Europa será menos social. Migraciones y Reino Unido. Notas sobre las conclusiones del Consejo Europeo celebrado el 18 y 19 de febrero (y II).

6. El núcleo duro de la política (menos) social se encuentra en la sección D de la Decisión, que lleva un título que puede inducir a confusión si no se lee inmediatamente con mucha atención su contenido: “Prestaciones sociales y libre circulación”. Junto con esta sección se encuentran tres declaraciones complementarias ya mencionadas con anterioridad, las relativas a la indexación de las prestaciones por hijos exportadas a los Estados miembros distintos de aquel en que reside el trabajo, el mecanismo de salvaguardia que pueden activar los Estados en determinados supuestos, y los mecanismos para corregir aquello que se califica de “abuso del derecho de libre circulación de personas”.

En apretada síntesis, ¿qué se plantea en la Decisión? ¿Qué mecanismos de actuación de control se contemplan como palancas que pueden activar los Estados miembros, y no sólo, insisto, el Reino Unido, para “proteger” sus sistemas de protección social y para evitar el “uso fraudulento” de los derechos recogidos en el TFUE, uno de ellos, y no el menos importante desde luego, el de la libre circulación de personas en general y de libre circulación de los trabajadores en particular?

El documento comunitario reconoce, como no podría ser otra manera, que la libre circulación de los trabajadores es una parte integrante el mercado interior, pero inmediatamente acepta que los salarios que se perciben en los distintos Estados pueden incentivar el desplazamiento con mayor intensidad hacia algunos de ellos en búsqueda de trabajo, y también que las prestaciones de Seguridad Social (coordinadas pero no armonizadas en el seno de la UE) pueden tener también este efecto atracción (los datos estadísticos no confirman esta tesis, pero ello no parece que importe demasiado a quienes han redactado las conclusiones). Con un lenguaje que trata de combinar el respeto al marco jurídico y al mismo tiempo dejar las puertas abiertas a una interpretación restrictiva del mismo (el término “restrictivo” es de mi propia cosecha, porque no esperan encontrar estas expresiones en el documento, que siempre se refiere a “aclarar” las disposiciones vigentes), se acepta acríticamente que las remuneraciones salariales y los sistemas de protección social pueden atraer a unos trabajadores de unos Estados a otros, y que ello puede provocar situaciones que permitan a los Estados miembros “ricos”, y también a escala de toda la UE, activar mecanismos de “protección” de sus sistemas de protección social, es decir “medidas que limiten los flujos de trabajadores de una escala tal que generen efectos negativos tanto para los Estados miembros de origen como para los de destino” (dicho sea incidentalmente, me sorprende la preocupación que ahora muestra la UE respecto a los países de origen de las migraciones interiores en la UE, a no ser que ello sea simplemente una excusa para reforzar la protección de los países de acogida). Dado que el acuerdo es entre la UE y el RU hay una manifestación concreta respecto a este último, en la que se afirma que sus “inquietudes” “… son tenidas en cuenta con vistas a la futura evolución de la legislación de la Unión y del Derecho nacional pertinente”.

7. ¿En qué se concretan estas medidas restrictivas?  En primer lugar, en como podrán interpretarse las normas comunitarias a partir de la entrada en vigor de la Decisión (el mes de julio de este año si el RU permanece en la UE). No me parece que afecte a la normativa comunitaria vigente, pero sí a su posible interpretación “ampliatoria”, la tesis general de que los Estados miembros pueden establecer condiciones para el acceso a las prestaciones sociales dentro del amplio margen discrecional que tienen para definir sus políticas sociales y de empleo (son competencia de los Estados miembros) así como también “los principios fundamentales de sus sistemas de Seguridad Social”. Ahora bien, sí se restringe, o mejor dicho puede restringirse de forma relevante la libre circulación de trabajadores si el concepto de “interés general” es utilizado de tal forma que se desvía de la interpretación caso por caso de una posible restricción que ha posibilitado la jurisprudencia del TJUE. En este juego de palabras para contentar al Reino Unido y al mismo tiempo intentar mantener la libre circulación, la Decisión expone que su limitación debe ponerse en práctica “con medidas proporcionales al interés legítimo perseguido”, y que “fomentar la contratación, reducir el desempleo, proteger a los trabajadores vulnerables y evitar el riesgo de poner en peligro gravemente la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social constituyen razones de interés general reconocidas a tal efecto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la base de un análisis de cada caso”. 

Tampoco es especialmente novedosa (recordemos las sentencias del TJUE de 15 de septiembre de 2015,asunto C-67/14 y de 11 de noviembre de 2014, asunto C-333/13, ambas objeto deatención detallada por mi parte en anteriores entradas del blog) la posibilidad de imponer condiciones para que la percepción de algunas prestaciones sea posible siempre y cuando exista “un vínculo real y efectivo entre la persona afectada y el mercado laboral del Estado miembro de acogida”.

En segundo término, ¿qué decir de la libre circulación de los ciudadanos, reconocida como un derecho en el art. 21 del TFUE? Pues que su limitación puede establecerse en parecidos términos a las que pueden establecerse para los trabajadores, siendo la diferencia fundamental que ahora no se  tratará de demostrar la existencia de un vínculo, sino de que la persona que solicita una prestación de asistencia social (a la que tienen derechos los ciudadanos del país de acogida que cumplan, obviamente, los requisitos requeridos por la normativa aplicable) no debe pedirla “con el único objetivo de poder disfrutar de la ayuda social de otro Estado miembro cuando no disponen de recursos suficientes para optar al derecho de residencia”, ya que en tal caso se convierte en una carga económica para el país de acogida. La restricción va dirigida a los ciudadanos de otros Estados miembros distintos del país de acogida, de tal manera que un ciudadano de un Estado que desee acceder a otro y no disponga de derecho de residencia o que sí la tenga pero vinculada al hecho de buscar empleo, no podrá acceder a prestaciones de asistencia social para garantizar  los “costes mínimos de subsistencia”, incluso, repito ahora porque así lo recoge expresamente la futura Decisión, “si dichas prestaciones están previstas también para facilitar el acceso al mercado de trabajo en los Estados miembros de acogida”.

Las restricciones a la libre circulación de personas se ampliarán en sede normativa (y no únicamente por vía jurisprudencial) cuando nos encontremos ante supuestos de matrimonios de conveniencia que tengan por finalidad facilitar para nacionales de terceros países “hacer uso de la libre circulación como vía para regularizar una estancia ilícita en un Estado miembro”. Obsérvese que aquí nos encontramos con un juego de normas de diferentes ordenamientos jurídicos y que habrá que analizar con detalle en caca caso, ya que la existencia de un matrimonio debidamente formalizado y registrado tiene un indudable valor jurídico, y ante el mismo oponer la presunción de haber actuado de forma contraria a derecho para obtener ilícitamente un beneficio reconocido por el ordenamiento jurídico europeo deberá evidentemente probarse de manera fehaciente para que no pueda acceder al mismo.

Más preocupante, mucho más, me parece la restricción propuesta cuando estemos en presencia de casos en los que las personas afectadas puedan afectar al orden público o la seguridad pública. No cuestiono en modo alguno esta restricción que, por otra parte, ya tiene cobertura en la normativa vigente, pero sí chirrían mis conocimientos jurídicos cuando leo que para determinar si la conducta constituye tal amenaza, los Estados miembros “pueden tener en cuenta la conducta pasada de la persona en cuestión, y no siempre es necesario que la amenaza sea inminente”, y aún más, “incluso cuando no exista una condena penal previa, los Estados miembros pueden actuar por razones de prevención, siempre y cuando estas razones sean específicas a la persona afectada”. Creo que mis conocimientos de Derecho Constitucional y Derecho Penal deben haberse quedado obsoletos porque no recuerdo en modo alguno que puede actuarse en tales términos limitadores de derechos fundamentales europeos contra una persona contra la que no existe una condena penal, y además cuando la hipotética amenaza “no sea inminente” (¿Concepto de inminente?). En fin, pediré consejo a mis amigas y amigas expertos en ambas ramas del Derecho para saber si debo reciclar mis conocimientos o para confirmar que la redacción del texto de la Decisión pone en cuestión derechos fundamentales.

8. A la interpretación de la normativa comunitaria que se propone en la nueva Decisión, debe añadirse, a efectos esclarecedores, la declaración de la Comisión sobre aquello que se denomina “cuestiones relacionadas con el abuso del derecho de libre circulación de personas”, en la que se expone, además de reiterar la tesis expuestas en la Decisión, que se modificará la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo ydel Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para evitar aquellas situaciones jurídicas que pueden suscitar dudar sobre el correcto ejercicio de los derechos reconocidos en los textos comunitarios y evitar un uso fraudulento de los mismos, aunque en realidad aquello que se está proponiendo es restringir bastante más allá del marco jurídico vigente la libre circulación de personas (habrá que ver, reitero, que dirá el TJUE cuando deba conocer de conflictos suscitados por estos cambios).

La futura reforma de la Directiva excluirá del ámbito de aplicación de los derechos de libre circulación “a los nacionales de terceros países que no hayan residido lícitamente en un Estado miembro antes de contraer matrimonio con un ciudadano de la Unión o que contraigan matrimonio con un ciudadano de la Unión solo después de que este haya establecido su residencia en el Estado miembro de acogida”, y por consiguiente al nacional del tercer país no se le aplicará la normativa comunitaria sino la legislación en materia de inmigración del Estado miembro de acogida. Que la reforma este redactada “en clave británica” se pone perfectamente de manifiesto cuando se expone que la propuesta de modificación de la citada Directiva se presentará “una vez que surta efecto la Decisión mencionada”, es decir cuando el Reino Unido haya dicho sí a la permanencia en la UE.  

En fin, sobre situaciones conflictivas en las que puede plantearse algún abuso en el contexto de la entrada y residencia de familiares no pertenecientes a la UE de ciudadanos móviles de la UE, la Comisión deberá “aclarar” estos dos puntos siguientes: “Los Estados miembros podrán abordar casos concretos de abuso de los derechos de libre circulación por parte de ciudadanos de la Unión que retornen a su respectivo Estado miembro de nacionalidad con un familiar no perteneciente a la UE, en caso de que la residencia en el Estado miembro de acogida no haya sido lo bastante fidedigna como para generar o reforzar vida familiar y haya tenido por finalidad la elusión de la aplicación de las normas nacionales de inmigración”, y “El concepto de matrimonio de conveniencia - que no está protegido con arreglo al Derecho de la Unión - también abarca un matrimonio que se contraiga con el propósito de que un familiar que no sea nacional de un Estado miembro disfrute del derecho de residencia”., así como también clarificará (supongo que con una nueva vuelta de tuerca restrictiva) que debe entenderse por “motivos graves o de seguridad  pública” y “motivos imperiosos de seguridad pública”. Todas estas aclaraciones no implican, como ya he indicado, modificación de la normativa comunitaria y se contendrán en una Comunicación de la Comisión “que establecerá directrices sobre la aplicación de la legislación de la Unión en materia de libre circulación de los ciudadanos de la Unión”.

9. Que yo sepa, pero estoy dispuesto a rectificar si alguien me convence de no estar en lo cierto, las personas que van a trabajar, o a buscar trabajo, a otro Estado miembro de la UE, es decir desde países en que las condiciones laborales son inferiores, o sensiblemente inferiores, a las de aquellos a los que se dirigen, quieren precisamente eso, trabajar y tener una vida digna, y si al mismo tiempo pueden acceder a las prestaciones que todos los trabajadores (nacionales y de otros Estados) perciben para ayudar a satisfacer necesidades familiares, ello sin duda será bien recibido y puede ayudar a cubrir algunos necesidades de los hijos de la unidad familiar que siguen residiendo en el país de origen. Pero ahora, algunos descubren que el objetivo de ese trabajador desplazado es “lucrarse” con unas prestaciones familiares que no percibiría, o que en el caso de hacerlo sería con cuantía inferior, en el país de origen. Y… ¡ya han encontrado los tecnócratas de Bruselas la solución para desincentivar la llegada aluvional de ciudadanos de otros Estados a los países ricos, y más concretamente a Gran Bretaña¡ Hay que modificar la normativa vigente. En concreto el Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo,de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, para poder (no se contempla ni en la Decisión ni en la declaración de la Comisión el carácter imperativo del cambio) “indexar dichas prestaciones a las condiciones del Estado miembro en que reside el hijo”, no sea que este se acostumbre, permítanme  que introduzca un poco de ironía en este complejo y en ocasiones aburrido mundo jurídico, a vivir bien y “sin dar un palo al agua”.

¿Cuál será el coste económico de esta posible medida? No creo que sea relevante para ningún Estado rico, pero el mensaje ya está lanzado: al Estado de acogida se viene a trabajar, o a buscar trabajo, y no a “lucrarse” la unidad familiar con prestaciones a las que no tiene derecho, o en cuantía inferior o muy inferior, en el país de origen, debiendo calcularse las prestaciones familiares, a las que seguirá teniendo acceso el trabajador (de momento no se habla de supresión porque creo que sería claramente atentatorio al marco jurídico vigente), de acuerdo, entre otras condiciones, al “nivel de vida y el nivel de las prestaciones por hijo aplicable en dicho Estado miembro (en que reside el hijo)”.

Estén tranquilos los trabajadores que ya se encuentren en un Estado rico, porque de lo que se trata según la Decisión es de aplicar el nuevo criterio restrictivo  “a nuevas peticiones formuladas por trabajadores de la UE en el Estado miembro de acogida”. ¡No, no estén tranquilos! (ya decía yo que me parecía muy bonito el texto), porque la Decisión abre la puerta a la aplicación del criterio restrictivo a todas las prestaciones por hijos ya “exportadas” y en todos los Estados miembros (demostración una vez de que la Decisión está pensada y redactada en clave británica) a partir del 1 de enero de  2020 (quiero pensar, por respeto al principio de seguridad jurídica, que las posible restricciones económicas se aplicarán a las prestaciones que se abonen a partir de dicha fecha y no con carácter retroactivo).

En fin, la Comisión parece querer tranquilizar a todos los trabajadores que prestan sus servicios en otros Estados (aunque sería bueno recordar el dicho de que “cuando el rio suena, agua lleva”) cuando afirma que no es su intención “proponer que el futuro sistema de indexación facultativa de las prestaciones por hijo se haga extensivo a otras prestaciones exportables, como las pensiones de jubilación”, y me pregunto que si  no era su intención por qué tiene que manifestarlo públicamente, en una manifestación que yo creo que creará más temores que confianza.

9. Y llegamos al núcleo realmente duro, muy duro, de la Decisión (que no va acompañado de ninguna aclaración en las declaraciones de la Comisión Europea), que es a donde realmente el gobierno británico y su primer ministro David Cameron querían llegar a mi parecer, que es la restricción de prestaciones no contributivas que pueden percibir los trabajadores nacionales a quienes provengan de otros Estados, aunque, eso sí, para evitar que una situación jurídica como la prevista en la Decisión pudiera colocar a un trabajador español (por ejemplo) de peor condición que un trabajador extracomunitario, se dispone, no sé si con excesiva convicción a la vista de la dicción del texto, que las futuras medidas  “no deberían dar lugar a que los trabajadores de la UE reciban un trato menos favorable que los nacionales de terceros países en situación comparable”. 

¿Argumento para la restricción? “El factor de atracción” derivado del régimen de prestaciones vinculadas al ejercicio de una actividad profesional en un Estado miembro, o dicho en términos más claro el que algunos (¿con qué base estadística?) califican de factor de atracción de la normativa de prestaciones no contributivas en los países ricos que incentivaría a trabajadores de países con peores condiciones laborales y de protección social a desplazarse hasta los mismos.

¿Mecanismo de actuación para desincentivar ese traslado en busca de una vida mejor? La modificación de la normativa vigente, en concreto el Reglamento (UE) nº 492/2011 del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, para incluir “un mecanismo de alerta y garantía que responda a situaciones de flujos de entrada de trabajadores procedentes de otros Estados miembros de una magnitud excepcional durante un periodo prolongado, también como resultado de políticas del pasado a raíz de ampliaciones anteriores de la UE”, modificación para la que se pide (cuando hay voluntad de actuar de forma rápida y decidida parece que se pueden hacer sin problemas) que los representantes de los Estados miembros  acometan “ de manera prioritaria los trabajos relacionados con estas propuestas legislativas” y que hagan “todo lo que esté en su mano para velar por su rápida aplicación”. Se puede decir más alto, pero no más claro, ¿no les parece?

¿Reglas de tramitación administrativa para acogerse a la posibilidad ofrecida por la Decisión? Notificación a la Comisión y al Consejo de la existencia de la situación excepcional “en una escala que afecta a aspectos esenciales de su sistema de seguridad social, incluido el propósito primario de su sistema de prestaciones vinculadas al ejercicio de una actividad profesional, o que da lugar a dificultades graves y con probabilidades de persistir en su mercado laboral o que generan una presión excesiva para el funcionamiento adecuado de sus servicios públicos”. Obsérvese la amplitud de estas nociones que permiten sin duda un uso muy amplio de las medidas restrictivas.

A continuación, la Comisión estudiara la notificación y la motivación de la misma, para posteriormente el Consejo poder autorizar, si así lo considera oportuno, “a restringir en la medida necesaria el acceso a las prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional de los trabajadores de la UE que lleguen por primera vez, durante un periodo total de hasta cuatro años desde el inicio del empleo.”. Me pregunto cuál será la noción de “medida necesaria”, para el que no existe ninguna “aclaración” ni en la Decisión ni en las declaraciones de la Comisión.

¿La restricción/supresión del acceso a prestaciones no contributivas será absoluta desde el momento inicial de la prestación laboral por parte del trabajador de otro Estado miembro¿ No, si hemos de creer al contenido de la Decisión, ya que se afirma que la limitación debería ser gradual, “pasando de una exclusión inicial completa a un acceso progresivo a estas prestaciones para tener en cuenta la relación cada vez más sólida del trabajador con el mercado laboral del Estado miembro de acogida”.

¿Se aplicará la restricción/supresión de forma ilimitada? No, nuevamente si nos hemos de regir por la dicción literal del texto, que se refiere a que la autorización concedida por el Consejo a un Estado tendrá una duración limitada, aplicándose durante un periodo de siete años a los trabajadores de la UE “que lleguen por primera vez”, de lo que parece deducirse que sólo será de aplicación a los trabajadores que accedan a los Estados “ricos” (los menos pudientes tienen otros problemas, aunque ciertamente la normativa será de aplicación a todos los Estados de la UE) una vez que haya entrado en vigor la Decisión, es decir cuando los trabajadores polacos, rumanos, búlgaros, etc se desplacen por primera vez a trabajar al Reino Unido.

10. Concluyo. Habrá que esperar a la aprobación de la Decisión en su día, siempre y cuando el RU permanezca en la UE, para comprobar si se mantiene el texto recogido en las conclusiones o se introducen matizaciones o nuevas aclaraciones. Mientras tanto, buena lectura de las conclusiones y reitero aquello que he manifestado en el título de la entrada: a mi parecer Europa es o será, menos social ¿Qué dirían los padres fundadores de la CEE?