Notas sobre la propuesta de reforma de la Directiva 96/71, de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (y II).

5. Como puede observarse, en la propuesta de reforma no hay ninguna referencia a modificaciones de la Directiva de 2014, que aún se encuentra en período de transposición por parte de los Estados miembros (hasta el 18 de junio de este año), y sólo hay propuestas de cambios de la Directiva 96/71 para regular aspectos no recogidos en el texto originario. La Directiva revisada de 1996 y la de 2014 son, así lo afirma la propuesta de reforma, “complementarias entre sí y se refuerzan mutuamente”.

Con anterioridad a la presentación de la propuesta por parte de la CE se abrió un período de consultas “con unas 300 partes interesadas”, y buena parte de las empresas consultadas manifestaron que la normativa vigente planteaba problemas prácticos de aplicación respecto a cuestiones formales, tales como “los complejos requisitos administrativos, la burocracia o las tasas y obligaciones de registro”, y algunas también de fondo, como “la falta de claridad de las normas del mercado de trabajo en el país de destino”. En relación con el primer punto reseñado, me parece importante hacer referencia a la sentencia del TJUE de 3 dediciembre de  2014 (asunto C-315/13), que falló en los siguientes términos: “Los artículos 56 TFUE y 57 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, en virtud de la cual se impone al destinatario de servicios realizados por los trabajadores por cuenta ajena desplazados de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro la obligación de declarar a las autoridades competentes, antes del comienzo de la ocupación de esos trabajadores, los datos identificativos de éstos cuando ellos mismos no puedan presentar la prueba de la declaración que su empleador debería haber efectuado ante las autoridades competentes del Estado miembro de acogida antes del inicio de la prestación, siempre que dicha normativa pueda estar justificada por una razón imperiosa de interés general, como la protección de los trabajadores o la lucha contra el fraude social, y a condición de que se determine que esa normativa es adecuada para garantizar la consecución del objetivo o de los objetivos legítimos perseguidos y no va más allá de lo necesario para lograrlos, aspecto éste que incumbirá comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

6. En la introducción de la propuesta de reforma hay una referencia concreta al sector del transporte por carretera, siendo la directiva revisada una base para profundizar en una reforma más amplia de la normativa en un sector como éste que afecta a cerca de dos millones de trabajadores y que realizan desplazamientos en el seno de los diferentes Estados de la UE, de tal manera que se anuncian próximas propuestas concretas para el sector que contribuyan a resolver los problemas específicos que se plantean en el mismo, y así se recoge de manera expresa en el apartado 10 de la exposición de motivos: “Los artículos 56 TFUE y 57 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, en virtud de la cual se impone al destinatario de servicios realizados por los trabajadores por cuenta ajena desplazados de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro la obligación de declarar a las autoridades competentes, antes del comienzo de la ocupación de esos trabajadores, los datos identificativos de éstos cuando ellos mismos no puedan presentar la prueba de la declaración que su empleador debería haber efectuado ante las autoridades competentes del Estado miembro de acogida antes del inicio de la prestación, siempre que dicha normativa pueda estar justificada por una razón imperiosa de interés general, como la protección de los trabajadores o la lucha contra el fraude social, y a condición de que se determine que esa normativa es adecuada para garantizar la consecución del objetivo o de los objetivos legítimos perseguidos y no va más allá de lo necesario para lograrlos, aspecto éste que incumbirá comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Igualmente, se apuesta por la eficacia de la recientemente aprobada plataforma de la UE contra el trabajo no declarado para combatir las prácticas fraudulentas en los desplazamientos, como el incumplimiento de la normativa en materia salarial o la existencia de falsos trabajadores autónomos, o el incumplimiento más general de la normativa que debe ser de aplicación. Es obligada aquí la cita de la Decisión(UE) 2016/344 del Parlamento europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, relativaa la creación de una Plataforma europea para reforzar la cooperación en materiade lucha contra el trabajo no declarado, del que conviene ahora mencionar su art. 4, que regula sus objetivos: “ El propósito fundamental de la Plataforma será aportar un valor añadido a escala de la Unión con el fin de contribuir a la lucha contra el complejo problema del trabajo no declarado, respetando plenamente las competencias y procedimientos nacionales. La Plataforma contribuirá a reforzar la eficacia de las actuaciones nacionales y de la Unión destinadas a la mejora de las condiciones de trabajo, la promoción de la integración en el mercado de trabajo y la inclusión social, incluido un mejor cumplimiento de la legislación en dichos campos, y a la reducción del trabajo no declarado y la creación de empleo formal, evitando así el deterioro de la calidad del empleo y de la salud y la seguridad en el trabajo mediante: a) el refuerzo de la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros y demás agentes involucrados, a fin de luchar de forma más eficaz y eficiente contra el trabajo no declarado en sus distintas formas y contra el trabajo falsamente declarado asociado a este, incluido el falso trabajo por cuenta propia, b) la mejora de la capacidad de las distintas autoridades y agentes competentes de los Estados miembros para luchar contra el trabajo no declarado respecto de los aspectos transfronterizos y contribuir así al establecimiento de la igualdad de condiciones de competencia entre los participantes, c) el aumento de la concienciación de la opinión pública sobre las cuestiones relacionadas con el trabajo no declarado y la necesidad urgente de actuaciones adecuadas, así como el estímulo a los Estados miembros para que redoblen sus esfuerzos en la lucha contra el trabajo no declarado”.

7. La propuesta de Directiva encuentra su base jurídica lógicamente en la misma en la que se basó la Directiva de 1996, es decir el art. 53.1 y el art. 62 del ahora Tratado defuncionamiento de la UE. Ambos se encuentran en el título IV, dedicado a “libre circulación de personas, servicios y capitales”… pero olvídense de las personas, en este caso de los trabajadores. El art.  53 (antiguo art. 47 del TCE) se encuentra en el capítulo 2 (“Derecho de establecimiento”) y dispone lo siguiente: “1. A fin de facilitar el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos, así como para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio”.  Por su parte el art. 62 (antiguo art. 55 TCE) se ubica en el capítulo 3 (“Servicios”) y estipula que “Las disposiciones de los artículos 51 a 54, ambos inclusive, serán aplicables a las materias reguladas por el presente capítulo”.

Nos estamos centrando, pues, en la libre prestación de servicios, y las restricciones a esta sólo pueden aceptarse si guardan relación con la protección de los trabajadores y siempre y cuando “sean proporcionadas y necesarias”. El pragmatismo descarnado de la política comunitaria en este punto se manifiesta con toda claridad en la justificación de la proporcionalidad de las modificaciones planteadas, ya que el texto propuesto “…no armoniza los costes de la mano de obra en Europa y se limita a lo necesario para garantizar condiciones adaptadas al coste de la vida y al nivel de vida del Estado miembro de acogida durante el tiempo que dure la cesión de los trabajadores desplazados”. Con ese mismo pragmatismo descarnado, se afirma que “en un mercado interior muy competitivo, la competencia se basa en la calidad del servicio, la productividad, los costes (de los que los costes laborales son solo una parte) y la innovación. La presente propuesta no excede, por tanto, de lo necesario para alcanzar su objetivo”.

8. Más allá del contenido concreto de las propuestas formuladas de modificación, la lectura del apartado del documento relativo a las consultas a las partes interesadas es extremadamente interesante porque nos acerca a la realidad de dos Europas bien diferentes, o para ser más correctos de dos bloques bien diferenciados, dentro de la UE, y sitúen la diferencia en razón tanto de la ubicación geográfica como de sus realidades económicas y sociales, y del momento de incorporación, primero a la Comunidad Económica Europea, y después a la UE.

En un primer bloque, encontramos a países del centro y norte de Europa, tales como Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Luxemburgo, los Países Bajos y Suecia, que en una carta conjunta expresaron “su apoyo a la modernización de la Directiva… a fin de establecer el principio de idéntica remuneración para idéntico trabajo en el mismo lugar”. En un segundo, quienes accedieron en 2004 y 2007  a la UE, países como Bulgaria, Chequia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Rumania, que manifestaron que la propuesta debía aplazarse hasta que estuviera transpuesta la Directiva de 2014 y se evaluaran sus efectos, y además, y esto es lo más importante a mi parecer para demostrar la fragilidad de la actual UE, que manifestaban su preocupación por razones radicalmente contrarias a las de los países del primer bloque, ya que para ellas el principio de remuneración idéntica por un mismo trabajo realizado en el mismo sitio “puede ser incompatible con el mercado único, ya que las diferencias salariales constituyen un elemento legítimo de ventaja competitiva para los prestadores de servicios”.

En el documento comunitario también se recogen las manifestaciones formuladas por la Confederación Europea de Sindicatos, a las que me he referido con anterioridad, de diversas organizaciones empresariales y sindicales, de las empresas de trabajo temporal (que aunque no veía la necesidad de revisar la Directiva de 1996 manifestó su parecer favorable a las propuestas de la CE), y de la patronal  europea BusinessEurope que manifestó su preocupación porque “el principio de «idéntica remuneración para el mismo trabajo en el mismo lugar» supondría un injerencia indebida de la UE en la libre fijación de los niveles salariales por los interlocutores sociales y recuerda que las condiciones de competencia equitativas ya están contempladas en un amplio acervo legislativo de la UE que versa sobre diversos aspectos del Derecho laboral”.

9. ¿En qué consisten las modificaciones propuestas a la Directiva de 1996?

A) En primer lugar, en la toma en consideración de un desplazamiento de duración superior a veinticuatro meses, en cuyo caso será el Estado miembro de acogida el país en el que deberá considerarse que la persona trabajadora realiza su trabajo habitualmente. La norma no impide, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento comúnmente conocido como Roma I y más correctamente como Reglamento (CE) nº593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que las partes hagan una elección diferente del régimen contractual aplicable, pero en tal caso “el resultado de la misma no puede ser el de privar al empleado de la protección a la que tiene derecho en virtud de disposiciones que no pueden derogarse por acuerdo al amparo de la legislación del Estado miembro de acogida”.  En una regulación que recuerda algunas cautelas establecidas por la normativa española en materia de contratación para evitar eludir su cumplimiento, se prevé que la duración máxima debe aplicarse con independencia de que sean uno o más los trabajadores desplazados para realizar la misma tarea, si bien, otra vez con recuerdo de normativa española, la norma sólo se aplicará, si fuera el caso, a los trabajadores que hubieran sido desplazados durante un mínimo de seis meses, un período ciertamente muy largo para la mayor parte de desplazamientos que son de duración inferior.

B) En segundo lugar, la modificación de la letra a) del art. 3 afecta a tres cuestiones de fondo, aunque una de ellas aparentemente tenga un contenido formal, y me refiero a la obligación que asumirían los Estados miembros de publicar los elementos de remuneración aplicables en la relación laboral en el sitio web oficial único a escala nacional al que se refiere el art. 5 de la Directiva 2014/67 (“…  los Estados miembros deberán: a)indicar claramente, en un sitio web oficial único a escala nacional y por otros medios adecuados, de manera detallada y fácil y en un formato accesible, qué condiciones de empleo o qué disposiciones del Derecho nacional o regional se han de aplicar a los trabajadores desplazados en su territorio; b)adoptar las medidas necesarias para dar públicamente a conocer, en el sitio web oficial único a escala nacional y por otros medios adecuados, la información sobre qué convenios colectivos son aplicables y a quién lo son, y sobre qué condiciones de trabajo deben aplicar los prestadores de servicios de otros Estados miembros de acuerdo con la Directiva 96/71/CE, incluyendo, cuando sea posible, enlaces a sitios de internet y otros puntos de contacto existentes, en particular, los interlocutores sociales correspondientes…”).

La apariencia meramente formal de la modificación se convierte en cuestión de fondo cuando se observa que los elementos de remuneración a que se refiere el apartado c) del art.3, apartado 1, es una terminología sustancialmente diferente a la de la Directiva vigente, en la que se hace referencia a la cuantía de los salarios mínimos, y que se concreta en los siguientes términos: “A efectos de la presente Directiva, se entiende por remuneración todos los elementos de la remuneración obligatorios en virtud de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales, los convenios colectivos o los laudos arbitrales declarados de aplicación universal o, a falta de un sistema de declaración de convenios colectivos o laudos arbitrales de aplicación general, otros convenios colectivos o laudos arbitrales a tenor de lo dispuesto en el apartado 8, párrafo segundo, en el Estado miembro a cuyo territorio haya sido desplazado el trabajador”. 

Por consiguiente, deberían abonarse los salarios fijados en normas legales o reglamentarias si las hubiere, que sí existen para salarios mínimos pero no para aquellos aplicables en diferentes sectores o ámbitos de actividad, en los que la regulación convencional es la aplicable, de tal manera que siempre lo será si el pacto convencional aplicables es de ámbito general (eficacia personal general y eficacia normativa erga omnes es el modelo de convenio colectivo estatutario español que encaja perfectamente en este supuesto) o bien, si a falta de un sistema de eficacia general pueden aplicarse “otros convenios colectivos o laudos arbitrales a tenor de lo dispuesto en el apartado 8, párrafo segundo, en el Estado miembro a cuyo territorio haya sido desplazado el trabajador”.

Debemos pues acudir al precepto referenciado que dispone lo siguiente: “A falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos o laudos arbitrales en el sentido de lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán basarse, si así lo deciden, en: - los convenios colectivos o laudos arbitrales que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o - los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículo entre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presente párrafo que se hallen en una situación similar. En el sentido de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá que existe igualdad de trato cuando las empresas nacionales que se encuentren en una situación similar: - estén sometidas, en el lugar de actividad o en el sector de que se trate, a las mismas obligaciones que las empresas objeto de los desplazamientos, por lo que se refiere a las materias enumeradas en el apartado 1 del párrafo primero, y - puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismos efectos.”. Es decir, no se cierra la puerta en modo alguno a que la pactación colectiva puede fijar criterios de aplicación general de normas convencionales diferentes de los previstos expresamente en el apartado 1, con lo que de llevarse a cabo la modificación es muy probable que no se hubiera planteado un asunto como Laval y la posterior respuesta de la jurisdicción social sueca, pero esto, de momento, es sólo una hipótesis de trabajo que deseo dejar planteada.

En fin, otra modificación de calado respecto a la Directiva vigente es la supresión de la referencia a “las actividades contempladas en el anexo”. En efecto, mientras que en la Directiva vigente se dispone que “1. Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas… - por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refieran a las actividades contempladas en el Anexo”,  en la propuesta de modificación se hace referencia a las condiciones establecidas “por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8”. Se trata de un cambio de sustancial importancia como se pone de manifiesto, acertadamente a mi entender, en la explicación realizada en la introducción de la propuesta sobre el alcance de los cambios, ya que significa que “los convenios colectivos de aplicación general a tenor del artículo 3, apartado 8, deberán aplicarse a los trabajadores desplazados en todos los sectores de la economía, independientemente de que las actividades en cuestión figuren o no en el anexo de la Directiva (en el que solo se incluyen actualmente las actividades en el sector de la construcción)”.

C) En tercer lugar, la nueva letra b) incorporada al art.3, apartado 1, viene a establecer la posibilidad de aplicar a empresas subcontratistas extranjeras, que proceden a desplazar trabajadoras a otro Estado de la UE, las mismas condiciones que aplica el contratista, tanto las fijadas en vía legal o por convenios colectivos de eficacia general como “las derivadas de convenios colectivos no aplicables universalmente”, siempre y cuando tales condiciones sean las que deben respetar también las empresas subcontratistas nacionales con sus trabajadores. Es decir, la cadena de subcontratación debería tener como punto de referencia la aplicación de las mismas condiciones de trabajo aplicables a la empresa contratista, siempre y cuando no hubiera diferencia de trato entre empresas nacionales y extranjeras, de tal manera que en tal caso, y siempre según los redactores de la propuesta, la medida sería posible por tener “una base proporcional y no discriminatoria”. La cuestión es particularmente importante, me parece, en el sector público, y debería ser objeto de detallada atención.

D) En cuarto y último lugar, el nuevo apartado 1ter incorporado en la propuesta se refiere a trabajadores cedidos por una ETT y que van a prestar sus servicios en una empresa ubicada en un Estado distinto de aquel en el que encuentra la empresa contratante, de tal manera que las condiciones de trabajo que se apliquen a los trabajadores cedidos y desplazados deben ser la mismas que las que aplican las empresas nacionales, las ETTs, que ceden trabajadores a otras empresas, convirtiéndose esta regla en una obligación legal si prospera la modificación, a diferencia de lo dispuesto en la normativa vigente (art. 3, apartado ) que permite, y no impone, a los Estados miembros que puedan “disponer que las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores, con arreglo a la letra c) del apartado 3 del artículo 1, el beneficio de las condiciones que se apliquen a los trabajadores interinos en el Estado miembro en cuyo territorio se ejecute el trabajo”.  La referencia concreta del art. 5 de la Directiva 2008/104/CE es para recordar que  tratamos del principio de igualdad de trato y que su apartado 1 dispone que “1. Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto…”.

10. Concluyo… de momento. Ahora queda el largo camino del acogimiento de la propuesta por los Estados, y ya se han visto las diferentes posiciones mantenidas, y las propuestas que formule el Parlamento. En cualquier caso, es bueno que se haya abierto el debate sobre una materia de especial interés para un número nada despreciable de trabajadores, ya se acabe regulando por vía legal o bien por acuerdo entre los agentes sociales tal como parecen plantear tanto las organizaciones sindicales como empresariales. Seguiremos atentos a la tramitación.