domingo, 8 de noviembre de 2015

Sobre la inmunidad jurisdiccional de Estados extranjeros y su afectación al contrato de trabajo. Una nota al art. 10 de la LO 16/2015 de 27 de octubre.



1.  El Consejo de Ministros celebrado el 31 dejulio de este año aprobó el “Proyecto de Ley Orgánica sobre privilegios einmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales consede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionalescelebradas en España”, y lo remitió al Parlamento para su tramitación, habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 10 de agosto. Tras haberse llevado a cabo dicha tramitación por el procedimiento de urgencia, el texto fue aprobado por el Pleno del Congreso el 1 de octubre, sin que en su debate parlamentario en el Senado se produjera modificación alguna, de tal manera que el texto que salió de la Cámara Baja se ha convertido en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, publicada en el Boletín Oficial del Estado y que entrará en vigor, según estipula la disposición final séptima, a los veinte días de su publicación.  

En la nota de prensa del Consejo puede leerse que “…La Ley colma una relevante laguna legislativa, clarifica el régimen jurídico de inmunidades aplicable en España y establece su alcance concreto. Ello genera una mayor seguridad jurídica para los ciudadanos y facilita la labor de los jueces en una materia particularmente compleja…..Su aprobación culminaría el cuadro normativo en materia de Derecho Internacional realizado por el Gobierno. Completa la Ley de acción y del servicio exterior del Estado, la Ley de tratados y otros acuerdos internacionales y la aprobación del Reglamento de la carrera diplomática. Este nuevo cuadro normativo dota a España de instrumentos jurídicos adecuados para desplegar una política exterior eficaz”. En el preámbulo de la norma se hace referencia al marco normativo vigente, los arts. 24 y 117.3 de la Constitución, los preceptos del texto constitucional que se refieren de forma expresa al cumplimiento de las obligaciones jurídicas derivadas del Derecho Internacional, los arts. 93 a 96 de la Carta Magna, y en el marco legal a los arts. 21.1 de la LO 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, y al art. 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tras poner de manifiesto que no existe previsión expresa alguna que verse sobre las inmunidades de un Estado extranjero, el preámbulo recuerda, para justificar la aprobación del nuevo texto, que “el legislador ha recibido una abierta recomendación del propio Tribunal Constitucional para que regule el régimen de las inmunidades de los Estados extranjeros en España en aras a garantizar una mayor certeza en el ámbito jurisdiccional interno sobre la base de una doctrina restringida de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución (STC 107/1992, de 1 de julio)”.

2. He dicho en más de una ocasión, tanto en reuniones de trabajo como muy especialmente a mis alumnos y alumnas, que el jurista, con independencia de cuál sea su especialidad, debe intentar estar atento a las novedades y modificaciones normativas que se producen en las diferentes ramas del ordenamiento jurídico dada la unidad de este. Reconozco igualmente, y así también lo digo, que prestar dicha atención es cada vez más difícil, por no decir que imposible, por el aluvión legal existente, de especial intensidad en España en los últimos meses, en los que el gobierno ha imprimido velocidad de fórmula uno a la aprobación de proyectos normativos con tramitación posterior de urgencia en sede parlamentaria, cuando no ha recurrido a la aprobación de Reales Decretos-Ley. Pero, en fin, no hay que desfallecer en el intento, y por ello hay que estar atento cada día al Boletín Oficial del Estado en especial, sin olvidar el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente al ámbito territorial del jurista, y sin dejar de lado el Diario Oficial de la Unión Europea, aunque es cierto que la producción normativa en materia social de las instituciones europeas puede contarse con cuentagotas en los últimos tiempos y a aquello que hay que prestar especial atención es a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Pues bien, el jurista dedicado al mundo del trabajo tiene ante sí una nueva norma que probablemente deje de lado en el ordenador para una próxima lectura… si tiene tiempo para ello, dado que tenemos cuatro Reales Decretos Legislativos para leer, examinar y estudiar, cuales son los textos refundidos de la Ley del Estatuto de los trabajadores (que entra en vigor el viernes 13 de noviembre), la Ley General de Seguridad Social (aquí el legislador nos deja respirar algo más, ya que su entrada en vigor será el 1 de enero de 2016), la Ley de Empleo (entrada en vigor el 13 de noviembre) y el Estatuto Básico del Empleado Público (que ya entró en vigor el 1 de noviembre, a excepción de la nueva regulación del período vacacional y el permiso para las empleadas públicas en estado de gestación, que lo estará a partir del 1 de enero de 2016).

Digo que si tiene tiempo, y siempre hay que encontrarlo, leerá la citada Ley Orgánica 16/2015, de27 de octubre  sobre privilegios einmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales consede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionalescelebradas en España, y encontrará un precepto, concretamente el art. 10, incluido dentro del Título I (“Inmunidades del Estado extranjero en España”), Capítulo I (“Inmunidad de jurisdicción), sección 2ª (“Excepciones a la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero”), dedicado a los “procesos relativos al contrato de trabajo”.  

3. Quizás haya prestado especial atención a esta norma por haber estudiado y analizado hace quince días en el blog la sentencia dictada el 7 de octubre por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con ocasión de la demanda interpuesta por las representaciones unitaria y sindicales de los trabajadores de la Base Aérea de Morón de la Frontera contra la decisión de la empresa que presta sus servicios en la Base para el gobierno de los Estados Unidos de proceder al despido colectivo de 55 trabajadores. Es justamente en esta sentencia donde la Sala debió pronunciarse, y lo hizo en sentido afirmativo, sobre la inmunidad de jurisdicción alegada por el gobierno estadounidense, que fue codemandado, en territorio español.  El TSJ andaluz analizó sucintamente el contenido del Convenio sobre cooperación para la defensa, de 1de diciembre de 1988, posteriormente revisado por los Protocolos de enmienda de 10 de abril de 2002 y 10 de octubre de 2012, convenio, por cierto, calificado de “relevante” en el preámbulo de la LO 16/2015.

En mi análisis de la sentencia del TSJ expuse que  “resuelve en primer lugar la alegación procesal de inmunidad de jurisdicción expuesta por USAFE y el gobierno estadounidense en cuanto que se trata de una cuestión de orden público, acudiendo al art. 21.2 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio (modificada), del Poder Judicial que exceptúa del conocimiento de los tribunales españoles los litigios con extranjeros “los supuestos de  inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público”, remitiéndose después al art. 96.1 de la Constitución sobre la validez jurídica de los tratados internacionales a efectos de nuestro ordenamiento jurídico una vez que sean publicados oficialmente en España, y la aplicación preferente de la normativa internacional sobre la ley interna (dicho sea incidentalmente, no estaría nada mal que este mismo criterio fuera tenido en consideración cuando se debate sobre la aplicación de la Carta Social Europea), con una amplia cita de la sentencia de la propia Sala del 10 de diciembre de 2009, con amplia cita de sentencias del Tribunal Constitucional y del TS.

De acuerdo a lo dispuesto en el último inciso del art. 96.1 CE un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral  sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes, por lo que las leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España. Es obligado además en este punto traer a colación la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos internacionales, cuyo art. 28 dispone que “1. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional. 2. Los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor”, y su art. 31 que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”.

Tras la delimitación de la primacía de la norma internacional sobre la interna, la Sala analiza el Convenio de cooperación, en concreto los arts. 1 y 2 del anexo 6, y los arts. 1, 2 y 8 del anexo 8, concluyendo que de la lectura de todos los preceptos citados se deduce “con absoluta claridad y contundencia” que el contrato de la empleadora “formal” (y real también para el TSJ), VRB, con el gobierno estadounidense  “está sujeto a las leyes y reglamentos de los Estados Unidos”. Recuerdo que el art. 8.2 del anexo 8 dispone que el gobierno de los Estados Unidos y sus fuerzas armadas…. “no estarán sujetos a procedimientos ante los tribunales españoles promovidos por los empleados mencionados en el párrafo 1.2 de este artículo”, siendo tal personal “los empleados de contratistas o de concesionarios que efectúen trabajos en España para las fuerzas de los Estados Unidos de América”.

Para reforzar su argumentación, la Sala, que ha dedicado sin duda un amplio esfuerzo y tiempo de estudio para la defensa de su tesis, destaca las limitaciones que ha ido sufriendo el principio de inmunidad de jurisdicción, siendo en la actualidad mucho más restringida que en su formulación inicial u originaria, ya que ahora se distingue “entre los actos que los Estados realicen a través de sus poderes  públicos (actos iure imperio) y los actos de carácter civil y mercantil (actos de iure gestionis), y acude a la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, adoptada el 2 de diciembre de 2004 y que aún no ha entrado en vigor al no haber sido suscritos los instrumentos de ratificación o adhesión por el número de Estados necesarios (treinta), cuyo art. 5 dispone que “Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención”, y su art. 7  que  “1. Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una cuestión o un asunto si ha con- sentido expresamente en que ese tribunal ejerza jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto: a) por acuerdo internacional; b)  en un contrato escrito; o c) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita en un proceso determinado. 2. E1 acuerdo otorgado por un Estado respecto de la aplicación de la ley de otro Estado no se interpretará como consentimiento en el ejercicio de jurisdicción por los tribunales de ese otro Estado”. El Estado español sí se ha adherido al Convenio, mediante instrumento de 11 de septiembre de 2011, y se afirma en el preámbulo de la LO 16/2015, que “ha mostrado siempre un firme compromiso internacional en defensa de los principios y garantías del régimen de inmunidades”.

Pues bien, dado que en el convenio de cooperación entre España y Estados Unidos estos últimos hicieron expresamente valer su inmunidad de jurisdicción en un caso como el que ahora se plantea, la conclusión jurídica es que el gobierno estadounidense (y por consiguiente también la USAFE) no estará sometido a procedimientos judiciales instados ante los tribunales españoles por empleados de las empresas contratistas, por actuar en el ejercicio de sus funciones de soberanía de Estado, es decir de “ius imperii”, y ello con independencia del reconocimiento expreso, como no puede ser de otra forma, de que estamos ante un litigio planteado por trabajadores de una empresa contratista del gobierno de Estados Unidos. …”.

4. Como digo, el art. 10 de la LO 6/2015 versa sobre la posible inmunidad de jurisdicción de un Estado extranjero ante los tribunales españoles cuando se haya formalizado un contrato de trabajo por aquel con una persona física y cuando el trabajo a realizar “haya sido ejecutado o haya de ejecutarse total o parcialmente en España”.

Si bien la regla general contenida en el apartado 1 del precepto es que el Estado extranjero no podrá hacer valer tal inmunidad de jurisdicción “salvo acuerdo en otro sentido” entre España y dicho Estado, el apartado 2 constituye una clara y amplia excepción a la regla del primer apartado, ya que permite al Estado extranjero “hacer valer la inmunidad de jurisdicción” en los proceso relativos a litigios derivados del contrato de trabajo en todos los supuestos que enumera en el mismo. Igualmente es importante hacer referencia al art. 17, relativo a la inmunidad del Estado extranjero respecto de medidas de ejecución, cuyo apartado primero dispone con carácter general que los órganos jurisdiccionales españoles “se abstendrán de adoptar medidas de ejecución u otras medidas coercitivas contra bienes del Estado extranjero, tanto antes como después de la resolución judicial, salvo que dicho Estado lo haya consentido, de manera expresa o tácita”. 

El texto del art. 10 de la LO 16/2015 no ha sufrido modificación alguna con respecto al contenido en el proyecto de ley aprobado por el gobierno el mes de julio. Su referencia obligada, en cuanto que es “prácticamente idéntica” (aunque no de forma total, subrayo), como expone el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 28de mayo al anteproyecto de ley, al art. 11 de la Convención de la ONU, que reproduzco a continuación:

“1. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:

a) si el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder público;

b) si el empleado es:

i) un agente diplomático, según se define en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961;

ii) un funcionario consular, según se define en la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares de 1963;

iii) un miembro del personal diplomático de las misiones permanentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones especiales, o que haya sido designado para representar al Estado en conferencias internacionales; o

iv) cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomática;

c) si el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contrato de trabajo o la reposición de una persona natural;

d) si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado empleador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese Estado;

e) el empleado fuese un nacional del Estado empleador en el momento en que se entabló el procedimiento, a menos que esta persona tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o

f) si el Estado empleador y el trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón de la materia objeto del proceso”.

En cualquier caso, tal como pone de manifiesto el CGPJ en el apartado 99 de su Informe las “contra-excepciones” a la regla general de la inmunidad de jurisdicción, “deben dejar a salvo, en todo caso, las normas de competencia judicial internacional de carácter imperativo, como las que establecen los foros de protección en los contratos de trabajo, tanto las establecidas en el Derecho de la Unión – concretamente el Reglamento(UE) nº 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución deresoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOUE L 351, de 20.12.2013), como en otras normas internacionales, y en defecto de unas y otras en el derecho interno”. Conviene recordar nuevamente aquí el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, y el derecho del trabajador en su relación laboral “al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo” (art. 4.2 g) de la Ley del Estatuto de los trabajadores).

5. ¿Qué diferencias existen entre la norma internacional y la LO 16/2015? La primera permite hacer valer la inmunidad de jurisdicción cuando el trabajador  hubiera sido contratado “para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder público”, mientras que en la segunda desaparece la mención a “especiales”. El informe del CGPJ recuerda que el texto de la Convención era inicialmente el de “funciones estrechamente ligadas al ejercicio del poder público”, y que incluía a “secretarios privados, criptógrafos, traductores, intérpretes  y otras personas que ejercen funciones ligadas a la seguridad o a los intereses fundamentales del Estado”. El CGPJ cuestiona la supresión de la referencia a la especialidad de las funciones desempeñadas en el texto estatal (observación no tomada en consideración por el legislador) ya que en la prestación de servicios en el marco de una relación laboral concertada con el Estado extranjero “siempre cabrá alegar que, en último término, se sirve al ejercicio de poderes públicos”.

De acuerdo a la Convención puede hacerse valer la inmunidad jurisdiccional  cuando se trate de “la contratación, la renovación del contrato de trabajo o la reposición de una persona natural”, redacción que sólo cambia formalmente en el texto estatal para referirse, con mayor precisión jurídica, a “la readmisión del trabajador”. El CGPJ recomendaba limitar el alcance de esta “contra-excepción”, de tal manera que fuera exigible la regla de la reciprocidad del Estado extranjero con respecto a los trabajadores nacionales en los mismos casos.

De especial interés es la letra d) del apartado 2 del art. 10 de la LO 16/2015, que permite hacer valer la inmunidad de jurisdicción, y dejo ahora abierta la cuestión de cómo afecta esta norma al Convenio núm. 158 de la OIT sobre extinción de larelación de trabajo por iniciativa del empleador y le necesidad de aportar una causa para ello, cuando el proceso instado ante el orden jurisdiccional social “tenga por objeto el despido del trabajador o la rescisión del contrato y una autoridad competente del Estado extranjero comunique que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad”. La redacción contenida en la Convención es “d) si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado empleador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese Estado”.

Dado que se trata de una excepción al derecho a la tutela judicial efectiva por parte del trabajador afectado, y que pudieran entrar en juego la afectación de derechos fundamentales, me parece obvio que este precepto deberá ser aplicado de forma restrictiva. En cualquier caso, la regla de la reciprocidad del otro Estado contratante es nuevamente solicitada en el informe del CGPD, siendo además importante recodar, que en el texto del “Entendimiento con respecto a algunas disposiciones de la Convención” anexo a esta se precisa que “La referencia que se hace en el apartado d) del párrafo 2 del artículo 11 a los “intereses de seguridad” del Estado empleador es, ante todo, una referencia a los asuntos relativos a la seguridad nacional y a la seguridad de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares”.

En fin, la inmunidad de jurisdicción puede hacerse valer por el Estado extranjero cuando este y el trabajador contratado hayan convenido otra cosa por escrito, “salvo que la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles fuera irrenunciable para el trabajador” (apartado f), redacción de la norma estatal sustancialmente idéntica a la recogida en la Convención: “si el Estado empleador y el trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón de la materia objeto del proceso”. Insisto aquí en la importancia de tomar en consideración la normativa constitucional y legal antes citada, así como en el ámbito europeo el Reglamento UE nº 1215/2012, que regula en sus arts. 20 a 23 la competencia en materia de contratos individuales de trabajo, que “quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, el artículo 7, punto 5, y, en caso de demanda interpuesta contra un empresario, el artículo 8, punto 1”, previéndose (y lo recuerdo ahora no por la afectación al comentario de esta entrada sin por su relación con el caso de la base aérea de Morón de la Frontera) que “ Cuando un trabajador celebre un contrato individual de trabajo con un empresario que no tenga su domicilio en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que el empresario tiene su domicilio en dicho Estado miembro”. Baste también recordar el contenido del importante art. 6 del Reglamento: “1.   Si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la legislación de ese Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18, apartado 1, el artículo 21, apartado 2, y los artículos 24 y 25. 2. Toda persona, sea cual sea su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar frente a dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado miembro, las normas de competencia judicial vigentes en el mismo, y en particular aquellas que han de comunicar a la Comisión los Estados miembros de conformidad con lo establecido en el artículo 76, apartado 1, letra a)”.

Buena lectura de la norma.