jueves, 30 de julio de 2015

Despidos colectivos. No basta con alegar discriminación, hay que probarla. Nota a la sentencia del TS de 16 de junio.




1. Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 16 de junio, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que desestima, haciendo suya la misma tesis defendida en el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por un delegado sindical contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2013 por la Sala de  lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Castilla y León. 


El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo: "Grupo Norte Soluciones de Seguridad, S.A.".- Revisión HPs: si existe en hechos constancia suficiente de especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica.- HP irregular: no contiene esenciales hechos que se declaren probados reconocibles a efectos de posterior fundamentación jurídica de sentencia, no basta una remisión genérica a unos folios aunque quepa entender que da por probado su contenido.- Derecho fundamental o libertad pública: examen judicial "conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes".- Exigencia negociar buena fe durante periodo consultas.- Suficiencia de la documentación entregada a representantes trabajadores en periodo consultas.- Posibilidad de ERE estando vigente un ERTE”.

2. La resolución judicial del TSJ mereció mi análisis en una entrada anterior del blog, con el título “La importancia de aportar indicios suficientes sobre la existencia de una posible discriminación”, del que recupero el contenido más relevante para enmarcar adecuadamente la respuesta del TS al recurso de casación.  

“La sentencia, de la que fue ponente la magistrada Mª del Carmen Escuadra, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta en proceso de despido colectivo por delegados sindicales de UGT, USO y CSIF contra la empresa Grupo Norte, Soluciones de Seguridad SA, siendo también demandado el comité de empresa. La demanda fue presentada el 29 de mayo, y después de diversas vicisitudes procesales el acto de juicio tuvo lugar el 4 de julio, habiéndose acordado una práctica de prueba documental con posterioridad. La sentencia desestima la demanda y declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa.

… De los hechos probados interesa dejar constancia del inicio del procedimiento de despido colectivo por parte de la empresa el 1 de abril, con comunicación dirigida a las secciones sindicales de CC OO, USO y CSIF (no hay referencia a la sección sindical de la UGT). Tras el período de consultas, durante el que se celebraron cuatro reuniones, la empresa alcanzó un acuerdo con el comité de empresa. Por consiguiente, entiendo que las secciones sindicales no ejercieron su prioridad de negociación, y que la demanda de los “delegados sindicales” lo fue en su consideración del sector minoritario del comité de empresa  

Con anterioridad al inicio de la tramitación del ERE extintivo estaba vigente un ERE de reducción de jornada, cuya vigencia estaba inicialmente prevista hasta el 31 de diciembre de 2013, si bien la empresa dejó de aplicarlo a partir del 29 de abril, es decir una vez que se alcanzó acuerdo en el ERE extintivo. En su planteamiento inicial la empresa propuso la extinción de 66 contratos de vigilantes de seguridad, número que se redujo tras el período consultivo hasta 37, afectando la reducción a trabajadores del centro de trabajo de Valladolid donde prestaban sus servicios la mayor parte (332 a 1 de abril) de los trabajadores de la empresa.

Respecto a los criterios utilizados por la empresa para proceder a la selección de los trabajadores afectados, fueron los siguientes (hecho probado sexto): “La pérdida efectiva de la ubicación laboral por disminución del volumen contratado por los clientes o la supresión de servicios. Antigüedad en la empresa entre el personal adscrito a los diferentes clientes. Mérito y capacidad de los trabajadores”, si bien quedaron excluidos del ERE por acuerdo de las partes los trabajadores mayores de 50 años, el personal con guarda legal, las personas con discapacidad, y el personal acogido al Plan Dike, dirigido a la inserción laboral de mujeres víctimas de violencia de género.

La sentencia tiene particular interés por la amplísima transcripción del informe emitido por la Inspección del Trabajo y Seguridad Social… Remito a las personas interesadas en el estudio detenido del caso al hecho probado octavo, ya que se puede obtener bastante más información del conflicto que la que se ha recogido en los restantes hechos probados. 

El citado informe procede a un cuidado análisis sobre la posible existencia de grupo de empresa a efectos mercantiles y también a efectos laborales o patológico, así como también a las discrepancias existentes entre dos grupos de miembros del comité de empresa, según hayan sido o no partidarios y firmantes del acuerdo. Muy útil también para un mejor conocimiento del caso es su estudio de las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa, concluyendo el informe con la manifestación del Inspector actuante de que “exista  o no acuerdo válido en la decisión final de la empresa, no se ha advertido la existencia de dolo, fraude, coacción en la obtención del mismo”. Otro dato importante a tener en cuenta, y que a primera vista hubiera podido conducir el litigio a un resultado distinto del que ha adoptado la Sala, es el hecho de que cheques que se entregaron a los trabajadores cuyos contratos se extinguían tenían fecha de 20 de abril, 20 de mayo y 20 de junio, siendo así que el acuerdo se alcanzó el 29 de abril.

… En los fundamentos de derecho se responde por parte de la Sala a las alegaciones efectuadas por las partes demandantes, que habían solicitado… en primer lugar la nulidad del ERE y de forma subsidiaria su consideración de no ser ajustado a derecho.

A) Siendo una de las citadas alegaciones que la decisión extintiva se había efectuado por la empresa “vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas” la Sala pasa al análisis y resolución en primer lugar de esta tesis de las demandantes, basada en la existencia, a su parecer, de indicios racionales de discriminación, que afectaría a tres trabajadores, por haber cambiado de puesto de trabajo a diversos trabajadores para poder así despedir a quien le interesara “sin cumplir los criterios de selección que la empresa utilizaba en casos de que se haya perdido o reducido algún servicio de seguridad, como es el de la antigüedad que figura en nómina de los trabajadores, pero nunca se había realizado de forma arbitraria, como, entienden, ha ocurrido en este caso”. Queda constancia de que por parte de la Secretaria de la Sala se pidió a los demandantes que concretaran cuál era la causa o causas de discriminación alegadas  y que estos mantuvieron su tesis inicial e insistiendo, al igual que hicieron en el acto de juicio, que la empresa había actuado de forma fraudulenta por haber trasladado a algunos trabajadores previamente al ERE y así poder seleccionar después a los trabajadores que le interesara extinguir su contrato, “y, por tanto, la discriminación estaría relacionada con la selección de personal afectado por el ERE sin guardar los criterios de preferencia que en algunos casos podía haber tenido lugar si se hubiera acudido a la antigüedad de los afectados”. La prueba documental practicada tras el acto de juicio tampoco incorpora nuevas manifestaciones o alegaciones por la parte demandante, que reiteraron su argumentación del carácter arbitrario de la selección efectuada por la empresa.

Del conjunto de las pruebas practicadas y de las alegaciones de las partes, la Sala concluye que hay que desestimar la petición de nulidad formulada, ya que no ha existido concreción de cuál de las recogidas en la normativa vigente era la que debía tomarse en consideración, y que no se han aportado tampoco indicios de existencia de alguna o algunas de las causas reguladas en la Ley del Estatuto de los trabajadores. La Sala defiende una mayor libertad empresarial en la selección del personal afectado en una empresa privada que en la Administración, y plantea que puede darse un hipotético supuestos de no respeto de orden de prioridad a la hora de seleccionar los trabajadores afectados, pero que en caso de darse ese supuesto deberá ser planteado por la persona que se considere afectada por la vía procedimiento de despido individual de acuerdo a lo dispuesto en el art. 124.13 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

B) Las restantes alegaciones de las demandantes no corren mejor suerte. La Sala considera probada la existencia del período de consultas y no cree que existiera mala fe por parte de la empresa al haber preparado los cheques a entregar a los trabajadores despedidos con anterioridad a que se alcanzara el acuerdo en la comisión negociadora. Se basa en que en el momento en que actuó de este forma la empresa ya se sabía que los miembros de un sindicato (CC OO) estaban a favor del acuerdo (formando la mayoría del comité) y que el resto de los integrantes de la parte trabajadora habían dejado claro desde la segunda reunión que no iban a aceptar el acuerdo. En efecto, la realidad fue la que explica la sentencia y la que la Sala utiliza para justificar su tesis, pero no convendría olvidar, y el repertorio de sentencias sobre despidos colectivos lo deja bien claro, que en un período de consultas puede haber propuestas y contrapropuestas que lleven a  movimientos tácticos de las partes y a cambios en sus estrategias negociadoras hasta el último momento, algo que, repito, no se produjo en este caso concreto. No obstante, creo que hubiera sido mucho más correcto formalmente que los primeros cheques entregados hubieran tenido fecha posterior a la firma del acuerdo.

C) Tampoco considera la Sala que se haya producido falta de entrega de la documentación a que está legalmente obligada la empresa, y no estima que la que se entregó a la parte trabajadora y a la ITSS fuera del período formal de consultas, las cuentas auditadas de 2012, haya podido impactar negativamente en la negociación (fundamento de derecho quinto), “existiendo escasa diferencia en los datos económicos antes y después de la auditoría”. Ni tampoco considera que haya habido actuación de fraude o abuso de derecho por parte de la empresa al presentar y aplicar un ERE extintivo cuando estaba vigente uno de reducción de jornada, aceptando la Sala que esa actuación contraria a derecho se hubiera producido si el primer se hubiera adoptado con acuerdo entre las partes negociadoras, pero como no fue así sino fruto de la decisión unilateral de la empresa “la empresa pudo dejarlo sin efecto incluso unilateralmente”.

Igualmente queda probado para la Sala que han cambiado las circunstancias económicas que llevaron a la aprobación del primer ERE en relación con las que después justificaron la presentación del segundo, argumentando la Sala que “si no se pudiera pasar del expediente temporal al extintivo entonces daría lugar a que las empresas fueran directamente al despido o al cierre de la empresa si hay nuevas circunstancias, lo que sería más perjudicial para el mantenimiento del empleo. Dado que en el ERE temporal se pagan cotizaciones, esto supone un gasto superior que el extintivo, por lo que para la situación económica de la empresa es más favorable el último”. También se consideran probada la existencia de las causas aducidas por la empresa”.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por el delegadosindical de UGT en la empresa, con alegación de siete motivos, tres basados en error de hecho en la valoración de las pruebas (art. 207 d LRJS) y cuatro en infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art 207 e).

La Sala recuerda en primer lugar su muy consolidada doctrina sobre los presupuestos que deben concurrir para que pueda aceptarse la solicitud de un recurrente de los hechos probados en la instancia, señaladamente que el error denunciado “emane por sí mismo de los elementos probatorios indicados, de forma clara directa y patente…”, y que la variación solicitada “tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia”. Pues bien, la parte recurrente solicita revisión para que quede acreditado que no hubo acuerdo durante el período de consultas que, según su parecer, se deduce del acta final de dicho período, tesis rechazada por la Sala porque sí se constató por el TSJ y ahora se reitera por el TS que de las actas de las reuniones sí queda constancia de la existencia de tal acuerdo. Las restantes revisiones de hechos probados también son desestimadas porque las peticiones de adición formuladas son intrascendentes en cuanto que en los hechos probados ya existe debida y suficiente constancia de aquello que pide la parte.

4. Más interés tiene a mi parecer la alegación de fondo, es decir los motivos basados en presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, si bien el TS, partiendo del relato inalterado de hechos probados, va a desestimar haciendo suyos los cuidados y documentados razonamientos de la Sala de instancia.

Respecto al primer motivo alegado, vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, discriminación y mala fe, con cita de los arts. 14 de la Constitución y 68 b) de la LET, la Sala descarta de entrada la vulneración del precepto legal que regula la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo de los representantes del personal respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, tanto por no quedar acreditado que hubiera algun representante afectado por el PDC como por su ya consolidada doctrina (que he abordado con matices críticos en anteriores comentarios) de la necesidad de acudir al procedimiento individual de extinción del contrato para alegar la vulneración de las reglas de prioridad de permanencia.

La tesis con la que opera la parte recurrente es que la empresa realizó traslados de trabajadores entre centros de trabajo en los ocho meses anteriores a los despidos con el objetivo de evitar la extinción de varios de ellos que eran afiliados al sindicato firmante del acuerdo. CC.OO, con lo que se habría vulnerado el art. 14 en relación con el art. 28.1 CE. La Sala procede a un exhaustivo estudio de los preceptos de la LRJS que regulan la protección de los derechos fundamentales (arts. 177 a 184) y en especial de la necesidad de aportar indicios razonables que permitan la traslación de la carga de la prueba. Pues bien, en cuanto que en los hechos probados no queda constancia de tales indicios, no hay denuncias concretas de las irregularidades aducidas ni consta la afiliación sindical de los trabajadores afectados por los despidos, la tesis de la recurrente se queda en “meras sospechas” por lo que Sala desestima el recurso tras poner de manifiesto además, que algunas de tales conjeturas o sospechas se han presentado por primera vez en fase de recurso y no lo fueron en la fase procesal en que hubieran debido aportarse, esto es la de instancia.

La vulneración del deber de negociar de buena fe, con infracción del art. 51.2 de la LET, se basa en tres argumentos: que la empresa ya tenía tomada la decisión de cuáles debían ser los trabajadores afectados; error en el cómputo de la antigüedad en la empresa por no restar el tiempo de excedencia voluntaria o el de sanción; en fin (y reiterando de forma sorprendente en este argumento de fondo uno defendido en la revisión de hechos probados), que no se había producido acuerdo en el período de consultas. Del relato inalterado de hechos probados queda debida constancia de la existencia de una auténtica negociación con propuestas y que llevó finalmente a una reducción del número de trabajadores despedidos y a un aumento de las indemnizaciones a abonar. Desde la perspectiva procesal, la Sala recuerda muy correctamente a mi parecer que la hipotética ausencia de acuerdo “… debería haberse combatido por otros cauces jurídicos o motivos relativos a las irregularidades en la adopción del cuestionado acuerdo, pero no a través de la inexistencia de buena fe contractual…”

Sobre el incumplimiento de la normativa relativa a la documentación económica a presentar, y acreditar, por la empresa (art. 4 del RD 1483/2012 y art. 254 de la ley de sociedades de capital) la Sala hace suyo el razonamiento jurídico de instancia y subraya una vez más que el cumplimiento de los preceptos legales debe ser interpretado de manera finalista, es decir que la documentación aportada, sea tanto al inicio como durante el desarrollo del período de consultas, “sea suficiente para que hayan podido tener conocimiento de las causas del despido colectivo y poder negociar sobre dichas bases durante el período de consultas”, tal como ocurrió en el presente supuesto.   

Por último, se insiste por la parte recurrente en una tesis que ya ha merecido respuesta adecuada por el TS desde su pionera sentencia de 12 de marzo de 2014, cual es la imposibilidad de presentar un PDC mientras esté vigente un expediente de suspensión contractual o de reducción de jornada. La posibilidad de presentación del despido colectivo ha sido aceptada si se ha producido una alteración sustancial de las causas que provocaron el primer expediente, pero además en este caso concreto no estamos en presencia de un ERTE sino de una decisión anterior unilateralmente adoptada por la empresa de reducción de jornada y que dejó sin efecto al acordarse el despido colectivo. En cualquier caso, para la sentencia de instancia y para el Ministerio Fiscal, y ahora lo confirma el TS, sí existía tal alteración sustancial, ya que “En cuanto a que no existen causas para el ERE extintivo porque se dan las mismas causas y circunstancias en el expediente temporal y en el extintivo, no puede estimarse. En el expediente extintivo ha resultado acreditada la existencia pérdidas ... hecho que a la fecha de iniciarse el ERE temporal no constaban tales pérdidas, esto es, la situación económica de la empresa era menos acuciante a la fecha del ERE temporal. A esto se añade que no se han renovado las contratas que se esperaban al iniciarse el ERE de reducción de jornada y en muchos casos las empresas entrantes no se han subrogado en el personal de las contratas perdidas lo que supone que las expectativas de renovación o aumento de servicios no se han cumplido sino muy al contrario se han visto reducidos con lo que ahora existen menos horas de servicio a cubrir que durante la vigencia del ERE de reducción de jornada... “.

Buena lectura de la sentencia.