sábado, 19 de diciembre de 2015

Sentencias mediáticas… por uno o dos días. Sobre conciliación de la vida familiar y laboral. Una nota a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid de 22 de octubre de 2015.



1. No conozco muchas sentencias, y menos de un Juzgado de lo Social, a las que un telediarioles haya dedicado un minuto y veinte segundos de su programación, y que hayan merecido especial atención por los medios más importantes de comunicación, con el consiguiente impacto en las redes sociales, durante dos días (9 y 10 de diciembre), y tampoco me imagino que la jueza que dictó la resolución, Patricias Navas, creyera que su sentencia iba a merecer tanta atención mediática. Además, su texto ha sido difundido rápidamente por los medios y se encuentra también ya disponible en páginas jurídicas, como la base de datos NORMACEF, aunque no así en el CENDOJ.

Sin duda, el asunto tiene interés social en cuanto que se trata del derecho de un trabajador a disponer de flexibilidad horaria para poder cuidar a un menor, entendiendo ahora por dicho cuidado el disponer de tiempo suficiente para llevarlo a la guardería a la que asiste durante la semana, y a ese contenido me referiré más adelante al abordar el contenido de la sentencia, pero muy probablemente hubiera merecido la misma atención, que es prácticamente decir que muy poca, si no se hubiera emitido una nota de prensa por el sindicato que asumió la defensa del trabajador, y que algún medio informara sobre la sentencia y la noticia saltara a todos los demás, con titulares que ciertamente llaman la atención en cuanto a aquello que cada uno de ellos pretende enfatizar o llamar la atención de sus lectores y lectoras, y por ello he seleccionado algunos de los más significativos.

Por parte del sindicato CSIF se dijo que había logrado “que la justicia reconozca el derechoa entrar una hora tarde al trabajo para llevar a los hijos a la guardería”. En el diario El Mundo, su redactor Rafael J. Álvarez firmaba el artículo que llevaba por título “El 'derecho laboral' de llevar al niño a la guardería”. En El País su redactor Aitor Bengoa se refería a la sentencia con el título “Lajusticia avala entrar más tarde al trabajo para llevar a los hijos al colegio”; la periodista Marga Castillo afinaba algo más el titular de su artículo, ya que era “Un trabajador público eventual puede entrar una hora tarde para conciliar”. En fin, en el diario ABC se encuentra un resumen de la sentencia con el título “Unjuez permite entrar a un padre más tarde al trabajo para llevar a su hijo a laguardería”.  Ya más adelante en el tiempo, en concreto lleva fecha de 14 de diciembre, la noticia publicada por El Confidencial Digital parece dar a entender que esta sentencia puede tener consecuencias muy importantes, al titular “La sentencia que permite a un trabajador llevar asus hijos al colegio abre la puerta a una oleada de demandas”.

2. Dejemos los titulares periodísticos y vayamos, como corresponde a un análisis jurídico, al examen de la sentencia dictada el 22 de octubre, en la que se estima la demanda interpuesta por un trabajador que presta sus servicios en el Instituto de mayores y servicios sociales (IMSERSO) y se condena a la empresa “a reconocer al trabajador el derecho a flexibilizar en un máximo de una hora el horario de entrada en el turno de mañana de lunes a viernes”.

La demanda se interpuso el 29 de julio, con petición, que ya he adelantado que será estimada, de declaración del derecho del trabajador a flexibilizar en una hora, como máximo, el horario de entrada en el turno de mañana en la empresa a partir del 1 de septiembre y únicamente, así se aclaró en el acto de juicio que tuvo lugar el 21 de octubre, de lunes a viernes.

Es decir, se trata (es importante recordarlo porque en alguna nota periodística se habla incorrectamente de funcionario) de una persona trabajadora por cuenta ajena, que regula sus condiciones de trabajo por el III convenio colectivo único para el personallaboral al servicio de la Administración General del Estado. Su categoría profesional es la de oficial de actividades técnicas y profesionales (cocinero segunda) y desarrolla su actividad en el Centro de referencia estatal de atención al daño cerebral de Madrid. Para analizar con mejor conocimiento la fundamentación jurídica posterior de la sentencia es conveniente ahora indicar, según consta en el hecho probado sexto de la sentencia, que en el Centro se sirven “aproximadamente de 20 a 30 desayunos, siendo su hora las 8:30, si bien el trabajo da comienzo en la franja de 8 a 9 horas”, que son necesarias como mínimo “dos personas para atender las necesidades de 8 a 9 horas, como es un cocinero de primera o segunda y un ayudante”, que en ocasiones “hay más de una persona adicional respecto del mínimo de personal que tendría que haber de 8 a 9 horas”, y que en el Centro prestan servicios “un jefe de cocina, un cocinero de primera, dos cocineros de segunda y dos ayudantes de cocina”.

El trabajador presta sus servicios en régimen de trabajo a turnos, siendo el horario de mañana de 8:00 a 15:00 y el de tarde de 15:00 a 22:00, y la demanda se interpone al haberle sido denegada la petición de flexibilidad horaria para la entrada en el turno de mañana presentada a la empresa el 13 de julio.

3. Estamos en consecuencia ante un debate jurídico sobre el hipotético derecho del trabajador a flexibilizar su jornada de trabajo por atención/cuidado de un menor, por lo que deberá haber una norma legal o convencional que posibilite el ejercicio de este derecho siendo así que en caso de denegación por parte empresarial pueda acudirse al procedimiento previsto en el art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, del que me interesa recordar ahora el primer párrafo de la letra a) del apartado (“El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social”) y la letra b) (“El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia”).

¿Cuál es la pretensión del trabajador? Disponer de flexibilidad horaria matinal, una hora, “para poder llevar a su hijo al centro escolar” en el que ha sido matriculado para el curso 2015-2016. Puede leerse en el fundamento de derecho primero que la parte actora “ejerce la acción declarativa del art. 37.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo…”, y conviene señalar que la referencia guarda relación con la fecha de presentación de la demanda, y también de publicación de la sentencia, ya que en la actualidad ha pasado a ser el apartado 7 del mismo precepto en el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la LET y que entró en vigor el 13 de noviembre (“7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”).

¿Cuál es la argumentación de la parte empresarial para denegar la petición del trabajador? La incompatibilidad de la flexibilidad horaria con las necesidades del servicio durante esa franja horaria matinal, “una hora clave para los desayunos”. Según la empresa (vid fundamento de derecho segundo) el centro cuenta con seis trabajadores y uno de ellos es el jefe de cocina que no prepara la comida, “siendo el personal justo para atender a la totalidad del servicio, a lo que debe añadirse la problemática cuando alguno de los trabajadores está de baja, de vacaciones o disfrutando de un permiso por asuntos propios entre otros”. Para formar su convicción la jueza ha tenido en consideración las pruebas documentales y testificales practicadas.

La sentencia dedica su fundamento jurídico sexto en primer lugar a “uno de los dos preceptos” que considera de aplicación al litigio, en concreto el art. 37.6 de la LET (a partir del 13 de noviembre, art. 37.7) y  cómo debe entenderse la mención a la “jornada ordinaria” dentro de la que puede operarla reducción de jornada, con cita de jurisprudencia del TS y una amplia transcripción de la sentencia del TC núm. 3/2007 de 15 de enero, en el bien entendido, y así lo reconoce expresamente la sentencia, y es algo en lo que no han reparado los comentarios y notas periodísticas sobre la sentencia, que en el caso concreto enjuiciado no estamos ante un supuesto de litigiosidad referido a cómo y cuándo debe disfrutarse la reducción de jornada a qué tiene derecho un trabajador si concurren los requisitos legales para ello, sino que nos encontramos ante un litigio derivado de cómo organizar el tiempo de trabajo diario según las necesidades organizativas de la empresa y las obligaciones familiares del trabajador que pueden conllevar, si hay alguna norma que lo prevea, un reconocimiento de su derecho a flexibilizarla en términos diferentes de la de los restantes trabajadores.

Parece necesario, por consiguiente, que exista un precepto que permita al trabajador solicitar esa flexibilidad, y es aquí cuando entra en juego la norma convencional, elconvenio colectivo de aplicación, y más concretamente su art. 38.5. Por cierto, y dicho sea incidentalmente para subrayar la diferencia con el supuesto de reducción de jornada, el precepto en el que puede basar su argumentación la parte trabajadora es el apartado 5 (“Los empleados públicos tendrán derecho a flexibilizar en un máximo de una hora el horario fijo de jornada para quienes tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de 12 años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo un familiar con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”) de un artículo, 38, titulado “Calendario laboral”, en el capítulo VI dedicado a “Jornada y horarios”, mientras que las licencias y permisos se ubican en el capítulo VII, arts. 46 y 47, siendo en este último donde se encuentran los supuestos de reducción de jornada recogidos en el art. 37 de la LET.

De acuerdo a la posibilidad ofrecida por el art. 38.5 de la norma convencional, el trabajador solicita flexibilizar su horario fijo de jornada cuando trabaja en el turno de mañana, y la empresa se opone por, afirma, las características especiales de la prestación de servicios y la dificultad de la organización de los turnos de trabajo, además de enfatizar, para destacar esta especialidad, “el delicado estado de salud de los usuarios del centro y la personalización en la alimentación, debiendo asegurar la máxima flexibilidad del personal”.

En definitiva, estamos ante un problema de prueba de la imposibilidad de aceptar la petición del trabajador por razones organizativas, ya que la dicción del texto convencional es clara en el sentido de reconocer un derecho al trabajador a la flexibilidad que ahora solicita, derecho que va de la mano a mi parecer, y también de la jueza, con la protección a la familia reconocida en el art. 39.1 de la Constitución y con la mención más concreta a la protección integral de los hijos en el art. 39.2. En este punto es de especial importancia la prueba testifical, en la que se reconoció la necesidad de presencia de dos personas para la prestación del servicio (recuérdese que hay seis personas que prestan sus servicios en el centro), que en ocasiones hay más trabajadores y “a veces casi ninguno”, y que “no conoce que se haya producido colapso o incidencia alguna si sólo había dos personas atendiendo el desayuno” (testifical del cocinero de primera).

La prueba testifical decantará la balanza a favor de la petición del trabajador, con cobertura como derecho en la norma convencional, para posibilitar llevar a su hijo al colegio de lunes a viernes, habiendo quedado probado a juicio de la jueza que la incidencia del ejercicio de este derecho en la afectación del servicio “sería mínima”, repitiendo esta tesis tres veces en el mismo párrafo del fundamento jurídico quinto. Esa mínima incidencia, el reconocimiento expreso del derecho en la norma convencional y la protección a la familia en general y a los hijos en particular en la Constitución, llevan finalmente a la estimación de la demanda.

Buena lectura de la sentencia.