colectivo, partiendo de la interpretación de las normas a realizar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil y concediendo especial importancia al elemento de la “literalidad”, de “estar al sentido propio de sus palabras”, para dar un salto ya de relevancia y afirmar que la referencia a la causa  “debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, añadiendo para darle mayor fuerza a su argumentación que esta interpretación es “tal como ha sido reiteradamente entendido por esta Sala”, y que la relación entre el 51.4 y el 53.1 LET implica la consecuencia de que “…en principio—deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los PDC ha de revestir  -- en general – las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión alguna”.

Obsérvese como, sin prisa pero sin pausa, se va delimitando la doctrina que acercará el resultado final al mismo que en la sentencia de 24 de noviembre, en la que se debatía si en la carta de un despido objetivo debían conocerse o no con todo detalle los motivos concretos del despido de la persona afectada, llegando la Sala a una conclusión contraria y que ahora reiterará en esta sentencia con el argumento, entre otros, de que “razonablemente” los trabajadores ya eran conocedores de su contenido por haber sido objeto de debate y negociación en el ERE. Yo creo que no, que aquello que se debatió fueron los criterios generales, y que la afectación particular a cada trabajador se realizó de forma individual con aplicación de aquellos criterios generales, por lo que difícilmente un trabajador particular pudo tener conocimiento de aquellos datos que le afectaba directamente por mucho interés que pusieran las organizaciones sindicales firmantes del acuerdo en difundir toda la información tanto a sus afiliados como al conjunto de los trabajadores afectados, pero no es este el criterio ni del JS ni del TSJ en la sentencia de contraste, y tampoco ahora de la mayoría de la Sala de lo Social del TS.

La Sala apunta una diferencia entre ambos despidos, cual es el proceso negociador en el colectivo, con lo que ello implicará a su parecer en las “exigencias de su comunicación formal”, y con apoyo en extractos de dos sentencias de 23 de septiembre de 2014 y 2 de junio de 2014 argumenta que la concreción de la causa de despido puede ser menor en el despido objetivo derivado de un despido colectivo que en el despido objetivo que encuentra su razón de ser en una decisión individual por parte empresarial en atención a la existencia, ciertamente, de causa o causas que lo justifiquen, y de esta forma en el segundo la referencia textual a la causa “debe ir acompañada de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato”, mientras que en el primero, se admite que esos datos puedan quedar afectados, atemperados, reducidos, disminuidos (cada lector o lectora que ponga aquí la palabra que considere más adecuada) en virtud de la existencia de un proceso negociador previa de carácter colectivo, bastando, con cita de la sentencia de 2 de junio de 2014 para que sea válida la comunicación extintiva “cuando la misma se refiere a un acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE del que aquellos informan al colectivo social”.

Y es a partir de esta argumentación, sentadas estas premisas previas, cuando la Sala formula doctrina que confirma tanto la sentada en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 como aligera aún más los llamados “formalismos” requeridos en un despido objetivo derivado de un despido colectivo pactado, y aún va más lejos al manifestar que la nueva tesis sentada ha de servir para reinterpretar algunas tesis expuestas en sentencias anteriores, dando un paso más en la tarea de “aligeramiento” de los requisitos formales para proceder al despido objetivo de un trabajador. No sé hasta qué punto esta tarea “reinterpretadora” de sentencias anteriores (¿de cuáles? ¿De todas o sólo de una parte de las dictadas desde el 20 de marzo de 2013? ¿A qué contenidos puede afectar?) forma parte de la tarea unificadora de doctrina en un  caso concreto como el que ahora debe resolver, pero ello no parece que sea un especial motivo de preocupación de la Sala. Reproduzco aquí, por su importancia, el último párrafo del fundamento de derecho tercero: “Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido –en los PDC– la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa» [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS –Pleno– 24/11/15 rcud 1681/14: «nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET»]. En todo caso, de existir alguna diferencia,  más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador”.

10. Paso a paso la Sala va perfilando y concretando su doctrina sobre el aligeramiento (¿inexistencia?) de concreción de la motivación del despido en la carta dirigida al trabajador, y ahora ya plasma su argumentación, atendiendo a tres planos bien diferenciados como son los de “estricta legalidad”, las “consideraciones finalísticas” (supongo que el TS querrá referirse a “finalistas”, porque el término “finalísticas” no aparece en el diccionario de la RAE) y desde una perspectiva “eminentemente práctica”. Desde estos tres planos, y obviamente tomando en consideración todo lo anteriormente expuesto en los fundamento de derecho segundo y tercero, es desde donde la Sala va a argumentar que “parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones”.  Dicha “no necesidad” es cuestionada por el voto particular, no sólo porque su posible aceptación derivaría únicamente de la no impugnación de tales criterios ya que sí es posible la impugnación individual cuando no se dicte una sentencia en PDC que devenga firme y con efectos de cosa juzgada sobre tal extremo, ex art. 124 13 b) 2ª de la Ley reguladora de la jurisdicción social, sino también y muy especialmente por la presunción que efectúa la mayoría de la Sala, que es criticada en el voto por entender que se está efectuando “una cuestionable valoración de la prueba en casación unificadora”, de conocer los trabajadores afectados por el despido “lo efectuado por sus representantes legales”, con un toque añadido de atención en el voto respecto a que hubiera podido negociar una comisión ad hoc cuyas funciones y competencias no son aquellas atribuidas por la ley a los representantes del personal en punto a la transmisión de la información “de arriba hacia abajo”.

Para la Sala, “en plano de estricta legalidad”, yo más bien diría en un plano de muy estricto formalismo que choca con el carácter antiformalista predicado por la propia Sala, siguiendo doctrina del TC, en otras sentencias, la concreción de la motivación que lleva a una empresa a despedir a un concreto trabajador tras un acuerdo alcanzado en un PDC no se encuentra en el art. 53.1  y en la remisión legal que al mismo efectúa el art. 51.4, aunque por error se cite el art. 54.1 (“53.4. Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1), y por ello una interpretación que fuera más allá de tal contenido, como sería ahora según la Sala exigir la concreción personalizada de los criterios de selección, “desbordaría el mandato legal”. Siguiendo en la misma tesis radicalmente formalista, la Sala entiende que su tesis encuentra plena cobertura legal también en el art. 122.1 de la LRJS (“1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente”) entendiendo la Sala que para el legislador “la causa legal  es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva”. ¿Volvemos ahora, me pregunto, a aceptar la tesis de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, que no ha sido acogida incluso por el propio TC en su jurisprudencia validadora de la reforma laboral de 2012?

La Sala tiene, o al menos así lo deduzco de sus manifestaciones en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto, una muy buena concepción de los representantes de los trabajadores, ya sean unitarios o sindicales, y del cumplimiento por su parte de la transmisión de información a sus representados, con cita expresa del art. 64.7 e) de la LET que atribuye al comité de empresa la competencia (obsérvese que no la obligación, aunque ciertamente del buen uso de aquella derivará en muchas ocasiones el mantenimiento de su mandato representativo y la posible reelección) de “informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales”. 

Partiendo de esta premisa, es decir que la representación de la parte trabajadora habrá informado debidamente a todos los trabajadores sobre todos y cada uno de los términos, pactos, condiciones, reglas ... negociadas durante el período de consultas y finalmente aceptadas (con carácter general, que no para cada trabajador en concreto ya que ello es competencia empresarial y puede ser impugnada en su caso por el trabajador individualmente considerado) la Sala considera un formalismos “innecesario – y en todo caso enervante—“ que en la carta se comuniquen al trabajador los datos concretos que llevan a la empresa a proceder a su despido, siguiendo la Sala con sus suposiciones “razonables” e incluyendo ahora dentro de las mismas que estos datos concretos (repito, la negociación es sobre criterios de selección con carácter general) “se ha conocido materialmente por ellos (los trabajadores) en el curso de las negociaciones”. En este punto la Sala además de insistir en que la representación del personal habrá tenido una intervención activa en orden a facilitar toda la información del proceso negociador y de sus contenidos a todo el personal, algo en lo que no creo que puede caber discrepancia alguna en cuanto a que sería siempre conveniente que fuera así (¿lo es realmente?) se adentra en consideraciones jurídicas de índole civilista para reforzar su tesis y sigue trabajando con suposiciones razonables, que no discuto que lo puedan ser pero que necesitarían de algo más que esa suposición si operamos en el plano, por decirlo con las propias palabras de la Sala, de “las más estricta legalidad”, para fundamentar su tesis jurídica de la no necesidad de reproducir en la comunicación de despido los criterios de selección, entendiendo que “en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [art. 1259 CC], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominus negotii» –personal representado– se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET], salvo que la propia disposición legal imponga –éste no es el caso– otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados”. 

Por fin, y ahora desde la perspectiva “eminentemente práctica”, la Sala vuelve  a sus hipótesis sobre aquello que es razonable o no, pero apartándose del razonamiento puramente jurídico, por lo que más cabría entender la tesis a la que me inmediatamente me referiré como un obiter dicta que como una razonamiento jurídico, pero si mi tesis no es correcta, y desde luego no milita en mi favor la forma como es planteada por la Sala, cabe decir entonces que será aplicable para todas aquellas empresas con un elevado grado de complejidad en la organización de la gestión administrativa de su personal.

En efecto, la Sala es del parecer que no resultaría “en absoluto razonable” que en cada comunicación individual del cese “se hagan constar –de manera expresa y pormenorizada– los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten –como es el caso– a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como –por lo dicho– innecesaria”. Si hemos de hacer caso a la Sala, podría haber una distinción en punto a la rigurosidad formal de la carta de despido según que este se produzca en empresas de una u otra dimensión (micro, pequeña, mediana, grande) y probablemente también según el número de trabajadores afectados, criterios ambos que no se encuentran ni en la LET ni en la LRJS.

Por otra parte, parece, desde una perspectiva “eminentemente práctica” que se considera que los problemas de gestión administrativa de una gran empresa, son, y hago yo ahora una suposición, mayores que los de una mediana o pequeña empresa, pero no se dice nada sobre el hecho de que las primeras disponen de mucho de más personal en los departamentos de recursos humanos y probablemente de mejores y más potentes medios tecnológicos para llevar a cabo esa tarea de gestión. No veo como esas pretendidas dificultades pueden afectar  a la disminución (a mi parecer, que no para la Sala) de la protección inscrita en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución en caso de producirse un despido objetivo individual, aun cuando traiga su razón de ser de un despido colectivo acordado en la comisión negociadora durante el período de consultas.

En síntesis, ¿podemos afirmar a partir de esta sentencia que puede haber dos varas de medir para apreciar la necesidad de concretar más o menos la motivación del despido según cuál sea el tamaño de la empresa? Si por una parte la respuesta es negativa ya que el criterio general sustentado es de no obligatoriedad de incorporar los criterios de selección, por otra, tal como acabo de explicar, parece dejar puertas abiertas a otra interpretación. En cualquier caso, y sigo ahora razonando desde una perspectiva eminentemente práctica, si fuera asesor de parte empresarial le recomendaría que las cartas de despido fueran lo más rigurosas y exhaustivas posible para evitar innecesarios problemas en sede judicial, pero esto que acabo de decir no deja de ser un “obiter dicta” intelectual… aunque eminentemente práctico.

11. De lo más a lo menos. Si no hay que hacer constar en la carta de despido los criterios de selección, porque ya son suficientemente conocidos por los trabajadores afectados (siempre según la presunción razonable de la Sala) tampoco habrá que hacer constar “la concreta aplicación de los criterios al personal afectado”, y añadiendo tres razones para fortalecer, en el plano del concreto despido individual, las razones de índole más general defendidas y argumentadas en el apartado 1 del fundamento de derecho cuarto.

En primer lugar, porque siguiendo la tesis formalista (extremadamente formalista diría yo) ya expuesta con anterioridad, el art. 53.1 nada indica respecto a que deban constar tales criterios en la carta, en cuanto que el mandato legal “se limita a la expresión de la causa”. 

Y la pregunta que surge inmediatamente es si entonces no cabe la impugnación de las decisiones individuales de despido de un trabajador por considerar este que no se han aplicado correctamente los criterios de selección aprobados en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas y que después ha ejecutado la empresa, ya que si no aparecen en la carta tampoco sabremos qué puede ser motivo concreto de impugnación. El voto particular es contundente en su análisis discrepante, con dos argumentos: el primero, de índole legal, ya que el marco normativo vigente reconoce, incluso después de la reforma laboral de 2012, el derecho de un trabajador a impugnar la decisión extintiva que le afecta directamente “a negar la impugnación individual de la decisión extintiva en aquéllos extremos no afectados por una posible sentencia colectiva anterior, entre los que deben estar la individualización de los trabajadores afectados, principio esencial de la legislación del Derecho de la Unión Europea y de la estatal española, y la derivada jurisprudencia, sobre los despidos colectivos y base de una adecuada negociación el en periodo de consultas”.

Pero es que además, se considera, con amplio soporte jurisprudencial a favor de su tesis, que la sentencia cambia, sin justificación o motivación expresa, consolidada doctrina anterior sobre remisión a los procesos individuales para determinar la adecuación a los criterios de selección de los concretos trabajadores, como por ejemplo la contenida en la sentencia de 25 de junio de 2014 en la que se conoció el despido colectivo producido en el ayuntamiento andaluz de Jerez de la Frontera (sentencia, por cierto, que ha ido acompañada con posterioridad de numerosas demandas ante los juzgados de lo social de la capital jerezana justamente para pedir la declaración de improcedencia del despido por incorrecta aplicación de los criterios de selección aplicados por el ayuntamiento para proceder a cada despido),  que se reiteró después en la sentencia de 24 de febrero de 2015 en la que se abordó el despido colectivo producido en otro ayuntamiento andaluz, en este caso el de Aljaraque, y en la más reciente de 20 de octubre de 2015, en el caso del grupo Gea 21.   

Es este un punto nuclear de la sentencia, resuelto como puede comprobarse de forma radicalmente contraria por la tesis de mayoría con respecto al voto discrepante. Traigo a colación en este punto, porque coincido con la tesis del voto respecto a cómo se aparta la Sala de su doctrina anterior, un fragmento de mi comentario a la sentencia del TS enel PDC del ayuntamiento jerezano:

“La Sala es consciente de la importancia práctica que puede tener su decisión en punto a remitir a los trabajadores afectados al proceso individual para conseguir una sentencia favorable a sus intereses y que declare el carácter no ajustado a derecho de la decisión empresarial por tener ese trabajador preferencia sobre otros que no fueron afectados (insisto en la importancia de la palabra “preferencias”), y añado yo ahora que no sé si es consciente de los problemas reales y prácticos que se pueden plantear en los juicios por despidos individuales, por la obligada necesidad de traer al proceso a los trabajadores afectados y que pudieran ser, pues, despedidos si se reconoce la improcedencia del despido (el riesgo de una situación de tensión permanente en la plantilla no es algo desdeñable si las demandas presentadas y las que se presenten intentan demostrar que el trabajador afectado por el despido fue tratado sin causa de peor condición que otros trabajadores de la plantilla y la sentencia que así lo acoja tiene impacto sobre la decisión de la empresa de despedir a otro trabajador inicialmente no afectado por el conflicto), pero no se apea de su planteamiento y entiende que deberá ser en el proceso individual (serán muchos los que se pongan en marcha, sin duda), y tras  la comunicación del despido por la empresa al trabajador con indicación de la causa,  “donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento” de aquello que dispone el art. 51.2 de la LET, es decir  “los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados”, criterios que en razón de la dimensión colectiva del procedimiento “no pudieron tenerse en cuneta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo”. El núcleo duro de la argumentación se encuentra a mi aparecer en la tesis de que los criterios de selección, y en concreto el de evaluación continua, tenían un claro componente genérico”, y de ahí que “sólo resultaba posible examinar en su plasmación individual, mediante la comprobación, caso por caso, de su concurrencia”. 

En segundo término, y combinando una consideración jurídica con otra, nuevamente, eminentemente práctica aunque no se utilicen estos términos, la Sala entiende que la aportación de los criterios de selección del trabajador afectado implicaría la necesidad de aportar también la de los restantes compañeros de trabajo con los que debe efectuarse el juicio de comparación, y ello implicaría en la mayor parte de ocasiones que la carta de despido, al menos en casos en que este deriva de un PDC “una dimensión ajena a toda consideración razonable”. Vuelvo a insistir que no sé hasta qué punto el derecho a la tutela judicial efectiva puede quedar limitado o reducido a la mínima expresión por argumentaciones de corte organizativo de gestión empresarial. Este es el mismo parecer del voto particular que califica de “economicista” el fundamento y ajeno plenamente al cumplimiento del art. 24 CE, ya que la mayor o  menor extensión de los escritos o la aportación de documentación digitalizada deberá responder a las circunstancias de cada caso en concreto, “sin que hasta ahora se haya limitado su extensión por criterios de razonabilidad”.

Hay que reconocer, no obstante, que la Sala sí se preocupa por la posible limitación o restricción del derecho a la tutela judicial efectiva (yo creo que el ponente y el resto de miembros de la Sala que votaron la sentencia eran muy conscientes de las críticas que iban a formularse al respecto) y rechaza que la misma se produzca por entender que la LRJS da posibilidades suficientes al trabajador demandante para solicitar a la empresa los datos que considere necesarios, ya fuere mediante la vía de los actos preparatorios o pruebas preliminares (arts. 76 y 77 LRJS, y art. 356 LEC) como por la de pedir aportación de prueba documental por la empresa “para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y –en su caso– poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada”. 

Me pregunto, desde una perspectiva eminentemente práctica, si esta petición no va a generar a la empresa los mismos problemas de gestión organizativa que le hubiera supuesto, teóricamente y según la suposición razonable de la Sala, el incorporar todos los datos en la carta de despido, aun cuando la diferencia entre su constancia en la carta de despido o la necesidad de su petición expresa en sede procesal conlleva ciertamente importantes diferencias jurídicas, no siendo la menos importante ni mucho menos que el trabajador dejaría de poder conocer  los criterios concretos por los que ha sido despedido si no ha ejercido sus derechos, a posteriori del despido, en sede procesal.

Me pregunto también cómo casa este planteamiento con el derecho de todo trabajador a conocer cuál es la causa concreta, no sólo de índole formal sino también real, de su despido tal como dispone la normativa internacional y comunitaria a las que se refiere obviamente para defender su tesis el voto particular radicalmente discrepante. Es perfectamente comprensible por ello a mi parecer la discrepancia manifestada en el voto particular a esta “supletoriedad” procesal para garantizar la tutela judicial efectiva, afirmando con contundencia que no se comparte la tesis de la mayoría de la Sala “…dado que por esta Sala de casación hasta ahora, que conozcamos, se había afirmado, ni entendemos que tenga soporte alguno normativo, el que era al trabajador a la parte procesal a la que le incumba la prueba de acreditar los motivos por lo que ha sido despedido aunque para ello tuviera que utilizar actos preparatorios para integrar la carta de despido con las derivadas consecuencia en el proceso..”, planteando además un interrogante al que no se da debida respuesta en la sentencia cual es la falta de claridad sobre cuándo debería impugnarse en su caso el criterio o criterios de selección por parte del trabajador despedido, si debe ser en la demanda impugnatoria del despido o en otra separada, “con el riesgo de que si fuera en otra distinta el despido no impugnado quedaría consentido y con la problemática de los  plazos de impugnación de la individualización”.

Insisto en una afirmación anterior: no hay ninguna referencia a la normativa internacional y comunitaria en el texto de la sentencia, por lo que supongo, razonablemente, que la Sala no ha considerado necesaria su análisis y toma en consideración para la resolución del caso, a diferencia de gran parte de sentencias anteriores sobre despidos colectivos y despidos individuales objetivos derivados de los primeros en que sí lo ha hecho, y a ello me he referido con detalle en los comentarios que vengo efectuando de las sentencias dictadas por el TS en esta materia desde la primera dictada tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 20 de marzo de  2013. 

12. En fin, trasladada esta doctrina al caso concreto que es objeto de resolución, la sentencia del TSJ madrileño que ha sido recurrida en el RCUD va a ser revocada por el TS  por entender que la doctrina correcta es la sentada aportada en la sentencia aportada del contraste y del mismo tribunal autonómico. La Sala rechaza la argumentación de la sentencia recurrida, que he transcrito con anterioridad, y concluye, en plena sintonía como es obvio con la doctrina sentada en los anteriores fundamentos jurídicos, que la carta de despido remitida por Bankia a los trabajadores despedidos y posteriormente demandantes (y quedan muchas demandas para conocimiento de los juzgados y en su caso TSJ, ya son cerca de 700 personas las afectadas) “refiere detalladamente la causa legitimadora del PDC que es –como vimos– la única exigencia legal, relatando de manera suficiente la existencia de cuantiosas pérdidas y la exigencia de un Plan de Reestructuración, aprobado por la Comisión Europea y suscrito por el Reino de España; sino que asimismo también refiere –al menos en parte– el extenso Acuerdo obtenido con la RLT de 08/02/13; e igualmente reproduce también de forma parcial –aunque suficiente– los criterios de selección que en el mismo constan; y señala su concreta aplicación en el caso, «de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general”.

Sobre dicha valoración individual la Sala ha de reconocer, a partir de los hechos probados inalterados de instancia, que no fue comunicada, notificada, a cada trabajador de forma individualizada y con anterioridad a su despido, pero inmediatamente retoma su tesis del conocimiento por estos de tales valoraciones y la tarea que en este punto debió cumplir la representación del personal, por un parte, o la posibilidad de obtener dicha información en sede procesal laboral por las vías abiertas por la LRJS y de la LEC antes citadas, haciendo suya la tesis de la sentencia de contraste y también defendida por el Ministerio Fiscal, que más me parece una argumentación de índole social que estrictamente jurídica, cual es que “pretender que los criterios de selección y las puntuaciones obtenidas por los trabajadores en la evaluación general de 2012 «no eran conocidos por la plantilla, no es razonable, máxime cuando el despido colectivo tuvo repercusión social importante… ». Es otra vez perfectamente comprensible, desde el plano de la más estricta legalidad, que el voto particular discrepante rechace la tesis de la integración de la carta (escueta) de despido “con datos trascendentes que no están en la misma y que consta expresamente que no le han sido notificados a los trabajadores afectados, y menos acudiendo al presunto conocimiento del trabajador de haber tenido una mínima diligencia, o por haber sido conocida por sus representantes legales o por la repercusión mediática, como al parecer informa el Ministerio Fiscal..”.

No niega la Sala, y esto me parece relevante para la interpretación que de su doctrina puedan hacer los juzgados de lo social y los TSJ o la AN, que la carta pudo ser más rigurosa tanto en la exposición general de los criterios de selección como en su concreción a la persona directa e individualmente afectada por ellos, pero concluye que “en todo caso cumplió las exigencias legales y no es susceptible de reproche formal alguno trascendente”.

En suma, la Sala acepta que no se incorporen a la carta de despido los criterios de selección general y tampoco son necesarios los criterios de selección concretos porque ya debe haber tenido conocimiento el trabajador por vías indirectas (sus representantes) o puede tenerlo a posterior del despido por vías procesales. Y entonces, la preguntas que indefectiblemente, y desde un punto de vista nuevamente eminentemente práctico, surgen son las siguientes: ¿para qué sirve la carta de despido? ¿Sólo para cumplir un trámite meramente formal que hubiera podido realizarse verbalmente por la empresa si no fuera por la obligación legal formal de documentarlo por escrito? ¿Si de la carta no puede extraer la persona afectada las causas no sólo formales sino también la motivación concreta real y fundamentada de su despido, para qué le sirve verdaderamente? ¿Y si los representantes del personal no informan debidamente a sus representados, qué conocimiento tendrán entonces de su situación los futuros despedidos? ¿Si la carta se limita a unas afirmaciones generales, en los términos que aparecen en las remitidas en este caso concreto y que merecieron una valoración crítica por carencias de contenido por la sentencia recurrida, cómo puede entrarse a conocer de la justeza del despido, es decir cómo garantizar por el juzgador que se garantiza el derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa?

Son preguntas que me hago tras leer esta sentencia y también que me hice en buena medida al leer la de 24 de noviembre de 2015, y que también se plantean en el voto particular en cuanto que se cuestiona también cómo puede actuarse en sede judicial para cumplir con la tarea asignada por mandato constitucional. Por su indudable interés para un mejor conocimiento de tal argumentación, reproduzco dos  párrafos del voto: “¿Es posible con la lectura de tales extremos de la carta de despido (“De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día…”) poderle explicar con acierto al trabajador afectado, incluso por un jurista experto, el motivo por el qué ha sido elegido por la empresa y no lo ha sido otro trabajador? ¿Basta con remitir la misma carta a todos los despedidos para que entienda cada uno de los afectados, con relación a los demás, el motivo de su selección?, ¿Puede el trabajador afectado defenderse adecuadamente y el Juez controlar razonablemente la decisión empresarial?

Entendemos, sinceramente, que es muy difícil dar una respuesta afirmativa, salvo que, -- como parece deducirse de la sentencia mayoritaria --, esa no fuera realmente la cuestión debatida a pesar de lo que afirma, sino que realmente es que no hay que especificarle nada al trabajador acerca de los motivos por los que ha sido elegido y sin que ello le genere indefensión, bastando, de hecho, con comunicarle la fecha del despido de no cuestionarse otros extremos. ¿Para qué sirve entonces la carta de despido en estos casos, de no cuestionarse otros extremos?”

13. Concluyo. Buena parte de mi crítica jurídica a la sentencia debe acompañarse, como ya he indicado con anterioridad, de la formulada a la sentencia de 24 de noviembre de 2015, y por ello coincide en gran medida con el voto particular emitido a la sentencia ahora analizada, que reitera y argumenta si cabe con mayor contundencia su oposición a la tesis de la mayoría de la Sala. Buena parte de sus argumentos ya han sido expuestos y analizados en las páginas anteriores de este comentario, y también en cuanto que sustancialmente semejantes en el de la sentencia de  20 de noviembre de 2015, pero no está de más recordar, para finalizar, dos que no han aparecido con anterioridad en mi explicación, o al menos no han aparecido con cita textual del voto.

El más relevante, sin duda, es que con la tesis defendida, y plasmada en el fallo de la sentencia, por la mayoría de la Sala, “los jueces y tribunales van a poder controlar jurisdiccionalmente un despido ex art. 51 ET en orden a la concreta elección del trabajador despedido, sí resulta que el empresario no tiene ni siquiera que escuetamente reflejarlos en la carta del despido, -- y puede permitirse también el lujo de comunicar el despido sin indicarle al trabajador despedido que criterio de selección le ha llevado a incluirlo en el despido colectivo…; por lo que si el trabajador no lo conoce tampoco lo va a conocer el órgano judicial que no podrá determinar, aunque no se discutan en el litigio los criterios generales de selección adoptados por el empresario o convenidos con la representación de los trabajadores, la posible regularidad aplicativa de dichos criterios generales a la concreta elección del trabajador despedido, es decir, como establece el citado art. 3.3.v) Directiva 98/59/CE “los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos”.

Más aún, para el voto particular la sentencia refuerza aún más la doctrina de la sentencia de 24 de noviembre de 2015, de tal manera que “…se da el advertido paso atrás en el control judicial de la regularidad del despido, puesto que a estos fines del contenido de la carta respecto a la determinación del trabajador despedido se equiparan los despidos individuales o plurales ex art. 52.c) con los despidos individuales derivados del despido colectivo ex art. 51 ET...”.

Buena lectura de la sentencia… y del voto particular. Me hacía varias preguntas al finalizar elcomentario de la sentencia de 24 de noviembre de  2015, y ahora puedo repetirlas y “autoplagiarme”, ya que son también válidas, y si cabe más, para la sentencia de 15 de marzo, con una única diferencia pero ciertamente relevante respecto al grado de atención, mucho mayor, que ha merecido la sentencia que he comentado en esta entrada: “Es una sentencia importante y que hasta ahora no ha merecido especial atención, pero que sin duda debería merecerlo. ¿Será utilizada por las empresas? ¿Mantendrá este criterio el TS en posteriores sentencias? ¿Cómo se manifestarán los Juzgados de lo Social y los TSJ cuando conozcan de casos como el ahora resuelto? Y la pregunta más importante, y que de momento sólo dejo planteada, aunque no dudo que los lectores y lectoras intuyen mi respuesta: ¿hacia dónde se encamina la doctrina del TS cuándo aborda la protección de los derechos laborales?”o