Despidos colectivos. Existencia de causas económicas y preferencia de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos (con voto particular discrepante en este último punto). Nota a la sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de septiembre (caso Eusko Irratia SA) (y II).

5. La Sala centra su atención a continuación en las alegaciones formuladas por las partes demandantes de vicios en la tramitación del PDC que deberían llevar a su parecer a la declaración de nulidad de la decisión empresarial. No habrá discrepancias en este punto, a diferencia del anterior, entre los miembros de la Sala a la hora de desestimar la demanda.

Es especialmente interesante destacar la estrategia sindical, en concreto del sindicato ELA, de alegar vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada en sus sentencias de 30 de abril y 13 de mayo de este año sobre el ámbito de afectación del despido y su vinculación al “centro de trabajo”, sentencias que fueron objeto de detallado comentario por mi parte enanteriores entradas del blog y a las que ahora remito a las personas interesadas. La Sala no cuestiona la jurisprudencia del TJUE sino que se acoge, con muy buen criterio a mi parecer, a la interpretación de la normativa comunitaria, la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos, que más favorezca los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores y que por ello también redunde en una mayor protección de los trabajadores afectados por la decisión empresarial. Tras razonar, nuevamente con acertado criterio a mi entender, que la normativa estatal española, que se refiere al cómputo de las extinciones en el conjunto de la empresa y de no del centro de trabajo, tesis validada por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2009, sólo podrá considerarse contraria a la Directiva cuando obstaculice los procedimientos de información y consulta, concluye, a partir del contenido de las actas del proceso negociador – en el que queda plenamente demostrado que se negoció de mutuo acuerdo sobre el despido de los tres centros de trabajo y que los representantes de los trabajadores fueron designados por los respectivos comités de empresa – que “en el caso que nos ocupa resulta más garantista para el trabajador la normativa estatal y por tanto entendemos que no existe la infracción normativa denunciada”. No se ha prestado atención en los primeros comentarios de la sentencia a esta argumentación de la Sala, que sí quiero ahora subrayar porque pone de manifiesto que aquello que importa de las sentencias citadas del TJUE es que se garantice de la mejor manera posible los derechos de información y consulta, y a partir de este presupuesto previo es cómo deberá determinarse si se consigue mejor con aplicación de los umbrales numéricos por centro de trabajo o por empresa.

Otros defectos formales alegados son la no aportación de la documentación a qué está obligada la empresa, ni la indicación de los puestos de trabajo afectados, ni los criterios de selección, tesis rechazada por la Sala a partir de los datos contenidos en la memoria explicativa del PDC y los debates habidos en la comisión negociadora durante el período de consultas, con una amplia explicación de su argumentación en el fundamento jurídico quinto, apoyándose también en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, en el que se concluyó que la empresa había aportado la documentación exigible”.

También se rechaza la tesis de falta de buena fe negocial por parte de la empresa, ya que, tras un recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre dicho concepto, se constata de las actas del período de consultas que hubo varias propuestas posteriores a la inicialmente presentada por parte de la empresa, siendo la reducción del número de trabajadores afectados una decisión consecuencia de las conversaciones y negociaciones mantenidas durante el período de consultas aunque no se produjera acuerdo, algo que valora positivamente la Sala, que critica veladamente la actitud de la parte  trabajadora afirmando que “parece que el único planteamiento aceptable era la retirada del expediente”.

6. La petición subsidiaria de improcedencia de los despidos efectivos se basaba para los demandantes en la inexistencia de las causas aducidas por la empresa (económicas y organizativas), y a ello responde la Sala en su fundamento jurídico sexto, previo recordatorio del contenido de los arts. 52 c) y 51.1 de la LET, que se refieren a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y proceden a su delimitación. De forma sorprendente, y ello obviamente será enfatizado en el voto particular y supongo que será tenido muy en cuenta en los recursos de casación que se interpongan contra esta sentencia, la Sala afirma que no resulta aplicable a EI el concepto de causa económica de las AA PP recogido en el art. 35.3 del RD 1483/2012, “y por tanto no resulta relevante a estos efectos la anulación de parte del artículo 35.3”. Recuérdese que poco antes la propia sentencia había aplicado a EI los criterios  de preferencia en caso despidos en una AA PP.

Entrando en el estudio de las causa alegadas por la empresa, por tanto las recogidas en el art. 51 de la LET y en el RD 1483/2012 en aquello que afecta al sector privado, se rechaza la tesis de las demandas de inexistencia de causas al analizar las cuentas consolidadas del grupo, por haber defendido antes la existencia de grupo mercantil pero no laboral, en cuanto que “una cosa es el deber de aportación de las cuentas consolidadas (artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) y otra es que las causas económicas deban valorarse a la vista del grupo”. En apoyo de su tesis cita la sentencia del TS de 27 de mayo de 2013. Pues bien, del conjunto de los datos económicos disponibles se constata la existencia de déficit presupuestario de EI y un  importante descenso de los ingresos de explotación derivado de la reducción de subvenciones de explotación y aportaciones públicas provenientes de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma. La Sala defiende la libertad de la Administración autonómica de decidir sus prioridades de gasto según aquellos criterios políticos que considere más apropiado y que en modo alguno los tribunales pueden cuestionar salvo que vulneren preceptos constitucionales o legales, por lo que el hecho de reducir las subvenciones de explotación a EI es una decisión de índole política, por lo que la tesis de un demandante, el sindicato ESK, de aumento de tales subvenciones para superar la crisis económica, podría, afirmo yo ahora, ser válida como hipótesis de trabajo a efectos de decisión política, pero en  modo alguno es obligatoria para la Administración.

De los datos aportados se concluye que la causa económica existe y que además cumple con los requisitos previstos en la normativa con respecto a la comparación con los tres trimestres del año anterior, calificándose la decisión empresarial como “razonable, proporcional y adecuada para cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria”. Finalmente, y repárese en la importancia que da la sentencia a la actuación inspectora, la Sala recuerda que el informe de la ITSS llega también “a la conclusión de la concurrencia de la causa económica”.

Afirmada la existencia de las causas económicas, la Sala aborda por último la existencia de causas organizativas, negando su existencia propiamente dicha por considerar que es la existencia de la causa económica la que lleva a la necesidad de reorganizar los recursos de la empresa “y no al revés, es decir no existe un problema organizativo que conduzca a la necesidad de extinguir contratos de trabajo”, de tal forma que aquello que ha ocurrido, la extinción de contratos y por consiguiente la necesidad “de reorganizar los recurso de la radio” es simplemente consecuencia de la situación económica deficitaria que la empresa ha podido debidamente acreditar. Una cuestión que sería interesante examinar con más detalle, pero de la que no se disponen más datos en la sentencia, es la tesis de las demandantes de estar la empresa cubriendo plazas fijas con becarios y “superbecarios”, término este último que no conocía y que en la jerga de la empresa se atribuye  coloquialmente a “aquellos becarios cuyas prácticas formativa se realizan en verano” (voy  a explicarle a muchos de mis alumnos y alumnas que son justamente “superbecarios” porque realizan prácticas educativas en las vacaciones veraniegas, a ver cómo reaccionan), no quedando probada esta afirmación para la Sala tras la prueba testifical de las direcciones de recursos humanos de EI y EUTB.

En definitiva, concluye la Sala desestimando las demandas y declarando la procedencia del despido colectivo de EI, por considerar que “la medida adoptada del despido de 24 redactores-locutores es justificada, razonable y proporcional a la causa económica alegada”.

7. La sentencia cuenta con un voto particular discrepante del magistrado Juan Carlos Iturri, al que conviene prestar atención por su indudable interés jurídico y porque a buen seguro, tal como he indicado con anterioridad, será profusamente utilizado en los recursos de casación que se interpongan. Y digo que es discrepante porque la diferencia de criterio con respecto a los restantes miembros de la Sala se concreta en el apartado de la fijación de los criterios de selección, diferencia que le lleva a considerar que el despido debió ser declarado nulo por vulneración del art. 124.11 de la LRJS ya que “la forma de fijar el criterio de selección para determinar el personal afectado por el despido colectivo atenta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues fue seleccionado tal personal conforme a un único criterio; que se tratase de trabajador indefinido no fijo”, condición adquirida por los ahora despedidos en virtud de anterior sentencia judicial o por decisión empresarial consecuencia de la previa actuación inspectora. Con su actuación, la empresa estaría vulnerando “la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” del art. 24.1 CE”. No hay diferencia de planteamiento con respecto a la existencia de causa económica, que el voto particular considera también acreditada.

El debate, pues, gira, alrededor de si la actuación de la empresa para “reordenar sus recursos humanos” ha sido conforme  o no a derecho en razón del criterio de selección del personal afectado, válido para la Sala y nulo para el voto particular; reordenación que, ya explicó la sentencia, y ahora recuerda también el voto particular, se realiza tanto mediante la convocatoria pública de empleo como mediante el PDC ahora enjuiciado. Es cierto que el TS, en la sentencia ya citada de 23 de mayo de 2014, admitió la diferencia de trato entre trabajadores indefinidos no fijos y los fijos, y que no se conculcaba el principio de igualdad, pero inmediatamente el magistrado discrepante recuerda que la sentencia afectada a una diputación provincial, a “un órgano de la Administración en sentido estricto”, y que no consta que el TS se haya pronunciado en casos que afectan, como el actual, a sociedades públicas, aun cuando la aplicación de  la Ley 5/1982, y en concreto de los criterios de selección del personal explicitados en el art. 47.2, debe llevar ciertamente a la aplicación de la tesis del alto tribunal.   

Por fin, repárese, y lo subrayo también por su importancia, que el voto particular no considera vulnerado el principio de igualdad alegado por los demandantes, sino el de tutela judicial efectiva, como tratará de justificar más adelante.

La no coherencia de la sentencia en punto a la equiparación de EI a la AA PP, concretada en los diferentes planteamientos al respecto y sin justificación aparente a mi parecer que aparecen en los fundamentos de derecho cuarto y sexto, es obviamente puesta de manifiesto por el voto particular, que califica esta situación de “contrasentido. Hecha esta afirmación, para el voto particular la sociedad pública demanda sí está incluida en el art. 3.1 de la Ley de contratos del sector público, al ser una sociedad pública “creada con capital exclusivamente aportado por el ente público del que depende, tal y como se deduce de los art. 37 y 38 de … la Ley 5/192”, y por ello le es de aplicación la disposición adicional vigésima introducida en la LET por el RDL 3/2012 y después (modificada para incluir la preferencia de los trabajadores fijos en los PDC) en la Ley 3/2012.

8. Si no se alegó por las demandantes la vulneración de la tutela judicial efectiva, ¿puede la Sala, o en concreto ahora el voto particular argumentar sobre su existencia sin incurrir en falta de congruencia con lo alegado y pedido por las partes? Esta es la pregunta que se formula el magistrado discrepante, para inmediatamente a continuación, y a mi parecer con acierto, responder de manera afirmativa y argumentar su fundamentación. Sustenta tal tesis el art. 218.1 de la LEC, norma de aplicación supletoria de la LRJS, cuyo segundo párrafo dispone que “El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. La causa de pedir era la nulidad de los despidos y la fundamentación era la de vulneración del principio constitucional de igualdad, por lo que la conculcación de un derecho fundamental distinto del alegado, tesis defendida por el voto particular, no se apartaría de la causa de pedir en cuanto que la conclusión sería la misma si se acepta la vulneración, es decir la nulidad.

En apoyo de su tesis el magistrado que suscribe el voto particular se apoya en la flexibilidad admitida por el TS para aplicar el principio de justicia rogada, especialmente relevante ciertamente en la instancia pero no en los recursos que quedan perfectamente delimitados en cuanto a las posibilidades de actuación de los tribunales laborales. Buena parte de la defensa de su tesis toma como punto de referencia la doctrina sobre la garantía de indemnidad contenida en la reciente sentencia del TS de 17 de junio que fue objeto de atención por mi parte en unareciente entrada del blog.

La tesis de fondo del voto particular, que desde luego está muy bien construida jurídicamente a mi parecer, es que el despido de los trabajadores afectados por el PDC se ha producido después de que ejercieran sus derechos en sede administrativa o judicial para que se les reconociera, como así fue, el carácter indefinido no fijo de su relación contractual con la empresa. Hay aquí, desde luego, un conflicto entre una regulación legal, la contenida en la disposición adicional vigésima de la LET que otorga preferencia de permanencia, en el sector público, en un PDC a los trabajadores laborales fijos de plantilla, esto es a los que hubieran adquirido esta condición “de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto…”, y  una decisión empresarial que despoja en la práctica a los trabajadores indefinidos no fijos de su garantía, no total ciertamente, de estabilidad en el empleo aunque no se haya obtenida de la misma forma que el personal laboral fijo sino por decisión judicial o por decisión empresarial a requerimiento de la autoridad administrativa.

Es en este punto donde el voto particular se apoya fuertemente en la citada sentencia del TS para defender su tesis, para concluir que dado que la selección de los trabajadores afectados por el despido se produjo únicamente entre los indefinidos no fijos, y que dicha condición había sido adquirida al ejercer sus derechos laborales ante las autoridades administrativa y judicial, la sentencia ahora comentada habría vulnerado la garantía de indemnidad de los despedidos, es decir se conculca “el derecho a la tutela judicial efectiva de los que en su día reclamaron sus derechos y fueron incluidos como personal afectado por el expediente del despido colectivo”. En la sentencia del TS de 17 de junio expuse que “Con cita de numerosas sentencias… se pone de manifiesto que hay que garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, y que la garantía de indemnidad “se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”, por lo que una actuación empresarial motivada por una actuación empresarial de represalia contra la parte trabajadora por el ejercicio de sus derechos en sede administrativa o judicial resultaría radicalmente nula. Cobra aquí importancia, una vez conviene recordarlo, la necesidad de aportar indicios que acrediten la actuación vulneradora de la empresa, y la obligación posterior por parte de esta de demostrar que su decisión no tuvo relación alguna con las pretendidas vulneraciones de derechos alegada por la actora, regulándose todo ellos con detalle en los arts. 177 a 184 de la LRJS”.

El hecho de haber manifestado su acuerdo con la existencia de la causa económica aducida por la empresa no es óbice para defender la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, en cuanto que el TC ha aceptado la posibilidad de un despido multicausal, y de ahí que la vulneración de un derecho fundamental llevará a la declaración de nulidad con independencia de que la otra u otras causas pudieran ser consideradas, como así ocurre en este caso, conformes a derecho.

Por fin, deduzco de todo lo anteriormente expuesto, así como también de la parte final del voto particular en la que se pretende justificar la tesis defendida con la existencia de la preferencia para los trabajadores laborales fijos, que el voto no hubiera existido si la distribución del personal afectado se hubiera producido entre fijos, indefinidos no fijos y temporales, pero al no haber actuado de esta forma la empresa se produjo, siempre a juicio del magistrado discrepante, una vulneración de la garantía de indemnidad que no podría ser subsanada o corregida por la tantas veces citadas disposición adicional vigésima de la LET.

Interesante recurso de casación, sin duda, e interesante sentencia que deberá dictar en su día el TS.

Mientras tanto, buena lectura de la sentencia del TSJ.