Despidos colectivos. Notas a la sentencia del TSJ de Andalucía de 7 de octubre. Tercera entrega, y no será la última, de la “saga Base aérea de Morón de la Frontera”. Sigue el trabajo, pero ahora está a cargo de militares y no de trabajadores (I).

1. Hace unos días recibí la sentencia dictada el 7 de octubre por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Andalucía, de la que fue ponente la magistrada Begoña García, que desestima la demanda interpuesta por el Comité de Empresa de la base aérea de Morón de la Frontera y los delegados sindicales de CC OO, UGT y USO, en procedimiento de despido colectivo, contra la decisión de la empresa Vinnell Brown and Root (VRB) LLC, sucursal en España, de extinguir los contratos de 55 trabajadores de la plantilla.

La preocupación de los representantes del personal y  de los trabajadores de la base aérea, que ahora prestan sus servicios para la empresa Vectrus, es clara y así me lo manifestaron quienes se pusieron en contacto conmigo; más concretamente, expresaron su temor de que se haya abierto el camino para la sustitución de personal trabajador por militares estadounidenses que realicen el mismo trabajo pero, obviamente, sometidos a la normativa y disciplina militar estadounidense, y que la normativa española en materia de despido colectivo no sea de aplicación cuando las autoridades militares estadounidenses tomen una decisión sobre el funcionamiento operativo de la base aérea que simplemente tenga que aplicar la empresa que presta los servicios de apoyo y mantenimiento del personal militar en la misma.  Pero, la preocupación parece que no es únicamente por la posible sustitución de personal trabajador español por militares estadounidenses, sino también por la sustitución por personal civil norteamericano, y así lo manifestaba el presidentedel comité de empresa en declaraciones recogidas por Europa Press el día 22 deoctubre.

La actividad docente e investigadora no me ha permitido hasta hace poco leer con atención la compleja sentencia para así poder emitir un parece jurídicamente fundado, como debe hacer todo jurista, sobre su contenido, o al menos para destacar sus contenidos más relevantes. La sentencia, como indico en el título de la entrada, es la tercera de la saga de la base aérea, ya que el TSJ andaluz conoció de un PDC instado por la empresa en agosto de 2013 y declaró la improcedencia de los despidos realizados, y con posterioridad la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la representación de la parte trabajadora, que había pedido en instancia, y reiterado en casación, la nulidad de la decisión empresarial. Aunque se trata de un nuevo PDC, y con motivos propios derivados, como digo, de una decisión militar de ampliar la actividad de sus tropas y de reducir, aunque formalmente lo haga una empresa, la presencia de personal trabajador por no considerarlo necesario, la tercera sentencia que será objeto de mi atención en esta entrada tiene muchos puntos de contacto, especialmente formales pero también de fondo, con las dos anteriores,, y por ello he seleccionado los contenidos más importantes de entradas anteriores dedicadas a las sentencia del TSJ y del TS que son de utilidad para enmarcar adecuadamente la nueva resolución judicial del TSJ andaluz.

Antes de pasar al análisis jurídico de las sentencias, dejo constancia de la publicaciónde la sentencia en las redes sociales, concretamente en las páginas web de las secciones sindicales presentes en la base aérea, circunstancia que facilitará mi análisis por poder remitirme a dicha sentencia para que los lectores y lectoras del blog puedan completar sobradamente mis comentarios y anotaciones. Respecto a los acontecimientos acaecidos tras conocerse la sentencia el 14 de octubre, he tenido conocimiento a través de la web de USO que está previstopresentar recurso de casación, por lo que muy probablemente (como siempre digo, si el la actividad docente e investigadora y la salud  lo permiten) esta entrada no sea la última que dedique a la base aérea de Morón de la Frontera…, a no ser que los trabajadores despedidos sean contratados  por la nueva empresa, Vectrus, que ha asumido las tareas de servicio y mantenimiento de la base.

2. Como digo, el primer comentario efectuado fue el realizado sobre la sentenciadictada por el TSJ andaluz el 31 de marzo, con el título “¿Quién paga manda?”, y me manifestaba en estos términos:

“…He seguido con atención el conflicto jurídico y social suscitado por el despido colectivo presentado el mes de agosto de 2013 por la empresa que atiende los servicios de mantenimiento de las fuerzas armadas norteamericanas en la base aérea de Morón de la Frontera, recientemente resuelto en sede judicial por la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  (sede Sevilla), de la que fue ponente el magistrado Francisco Manuel Álvarez, que estima parcialmente la demanda presentada y declara que la decisión extintiva adoptada por la empresa el 17 de septiembre fue “no ajustada a derecho”, mientras que “se desestiman los restantes pedimentos formuladas en las demanda iniciadora de las actuaciones”.

Se trata, por consiguiente, de un conflicto jurídico porque afecta a las relaciones laborales, más exactamente a la extinción de dichas relaciones, de un número importante de trabajadores; de un conflicto social porque no sólo afecta a los despedidos sino que también tiene una incidencia indudable en la comarca; en fin, es un conflicto que tiene claras ramificaciones políticas porque en las decisiones adoptadas por la empresa son determinantes las adoptadas por los gobierno estadounidense y español, señaladamente el primero como es obvio.

… La sentencia del TSJ andaluz tiene un punto de complejidad añadido, al menos a mi parecer, con respecto a otras sentencias que he leído, comentado y analizado en el blog en materia de despido colectivo, justamente porque las decisiones de la empresa que gestiona la base aérea es totalmente dependiente en sus decisiones de las instrucciones recibidas del Departamento de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos, si bien ello no obsta al obligado cumplimiento por parte de aquella de los requisitos que establece la normativa laboral española (art. 51 de la LET y RD 1483/2012 de 29 de octubre) para poder proceder a los despidos, tanto de los de índole formal como de los de fondo (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción).

… ¿Cuáles son a mi parecer los contenidos más relevantes, a efectos de comentario y análisis, de la citada sentencia?  Proceso a su comentario y análisis a continuación.

A) Las alegaciones vertidas en la demanda trataron de demostrar que la decisión empresarial debía calificarse de nula por diversos motivos, tales como vulneración de derechos fundamentales, no haberse llevado a cabo un auténtico período de consultas, no haberse entregado por la empresa la documentación legalmente prevista, y una actuación fraudulenta y con abuso de derecho. De forma subsidiaria, se pedía la declaración de no ser ajustada a derecho por considerar inexistentes las causas alegadas para tomar la decisión empresarial, ya que se habría incrementado la carga de trabajo en lugar de la reducción alegada por la empresa. 

A todas esas argumentaciones se opuso la parte empresarial, que criticó la actuación de la representación de los trabajadores en la mesa negociadora por no haber mantenido “otra postura que la de oposición frontal al despido”. También es necesario destacar que el Ministerio Fiscal “no consideraba inicialmente acreditada la producción de vulneración alguna de derechos fundamentales”.

B) En cuanto a los hechos probados se describe el objeto social de la empresa que gestiona la base aérea. Se trata de Vinnell Brown and Root LLC (VRB), consistente en “atender los servicios de mantenimiento de las fuerzas armadas norteamericanas” y que opera, en lo que ahora nos interesa, en virtud de contrato suscrito con las fuerzas aéreas. Los datos disponibles en la red nos dicen que “Vinnell Brown And Root Llc Sucursal en España es una empresa constituida el 11/11/2009 en Sevilla, dedicada a todas las relacionadas con el desarrollo del contrato suscrito con las Fuerzas Aéreas de los Estados Unidos para prestar servicios de mantenimiento en la base aérea de Morón”, siendo la fuerza aérea su único cliente. Posee convenio colectivo propio, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014

Una lectura atenta de los hechos probados tercero y cuarto deja debida constancia de cuál sería la razón del inicio, poco después, de la tramitación de un despido colectivo: los criterios del departamento de la fuerza aérea americana sobre qué trabajos se iban a realizar a partir del 1 de julio y con qué preferencias, acompañados de una manifestación expresa  de no dotar de partida económica a 70 contratos y requerir a la empresa para que planteara las correspondientes extinciones y que hiciera una propuesta “de los costes necesarios para atender a la ejecución de un despido anormal o colectivo, así como un calendario de los eventos principales hasta la práctica del despido”. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la curiosa expresión de “despido anormal”, que desde luego no he sabido encontrar en mis repertorios normativos de normas laborales.

La comunicación oficial del inicio de las actuaciones previas al despido, esto es el período de consultas, se realizó el 6 de agosto, y dicho período se inició el día 14 con entrega de documentación por parte de la empresa que pondría de manifiesto, a su parecer, las causas productivas alegadas. Queda constancia en el hecho probado duodécimo, de la total subordinación de la empresa  a la decisiones de su único cliente pero que, insisto, no son en modo alguno impedimento al cumplimiento obligado de la normativa estatal española; en efecto, la parte empresarial expuso que “su cliente no requería los servicios de 70 trabajadores” y que “la decisión sobre el contrato correspondía a la Fuerza Aérea”. La falta de acuerdo llevó a la decisión empresarial de proceder, finalmente, al despido de 66 trabajadores, cuatro menos de los previstos en su propuesta inicial, con la indemnización legalmente prevista. En el hecho probado vigesimoprimero se detalla el contenido del informe pericial aportado por la demandante, informe que la Sala tomará en especial consideración para adoptar su decisión de considerar no ajustada a derecho la decisión empresarial como explicaré más adelante.

C) En los fundamentos jurídicos la Sala reconoce en primer lugar que el relato de los hechos “es necesariamente sintético ante la extensión de la prueba aportada en el presente procedimiento y la variedad de las alegaciones efectuadas, habiéndose procurado poner de relieve aquellos elementos fácticos que se utilizaron con carácter principal para fundamentar las pretensiones entabladas”.

Las alegaciones de nulidad de la decisión empresarial, todas ellas desestimadas, son objeto de examen por la Sala como paso previo al posterior análisis y examen, que en este caso sí procede, de las razones o motivos alegados para proceder a las extinciones.

a) Un primer motivo de posible nulidad versa sobre discriminación en los criterios de selección de los trabajadores afectados, en este supuesto concreto por razón de nacionalidad, ya que la empresa “habría preferido elegir trabajadores españoles a los estadounidenses para la práctica de los despidos”, tesis rechazada por la empresa con aportación de datos de la plantilla y de número de trabajadores españoles y americanos afectados. La Sala desestima la argumentación de vulneración de derechos fundamentales porque entiende que se trata de una decisión empresarial en atención al funcionamiento de los distintos servicios, y que no hay ninguna obligación, en el marco contractual de la empresa, de fijar un número determinado de trabajadores de una u otra nacionalidad que deban prestar sus servicios en la empresa.

Los datos disponibles sobre porcentajes de trabajadores afectados por el despido colectivo llevan a la Sala a estimar que, en caso de aplicar la proporcionalidad en relación con el personal español y americano prestando sus servicios en la base, los despidos hubieran debido afectar a dos españoles menos y a dos americanos más, algo que lleva a defender la inexistencia de la discriminación alegada por razón de nacionalidad.

No parece, a juzgar por la lectura del fundamento de derecho segundo, que la Sala haya concedido mayor importancia a la nueva contratación de personal norteamericano en el departamento de bomberos, que están sujetos a cláusulas de confidencialidad no exigibles al personal español, y en cuanto a la realización de un elevado número de horas extraordinarias en un departamento afectado por la reducción de personal no considera que ello afecte a la causa de nulidad ahora examinada sino que podría, en su caso, ser objeto de atención al analizar la existencia o no de las causas productivas alegadas por la empresa, aunque parece que no toma en consideración la tesis de la realización de las mismas alegada por la demandante como claro ejemplo de que las razones aducidas por la empresa carecerían de sentido, o al menos eso lo que creo que puede desprenderse de la frase de que dicha tesis “no ha sido objeto de sistematización y concreción, con estudio prolongado en el tiempo que permita el establecimiento de conclusiones válidas”.     

b) Un segundo bloque de posibles causas de nulidad es examinado en el fundamento jurídico tercero, y versan sobre la alegación de la falta de entrega de documentación obligatoria, mala fe empresarial durante el proceso negociador, falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados e igualmente de las causas de los despidos.

La tesis de la falta de entrega de documentación es rechazada por entender que la empresa se ajustó a lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET y el art. 3 del RD 1483/2012, y que aunque las causas hubieran podido estar mejor explicadas la parte trabajadora tenía pleno conocimiento de las mismas, trayendo la Sala en apoyo de esta tesis las manifestaciones de la parte trabajadora durante el período de consultas que acreditarían el conocimiento de la decisión de la empresa adoptada como consecuencia “de una decisión de reducción de los gastos de personal acordada por el USAFE que recaía sobre los trabajadores”. Las argumentaciones de la Sala refuerzan mi parecer sobre el papel meramente formal de sujeto ejecutor de la decisión de los despidos adoptada por la empresa para la que prestan servicios los trabajadores afectados, siendo así que la decisión se adoptó a miles de kilómetros de Morón de la Frontera, en la sede del departamento de las fuerzas aéreas norteamericanas, y lo demuestra el reconocimiento por la Sala de que la empresa actuó siguiendo fielmente los criterios expuestos en los documentos remitidos en julio de 2013 por la USAFE, concluyendo que “tal era la situación productiva planteada, y a la empresa, sujeta a las órdenes de modalización contractual de su principal, tenía la opción legal de proceder a determinar los trabajadores que habrían de verse afectados por la medida”.

Muchas más dudas suscita a mi parecer la argumentación de la Sala para desestimar la petición de nulidad por la no concreción de los criterios de selección, selección que se basó en evaluaciones de personal desglosadas por departamentos (en alguno de los cuales, recuerdo, la parte trabajadora alegó, aunque no fue aceptado por la Sala, la realización de un importante volumen de horas extraordinarias poco después de haberse producido los despidos). Me sorprende que se considere de menor importancia que no se hiciera la evaluación individual de 32 de los trabajadores afectados y que se pase casi de puntillas sobre la afirmación del encargado del departamento afectado de “falta de tiempo para la realización de las evaluaciones solicitadas”, y que dado que otros departamentos sí se realizaron, y “a falta de otros elementos de juicio”, la Sala considere “que se habrán seguido los mismos criterios de evaluación con los restantes, no constando que fuera de la falta de concreción formal expuesta, se hayan empleado criterios arbitrarios diversos de los objetivos inicialmente aplicados a los restantes trabajadores”. Esta “hipótesis de legalidad” de la conducta empresarial no es que deba cuestionarse a mi entender por su posible inexistencia, sino porque se trata de determinar, en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente, si los criterios de selección empleados fueron conforme a derecho, y presumir que sí lo son a falta de que “otros elementos de juicio” permitan llegar a la convicción contraria no creo que sea el sistema jurídico más apropiado para validar la decisión empresarial.

c) Respecto a la falta de buena fe empresarial durante la negociación y una postura inmovilista durante el período de consultas, así como su actuación en fraude ley porque la reducción de plantilla no tendría por objetivo “sino maximizar beneficios”, la desestimación de la Sala se centra en el carácter “excesivamente genérico” de la primera alegación, considerando que el número de reuniones celebradas (diez), los documentos debatidos, y las modificaciones de la propuesta inicial (reducción del número de afectados) son indicios razonables de negociación por parte empresarial, que además tuvo su contrapunto en el “rechazo en bloque” de los despidos por la parte trabajadora, y el hecho de que esta rechazara un plan de viabilidad presentado por la empresa iría en apoyo de la tesis de la voluntad negociadora por parte empresarial, siendo sorprendente a mi parecer que no haya ninguna referencia en la sentencia a las actas del período de consulta para poder validar o no la existencia de una real, y no meramente formal, negociación. En suma, y a la vista de todo lo expuesto, la Sala concluye que hemos estado en presencia de una real negociación y no de un mero formalismo, y ello “no entraña la comisión de conducta reprochable desde el punto de vista jurídico por ninguna de las parte intervinientes”.

D) Una vez desestimadas las alegaciones formales, es el momento de examinar por la Sala la alegación, a los efectos de que la decisión empresarial sea declarada no ajustada a derecho, de “falta de concurrencia de las causas productivas alegadas por la empresa”. En el fundamento jurídico quinto la Sala delimita con claridad en primer lugar los términos del debate jurídico, esto es si existen o no unas causas productivas como consecuencia de la “orden” (destaco la expresión) de USAFE a la empresa de reducir su plantilla en número (inicial) de 70 trabajadores (reducido tras el período de consultas a 66), causas que deberían encajar en lo dispuesto en el art. 51.1 de la LET, esto es “cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. La causa sería pues, en términos genéricos, “la reducción del objeto de una contrata por causa independiente de la voluntad del contratista”, que llevaría aparejada la reducción  del número de efectivos de la empresa, y más, como bien señala la Sala, cuando esta limita su actividad a un solo cliente. Ahora bien, dado que el despido en la normativa española, tanto el disciplinario como el individual por causas objetivas y el colectivo, requiere de causa que lo justifique, habrá que acudir al examen del caso concreto para saber si se ha respetado o no el principio de causalidad, esto es si existen razones que avalen tal reducción, o dicho en otros términos “para determinar si existe una causa adecuada y ajena a la voluntad empresarial”.

La Sala entiende que no ha quedado debidamente acreditada la existencia de las causas alegadas y que a juicio de la empresa respondían a las modificaciones de las condiciones de la prestación contractual operadas entre 2009 y agosto de 2013. La argumentación de la Sala tiene un primer enfoque formal en cuanto que critica que la empresa haya entregado un documento de 2013 que pondría de manifiesto a su parecer los cambios operados con respecto al de 2009, ya en poder de los representantes, pero que “no procediera a la realización de un cuadro comparativo de ambos documentos”, formalismo que la Sala elevará a categoría de incumplimiento del art. 124.11 de la LRJS porque supondría “la falta de acreditación de la empresa del elemento en que ha venido basando su defensa, carga que le correspondía en términos procesales”.

Ahora bien, el núcleo duro de la argumentación de la Sala a favor de la tesis de la parte demandante se basa en la toma en consideración de la mayor parte del informe pericial, al que se le dedican dos páginas del fundamento jurídico quinto, presentado por la parte actora, calificado “detallado” y en el que se argumenta de forma muy concreta que no existen las causas alegadas por la empresa, y ello se hace a partir de los propios datos ofrecidos por la misma, poniendo de manifiesto que se produciría, con las prestaciones contractuales comparadas de los años 2009 y 2013, un incremento de los servicios a prestar por parte de la empresa” en algunos departamentos (dirección y administración, gestión de la construcción, control de materiales y transportes) y “las mismas prestaciones a desarrollar en los restantes departamentos afectados por la medida colectiva”. A juicio de la Sala, la cuidada argumentación de la prueba aportada por la parte actora no pudo ser desvirtuada por las alegaciones de la empresa sobre “modulaciones en los tiempos de prestación de las órdenes de trabajo”  a partir del establecimiento de un plan en los términos recogidos en el hecho probado cuarto, dado que no se aportó, para desvirtuar la tesis de la parte actora, un estudio de la incidencia concreta del plan en cada departamento, y destacando la Sala que el mismo iba “dirigido específicamente al departamento de ingeniería civil, donde ciertamente se produjo la mayor parte de los ceses”.

Consecuentemente, y dentro del fundamento jurídico sexto, en el que la Sala efectúa una buena síntesis de todo lo anteriormente expuesto, se concluye con la inexistencia de causas que avalen jurídicamente la decisión empresarial, dado que tales causas “no se desprenden de la modificación de las prestaciones contractuales que la contratista se obliga a prestar”, ni tampoco pueden basarse en las modificaciones que llevaron al ERE de 2010 y la empresa no ha acreditado la existencia de “elementos que acreditasen el surgimiento de nuevas modificaciones”.

3. La segunda sentencia que mereció mi atención fue la dictada por el Tribunal Supremo el 25 de marzo de 2015, cuyo resumen oficial era el siguiente: “RECURSO DE CASACIÓN COMÚN. Despido colectivo por causas productivas y organizativas. Empresa “Vinnell-Brown and Root LLC”, que atiende a los servicios de mantenimiento de las fuerzas armadas norteamericanas en la Base Aérea de Morón de la Frontera. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando no ajustada a derecho la decisión extintiva. Recurre la representación de los trabajadores, interesando la nulidad de la decisión empresarial en base a lo siguiente: a) falta de aportación documental suficiente; b) Falta de concreción de los criterios de selección; c) falta de negociación de buena fe en el período de consultas; y d) discriminación por razón de la nacionalidad. No concurren las circunstancias que se alegan. Se desestima el recurso”. En mi comentario, que lleva por título “Decisionespolíticas y decisiones jurídicas. Las primeras impactan sobre las segundas, ylos tribunales resuelven sólo sobre las últimas”.   me manifestaba en estos términos:

“El recurso de casación se interpone por la representación unitaria de la empresa y por la sindical de UGT y consta de trece motivos, de los que siete encuentran acomodo en el apartado d) del art. 207 de la LRJS (“Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”), y los seis restantes en el apartado e) (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”). La desestimación del recurso hará suya la misma tesis del Ministerio Fiscal defendida en su preceptivo informe.

… El fundamento jurídico segundo está dedicado al análisis y resolución (negativa) de la petición de revisión de hechos probados en instancia, con apoyo en prueba documental, así como también para añadir referencias concretas al número de despedidos de nacionalidad norteamericana y española (para fundamentar posteriormente la tesis jurídica de discriminación por razón de nacionalidad) y al hecho de que la comisión de selección de los trabajadores afectados por los despidos estuviera integrado únicamente por personas de nacionalidad norteamericana. En su análisis de los motivos de recurso, el TS deja constancia de que la petición de adición de un nuevo texto o de supresión de una parte de un hecho probado y sustitución por otro texto se realiza sin aportación de documento concreto que lo justifique. Desde mi propio análisis de la petición de revisión de hechos probados me parece especialmente relevante la petición de adición al hecho probado vigésimo segundo de la sentencia de instancia, con debido soporte documental, con el que la parte recurrente intenta demostrar que en modo alguno se llevaron a cabo en tiempo y forma las evaluaciones necesarias para proceder a la selección de los trabajadores despedidos.

Ninguno de los motivos del recurso va a prosperar. El TS recuerda en primer lugar su consolidada doctrina sobre los requisitos necesarios que debe cumplir un recurso de revisión de hechos probados para que pueda prosperar, señaladamente “que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia”. La Sala razona que los argumentos expuestos, con base en determinados documentos, para demostrar que habría habido discriminación por razón de nacionalidad, al afectar los despidos exclusivamente a trabajadores españoles, no dan debida cobertura, por insuficiente, a la petición, siendo así a juicio de la Sala, argumento por cierto que puede encontrarse en numerosas sentencias dictadas en recursos de casación y que demuestra la dificultad de revisión de los hechos probados mediante prueba documental, que aquello que a su parecer pretende la parte recurrente “es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros…”. En términos procesales sigue argumentando la Sala, aquello que pretende la recurrente es plantear el recurso como si fuera el ordinario (en vía civil) de apelación, y no el extraordinario de casación, “olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo´), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica". 

… A partir del fundamento de derecho tercero la sentencia está dedicada al análisis y resolución (negativa) de los motivos basados en infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

A) El primero de ellos, en estrecha relación con la petición (rechazada) de revisión de cuatro hechos probados, es el basado en la presunta discriminación por razón de nacionalidad y con base en el art. 14 de la Constitución (“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”).

La Sala procede en primer lugar a recordar la doctrina constitucional relativa al principio de igualdad y no discriminación, con una extensa cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 200/2001 de 4 de octubre y 119/2002 de 20 de mayo, también recogida en sentencia de la Sala de 23 de septiembre de 2014, para concluir después que del art. 14 no puede extraerse la tacha de discriminación alegada. El TS aporta dos argumentos complementarios para rechazar el motivo del recurso: en primer lugar que no quedara acreditado que la empresa tuviera obligación de aplicar cuotas o porcentajes de trabajadores despedidos por razón de nacionalidad, ya que la decisión, (añado por mi parte), deberá guardar relación (principio de conexión) con las causas alegadas y los puestos de trabajo afectados, ocupe quien los ocupe con independencia de su nacionalidad; en segundo término, y aquí sí manifiesto mis reservas con respecto a la tesis del alto tribunal, “porque además tampoco está acreditada la desproporción que se alega”. Sí me parece que de los hechos probados de instancia se constata dicha desproporción, pero no es menos cierto, insisto, que aquello que debe importar es la relación o conexión entre la decisión empresarial y los puestos de trabajo a los que afecte.

B) El segundo motivo sustantivo de recurso versa sobre la presunta actuación en fraude de ley por parte empresarial (art. 51.1 de la LET en relación con el art. 6.4 del Código Civil), por aportar la empresa al acto del juicio un documento que la recurrente considera “de máxima importancia” y del que no se habría tenido conocimiento durante el período de consultas por la parte trabajadora. 

La argumentación es rebatida por la Sala por haber quedado acreditado su contenido en hechos probados en instancia, inalterados en casación, y porque los trabajadores y sus representantes eran conocedores, y más durante las diez sesiones de negociación, de la situación que motivaba la decisión empresarial, “dispusiesen o no del citado documento”, por lo que no puede apreciarse de qué forma la empresa hubiera incurrido en el fraude de ley alegado.

C) El tercer motivo versa sobre la no especificación de la causa alegada, con alegación (art. 51.1 en relación con art. 51.2 a LET) de su no debida concreción en la memoria explicativa presentad por la empresa.

La Sala acude a su consolidada doctrina, sentada desde la primera sentencia dictada el 20 de marzo de  2013 para conocer de despidos colectivos producidos tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, sobre cuál es la finalidad de la normativa vigente respecto a la documentación que se ha de aportar, así como también a su criterio antiformalista respecto a la valoración de los posibles incumplimientos por parte empresarial, predicando sólo la nulidad de la decisión de despedir colectivamente cuando la información omitida “se trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada”. No faltó, a juicio de la Sala y del Ministerio Fiscal, y siempre a partir de los hechos probados inalterados de instancia, información necesaria para que la parte trabajadora pudiera negociar en tiempo y forma durante el período de consultas, algo bien distinto, como concluyó la sentencia de instancia, de que las causas alegadas no quedaran debidamente acreditadas.

D) Pasamos al cuarto motivo del recurso, donde nuevamente se alega vulneración del art. 51.1 y 51.2 de la LET, más concretamente falta de buena fe negocial por parte de la empresa.

Inalterados los hechos probados, la Sala acude a su consolidada doctrina sobre qué debe entenderse por actuación propositiva de los negociadores durante el período de consultas, es decir la presentación de propuestas y contrapropuestas como regla general y el debate y discusión sobre las mismas, con independencia de que se llegue finalmente o no a un acuerdo. Tras un amplio repaso de la jurisprudencia de la Sala sobre qué debe entenderse por buena fe y de los hechos probados de instancia (diez reuniones, diferentes propuestas por las partes y falta final de acuerdo con mantenimiento de las propuestas de la empresa), el TS manifiesta su acuerdo con la tesis del TSJ andaluz, contenida en el fundamento de derecho cuarto, de que  “…Debe considerarse en suma que la actuación empresarial pasó por la defensa de sus criterios… lo que no convierte inicialmente sus posturas en contrarias a la exigible buena fe negociadora”.

E) La quinta infracción jurídica alegada versa nuevamente sobre la infracción de los preceptos ya referenciados en los dos párrafos anteriores, ahora con respecto a los criterios de selección de los trabajadores afectados, argumentando “falta de concreción” y entendiendo que hubiera debido aplicarse la regla de los “tres grados de intensidad” de los despidos que acuñó la AN en sentencias ya comentadas en el blog y que ahora recuerdo por su interés: “a) uno de menor intensidad en supuesto de causa económica genérica que afecte a la empresa privada; b) uno de intensidad media, en el caso de despidos fundados en causa organizativa, productiva o tecnológica, o en causa económica muy específicamente referido al algún sector de la empresa, cuando  sea puramente privada; y c) uno de intensidad máxima, en el caso de despidos colectivos, cualquiera que sea la causa, que afecten a Administraciones o entes públicos”.

El rechazo de la argumentación de la parte trabajadora se basa en que, en primer lugar, el TS hace suya la tesis de instancia que afirmó que las alegaciones expuestas (en la demanda y en el acto de juicio) “resultan meramente formales, no indicativas de conductas sustancialmente reprochables”. Conviene recordar, y alguna manifestación crítica al respecto he vertido en anteriores comentarios a las sentencias de la Sala, que el TS ha adoptado un enfoque poco formalista respecto a los efectos de la falta de concreción de los trabajadores afectados por un despido, aceptando que la aportación de datos claros sobre los puestos de trabajo a suprimir permitiría obviar la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Por consiguiente, concluye la Sala, “En aplicación de esta doctrina, teniendo en cuenta la inconcreción del motivo y su falta de apoyo en datos fácticos acreditados, necesariamente, hemos de llegar a la conclusión desestimatoria del motivo ya anticipada”.

F) El décimo tercer motivo del recurso, y sexto de los sustantivos, versa nuevamente sobre la vulneración del principio de no discriminación por razón de nacionalidad, ahora centrado en el art. 17.1 de la LET pero obviamente puesto en relación con el art. 14 de la CE y con el art. 51.1 de la LET, argumentándose por la recurrente que la falta de concreción de los criterios de selección ha llevado a una aplicación totalmente desproporcionada de despidos de trabajadores de nacionalidad española.

Además de remitirse a la fundamentación expuesta para rechazar el primer motivo sustantivo del recurso, la Sala recuerda su doctrina sentada en sentencia de 23 de septiembre de 2014 (que mereció un análisis crítico por mi parte) sobre la necesidad de tramitación individual de demandas en las que se alegara vulneración de los criterios de prioridad de permanencia en la empresa tratándose de representantes de los trabajadores, doctrina que ahora extrapola al caso debatido  ya que, si bien reconoce (y coincido con este reconocimiento) que la cuestión suscitada en aquel conflicto “no resulta plenamente coincidente con la que ahora se suscita”, sí manifiesta inmediatamente a continuación que a su parecer “no deja de tener una innegable relación, pues ahora se discute la nulidad de los despidos por lesivos del derecho a la igualdad”, reproduciendo extensamente la doctrina sentada en aquella sentencia anterior. Dado que se trata de un litigio “no plenamente coincidente”, encuentro a faltar alguna argumentación de apoyo a la tesis del TS, aunque se podrá argumentar por el alto tribunal, y no le faltará razón, que gran parte de la argumentación jurídica de la sentencia de 23 de septiembre de 2014 es de alcance general y aunque el conflicto verse sobre la prioridad de permanencia de un determinado colectivo de trabajadores.