jueves, 12 de noviembre de 2015

Representantes de los trabajadores. Capacidad y sigilo profesional (y II).



3. SOBRE EL DEBER DE SIGILO. FUNDAMENTO, AMBITO SUBJETIVO, CONTENIDO Y LÍMITES.
La relación entre los arts. 64 y 65 ET es innegable e indudable. Por una parte, está el reconocimiento del derecho a la información de los representantes de los trabajadores (y utilizo el término “representantes” en el amplio sentido anteriormente manifestado), y por otra los límites que pueden establecerse por el empleador, de acuerdo a lo dispuesto en la normativa, para requerir el sigilo/discreción/secreto por parte de aquellos, e incluso para no facilitarles aquella información que considere confidencial. Repárese en que el derecho a recibir información se debe justamente a la condición de representantes del personal, y que no tendrían derecho por su simple condición de trabajadores, habiéndose puesto de manifiesto la inevitable conflictividad que puede darse en la práctica cotidiana de las relaciones laborales, “situando a la representación unitaria frente a un conflicto de difícil resolución” (CRUZ, RODRÍGUEZ-RAMOS Y GORDILLO, 2003). Un límite a la actividad representativa de índole legal que debe cohonestarse obligatoriamente con la libertad constitucional de expresión del trabajador-representante del personal, y que pone a debate cómo conjugar “la obligación de los representantes del personal de informar a sus representados y la obligación de guardar sigilo profesional sobre cuestiones que la empresa haya considerado, con razones objetivas, merecedoras de la protección legal de no ser divulgadas ni ad extra ni ad intra de la empresa” (BOZA, 1997).

El apartado 2 del art. 65 ET ha sufrido modificaciones de importancia desde su primera redacción de 1980. En efecto, compárense las diferentes redacciones del primer texto, de la modificación operada por el texto refundido de 1995 y por el texto resultante de la modificación operada por la Ley 38/2007 e incorporada al texto en vigor a partir del 13 de noviembre. En la primera se efectuaba una mención expresa al sigilo relativo a los cuatro primeros apartados del art. 64.1 (“Recibir información, que le será facilitada trimestralmente, al menos, sobre la evolución general del sector económico al que pertenece la empresa, sobre la situación de la producción y ventas de la entidad, sobre su programa de producción y evolución probable del empleo en la empresa. Uno.Dos. Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos. Uno.Tres. Emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre las siguientes cuestiones: a) Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla. b) Reducciones de jornada, así como traslado total o parcial de las instalaciones. c) Planes de formación profesional de la empresa. d) Implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo. e) Estudio de tiempos, establecimientos de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo. Uno.Cuatro. Emitir informe cuando la fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo”), y  en todas aquellas materias “sobre las que la directiva señale expresamente el carácter reservado”. En la primera reforma operada por el ET de 1995 se añadió la referencia a la competencia de “Recibir la copia básica de los contratos a que se refiere el párrafo a) del apartado 3 del artículo 8 y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos, en el plazo de los diez días siguientes a que tuvieran lugar”. 

Pero fue con la reforma operada por la Ley 38/2007 cuando se produce un cambio sustancial al transponer dos Directivas comunitarias, que debe ser objeto de especial atención, y en cuyo preámbulo se explica, con respecto a la modificación operada en el art. 65, que se incorpora “la posibilidad de secreto en términos muchos más precisos y desarrollados que los actuales, incluyendo la regulación de los posibles recursos administrativos o judiciales en materia de sigilo profesional”. En apretada síntesis cabe decir que la Ley 38/2007  procede a adaptar los artículos 4.1 g), regulador de los derechos básicos de los trabajadores, 64, que atribuye competencias al Comité de Empresa (y por derivación igualmente a los delegados de personal), y 65, que concreta la obligación de sigilo profesional de los representantes de los trabajadores en determinados supuestos, a la regulación contenida en la Directiva 2002/14/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, “por la que se establece un marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea.

La reforma del ET incorpora de forma prácticamente idéntica el texto comunitario en los artículos 64 y 65, además de ampliar la dicción del artículo 4.1 g) y reconocer como derechos básicos laborales de los trabajadores no sólo el de participación en la empresa sino también los de información y consulta. Además, la reforma aprovecha la oportunidad para proceder a una mejor redacción y ordenación técnica del precepto, así como también, a mi parecer, a ampliar las competencias de los representantes unitarios de los trabajadores. En tal sentido, debe destacarse el reconocimiento del derecho a la información sobre las actuaciones medioambientales que tengan incidencia en el empleo y el deber de los representantes de colaborar con la dirección de la empresa para conseguir la sostenibilidad medioambiental si así está pactado en convenio colectivo (referencias que, dicho sea incidentalmente, demuestran la interrelación cada vez más relevante que existe entre la normativa laboral, los derechos de los trabajadores y la protección del medio ambiente), y de manera especial sobre la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, así como también el reconocimiento del deber de la parte trabajadora de colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. Por otra parte, y en materia de empleo, el nuevo artículo 64.5 dispone que la representación del personal tendrá derecho a ser informada y consultada “sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa…. y sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo sobre el empleo

La información facilitada estará sometida al deber de confidencialidad por parte de los representantes de los trabajadores y de sus expertos, permitiéndose además (art. 6.2) no facilitar información y no realizar consultas cuando tales medidas pudieren “según criterios objetivos, crear graves obstáculos al funcionamiento de la empresa o perjudicarla”. El nuevo artículo 65 de la LET incorpora la Directiva comunitaria en este punto, si bien concreta y matiza que el sigilo deberá practicarse de la información facilitada con carácter reservado “en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo”, y también incorpora la excepción por parte empresarial de la obligación de informar a la representación del personal, a salvo en cualquier caso, de los datos relacionados con el volumen de empleo en la empresa, cuando se trate de “informaciones específicas relacionadas con secretos industriales cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica”. En el supuesto de suscitarse conflicto sobre el respeto del deber de sigilo, o bien sobre la actuación empresarial de no facilitar determinada información, la Ley 38/2007 aprovecha la oportunidad para proceder a la modificación de la entonces vigente LPL e incorporar estos litigios en el ámbito del proceso de conflictos colectivos, de acuerdo con el nuevo texto del artículo 151 apartado 3.

Sobre la confidencialidad de la información, se ha puesto de manifiesto, ante la ausencia de pautas legales, que ha sido la doctrina la que ha sistematizado los criterios para poder atribuirle tal nota. Al respecto, tal sistematización es la siguiente: “En primer lugar, la exigencia de una justificación objetiva de tal carácter mediante la acreditación de su especial relevancia (es decir, que pueda demostrarse el valor económico, comercial o estratégico de la información para los intereses de la sociedad). En segundo lugar, que su divulgación o conocimiento pueda ocasionar unos perjuicios reales para la empresa. Y, en tercer lugar, que existan ciertos parámetros temporales con el fin de evitar que se perpetúe la situación de confidencialidad, más allá de lo estrictamente necesario, no debiendo, en ningún caso, interpretarse como un deber de secreto en sentido estricto sino como un deber de discreción y/o utilización prudente de la información obtenida” (NIETO, 2015).

La doctrina que estudió la reforma del art. 65 destacó varios cambios de importancia con respecto a la normativa anterior, tales como la ampliación del ámbito subjetivo, extendido no sólo a los representantes de los trabajadores sino también a los expertos que los asistan, ampliación recogida en el art. 6.1 de la Directiva 2002/14/CE y que fue considerada correcta en cuanto que “cada vez se acude con mayor frecuencia al soporte técnico de asesores, ante la creciente complejidad de las tareas a desarrollar por la representación unitaria” (SOLÀ, 2008). En segundo término, la ampliación del ámbito temporal del deber de sigilo, que se extiende no sólo tras la expiración del mandato (ya recogido en el texto anterior con la mención a “aún después de dejar de pertenecer al comité de empresa”) sino también “independientemente del lugar en que se encuentren”, por lo que el deber de sigilo, tal como ya prevé la Directiva de 2002, se extiende a la extinción de la relación laboral en la empresa y no sólo a la del mandato representativo.  En tercer lugar, se operan cambios en el ámbito material del deber de sigilo, es decir “la identificación de las informaciones sobre las que opera ese deber” (SOLÀ, 2008). La nueva regulación sigue la línea de la Directiva de 2002, de tal manera que, tal como afirma el citado autor, y coincido con su tesis, la reserva o sigilo deberá formularse de forma expresa, “dado que ya no existe ninguna hipótesis donde aquel se active automáticamente por mandato legal”. En fin, en cuarto lugar, se recoge de forma expresa, en los términos del art. 6.2 de la Directiva de 2002, la llamada “facultad de negativa por parte empresarial”, es decir el derecho a no facilitar informaciones, con carácter excepcional, “relacionadas con secretos industriales, financieros o comerciales cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica”.

La reforma operada en 2007 se completa con la posibilidad de impugnar en sede  judicial las decisiones empresariales de atribución de carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores, así como también las actuaciones de tales representantes o de sus asesores que sean consideradas por la empresa vulneradoras del deber de sigilo. La impugnación se canaliza a través del proceso de conflicto colectivo, y se permite en el art. 151.3 de la entonces vigente LPL (actualmente art. 153.3 de la LJS) debiendo el juez o la Sala “adoptar las medidas necesarias para salvaguardar el carácter reservado o secreto de la información de que se trate”.   No obstante, la doctrina laboralista más cualificada puso de manifiesto, sin negar en modo alguno la importancia del cambio operado, que el art. 153. 3 de la LJS (antes art. 151.1 de la LPL) no era novedoso porque sus términos ya estaban recogidos en el art. 65 ET, tratándose de  “dos nuevos objetos procesales completamente alejados de aquella presunta finalidad esencial meramente interpretadora y cuasinormativa de los procesos colectivos y de las sentencias que les ponen término” (ALARCÓN. 2011).

La regulación del deber de sigilo y la protección de los derechos de los representantes de los trabajadores a que exista una justificación objetiva y razonable de la obligación de mantener secreto sobre la información o de la no transmisión, va acompañada en el art. 65.5 ET de la mención expresa a la aplicación de la LISOS cuando aquellos consideran que existe una negativa injustificada y actúen en sede administrativa en defensa de sus derechos a recibirla y/o a poderla difundir entre sus representados. A tal efecto, es necesario recordar que hay tres preceptos de la LISOS que deben merecer nuestra atención: En primer lugar, en el ámbito de las infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, el art. 7.7 conceptúa como infracción grave “La transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos que legal o convencionalmente estuvieren establecidos”. En segundo lugar, el art. 9.1, incluido dentro de las infracciones en materia de derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, dispone que son infracciones graves, salvo que proceda su calificación como muy graves de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente, “a) No facilitar la información solicitada sobre el número de trabajadores a efectos de definir la existencia de una empresa o grupo de empresas de dimensión comunitaria con el fin de constituir un comité de empresa europeo o de establecer un procedimiento alternativo de información y consulta a los trabajadores”. Por último, el art. 10 bis, ubicado en el bloque de infracciones en materia de derechos de información, consulta y participación de los trabajadores en las sociedades anónimas y sociedades cooperativas europeas, califica como grave “a) No facilitar a los representantes de los trabajadores las informaciones necesarias para la adecuada constitución de la comisión negociadora, en particular en lo relativo a la identidad de las sociedades o entidades jurídicas y, en su caso, personas físicas, participantes y de sus centros de trabajo y empresas filiales, el número de sus trabajadores, el domicilio social propuesto, así como sobre los sistemas de participación existentes en las sociedades o entidades jurídicas participantes, en los términos legalmente establecidos”.

La protección del derecho de los representantes de los trabajadores a poder difundir información ad intra y ad extra sin restricciones injustificadas por parte empresarial, y sin el temor a ser sancionados por el ejercicio de su actividad representativa, sería mucho menor a mi parecer si no se hubiera dictado por el TC la importante sentencia núm. 213/2002 de 11 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada, y catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid Mª Emilia Casas Baamonde, de la que es necesario recordar algunos de sus fragmentos de especial interés para el estudio y análisis del art. 65 ET, ya que aunque está referida a la normativa vigente en el momento en que acaecieron los hechos litigioso, el ET en versión 1995, es perfectamente válida como doctrina general aplicable a la regulación vigente. Para el TC, “Ciertamente, el derecho y deber de información de los delegados sindicales —al igual que el de los representantes electivos o unitarios de los trabajadores y de los funcionarios públicos— no resulta ilimitado, sino que se encuentra condicionado por la imposición legal de un "deber de sigilo profesional" (art. 10.3.1 LOLS, en relación con el art. 65.2 LET y art. 10, párrafo 2, de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas). A través del mismo, se impone a los representantes de los trabajadores la obligación de no difundir determinadas informaciones que les proporciona la empresa en cumplimiento de su obligación legal de información sobre las materias competencia de la función de representación de aquéllos. Pero tampoco el deber de sigilo es irrestricto, antes al contrario se acota en los términos del art. 65.2 LET para permitir el desenvolvimiento de la labor de representación, garantizando una base de confianza entre el sujeto informante (empresario) y el informado (representante) y reduciendo así los temores o las reservas del primero por facilitar una información cuya divulgación podría perjudicar sus intereses”.

El TC recuerda la importancia de traer a colación (en este caso, pero a mi parecer es perfectamente extrapolable a otros) “el específico contexto en que los hechos objeto de enjuiciamiento se desarrollaron”, y concluye que “a) que las declaraciones que provocaron la sanción disciplinaria del demandante se realizaron durante el desarrollo de las funciones inherentes a su condición representativa sindical; b) que el tema sobre el que se informó y opinó revestía un indudable interés laboral y sindical, por tratarse de una materia estrechamente vinculada con la prevención de riesgos laborales, con la gestión y control de la incapacidad temporal, o, con los inconvenientes derivados del régimen de turnos es decir, con cuestiones todas ellas de claro interés para los trabajadores y de clara repercusión en las relaciones laborales por afectar, en definitiva, a la salud laboral; y c) que, como ya dijimos en nuestra STC 90/1999, de 26 de mayo, todo ello sitúa la publicación de la información que motivó la sanción en un marco temporal dilatado, en el que el problema venía siendo objeto de debate público (FJ 4.c)”.

El TC recuerda que la sentencia del TSJ de Galicia desestimó el recurso del trabajador sancionado y afirmó que “considera que el documento fue utilizado subrepticiamente por el representante sindical, que, precisamente por su condición de tal, debió observar con mayor escrupulosidad el deber de lealtad hacia la empresa, y, en concreto, el deber de sigilo que le impone el art. 65.2 LET. En este sentido, afirma que, aunque el documento no contenía la nota de confidencialidad, el Sr…. debió presumir fundadamente que no debía hacer uso público de él por la forma en que había llegado a su conocimiento y las personas a las que se dirigía”. El TC constata que el documento no le llegó por conducto de la empresa, tal como recoge la sentencia del TSJ, y que el recurrente en amparo no actuó de forma ilícita en la obtención del informe. Pues bien, el TC no está de acuerdo con la tesis del TSJ de que la forma no reglamentaria como fue obtenido el documento lo equipara a “la falta de entrega por la empresa y, en su defecto, a la falta de cumplimiento de un requisito previo de puesta en conocimiento o contraste con ésta, de la que hace derivar una genérica presunción de confidencialidad sobre cualquier material o documento empresarial”. Esta tesis es rechazada por el TC ya que el deber de sigilo profesional “o es exigible en cualquier caso y con referencia a cualquier tema del que pueda tener conocimiento en su labor representativa, sino sólo respecto a aquéllas materias que el legislador ha considerado que deben gozar de esa "confidencialidad", es decir, las que específicamente se contienen en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 5, del apartado 1 del art. 64 LET, y, "en especial en todas aquellas materias sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado" (art. 65.2 LET)”. En consecuencia, rechaza la “presunción general de reserva o sigilo” establecida en la sentencia del TSJ “que establece a través de la interpretación extensiva que lleva a cabo, en cuanto limitativa con igual carácter general y extensivo del ejercicio de los mencionados derechos fundamentales en relación con el de libertad sindical, además de exceder con toda claridad de la configuración que de dicho deber efectúa nuestra regulación legal, no resulta conforme con la ya afirmada posición prevalente de los derechos fundamentales en nuestro Derecho y con los límites que a su ejercicio puede imponer la satisfacción de los intereses empresariales”. A modo de conclusión, la Sala expone que “en el presente caso se restringió injustificadamente el ejercicio de los derechos fundamentales cuestionados al superarse el límite mencionado. El entendimiento judicial extensivo de las obligaciones dimanantes de la relación laboral —"buena fe"— y del deber de sigilo profesional del representante sindical modularon el ejercicio de sus derechos fundamentales en una medida que no solo no era la "estrictamente imprescindible", sino desproporcionada al convertir el límite en regla general, pues, como ha quedado dicho, el órgano judicial amplió los supuestos en los que, según la ley, concurre la requerida obligación de observar sigilo”. Es importante, en fin, señalar que el TC acuña la nota de “imprescindibilidad” para calificar de reservada una información, de tal manera que no será conforme a derecho convertir un límite, el deber de sigilo profesional, en una regla general.  

4. UNA MENCIÓN ESPECÍFICA AL DEBER DE SIGILO DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN Y AL CRITERIO TÉCNICO 43/2005 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Como ya he indicado con anterioridad, el art. 37.3 de la LPRL regula las garantías y el sigilo profesional de los delegados de prevención, y dispone que les serán de aplicación las limitaciones fijadas en el art. 65.2 ET “respecto a las informaciones a que tuviesen acceso como consecuencia de su actuación en la empresa”. Sobre este punto concreto, y refiriéndose no sólo a los delegados sino también a todos los trabajadores que puedan asumir responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales, la doctrina ha conceptuado el deber de sigilo como “deber de discreción o uso diligente de la información recibida por los representantes de los trabajadores, lo cual también puede deducirse del art. 65.2 ET, el cual establece in fine que “en todo caso, ningún documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquélla y para fines distintos de los que motivaron su entrega”. A sensu contrario, podría decirse que si lo que prohíbe la norma es la divulgación externa de documentos, sí sería posible su circulación interna, es decir, podrían ser comunicados al personal por los representantes respetando siempre la finalidad para la que les fue suministrada”, diferenciando pues la entidad de la limitación, muy superior en el ámbito externo a la empresa que en el interno de información transmitida a los representados, y mucho más en un ámbito de especial trascendencia para la vida de la persona trabajadora cual es la protección de la salud (POQUET, 2007).

De especial interés en este punto objeto de mi comentario es el Criterio técnico 43/2005 de la Dirección General de la ITSS, de 27 de diciembre de 2005, “sobre el derecho de los delegados de prevención al acceso a la documentación preventiva”, que versa sobre las discrepancias surgidas en la interpretación del art. 36.2 b) de la Ley 31/1995, que enumera entre las facultades de los delegados de prevención “b) Tener acceso, con las limitaciones previstas en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley (datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores), a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones y, en particular, a la prevista en los artículos 18 y 23 de esta Ley. Cuando la información esté sujeta a las limitaciones reseñadas, sólo podrá ser suministrada de manera que se garantice el respeto de la confidencialidad”. 

Pues bien, el criterio técnico recuerda que el art. 30.3 LPRL dispone que “Para la realización de la actividad de prevención, el empresario deberá facilitar a los trabajadores designados el acceso a la información y documentación a que se refieren los artículos 18 y 23 de la presente Ley”, sin formular diferencia alguna en cuanto a los delegados de prevención y los integrantes de los servicios de prevención en cualquiera de sus modalidades, por lo que a juicio de la DGITSS carecen de justificación las limitaciones o restricciones que en el acceso a la información pudieran afectar a los delegados de prevención y no a otros agentes preventivos. Apoya esta tesis en el art. 10 de la Directiva marco 89/391/CE, art. 19 del Convenio núm. 155 de la OIT, la doctrina de la importante sentencia, antes explicada, del TC 213/2012 de 11 de noviembre, la Directiva 2002/14/CE de 11 de marzo, y la Ley 10/1997.

Partiendo de la obligación de aplicar el art. 65 también a los delegados de prevención, la DGITSS concluye que “tan solo excepcionalmente… se puede compartir que determinados datos de la documentación entregada a los delegados de prevención sean omitidos de la misma, bien por no tener transcendencia alguna en la implantación y desarrollo de las actividades preventivas, pudiendo ocasionar consecuencias negativas a la empresa, bien por entrar en colisión con derechos fundamentales y libertades públicas de terceros”. Las excepciones pueden afectar, con ese carácter excepcional (valga la redundancia) a “datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores de carácter personal; datos que pueden comprometer el secreto comercial o industrial; datos que pueden comprometer la seguridad de las personas o las instalaciones; datos que pueden comprometer la seguridad patrimonial”. Concluye la DGTSS señalando que las excepciones a la información han de ser motivadas y con comunicación expresa del carácter confidencial y reservado de la información suministrada y afectada por el deber de sigilo… a fin y efecto de que las autoridades administrativas y judiciales puedan “valorar la objetividad de las razones esgrimidas por la empresa, en caso de ser ello necesario, conforme a la doctrina sentada por el TC, ante supuestos de reclamación por la representación de los trabajadores”.







 BIBLIOGRAFÍA CITADA Y CONSULTADA.

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