domingo, 1 de septiembre de 2013

ERE. La importancia de aportar indicios suficientes sobre la existencia de una posible discriminación. Nota a la sentencia del 23 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.



1. La última revisión efectuada el mes de agosto de la base de de datos del CENDOJ me ha permitido tener conocimiento de una nueva sentencia en materia de Expediente de Regulación de Empleo.

La sentenciadictada el 23 de julio por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Castilla y León, de la que fue ponente la magistrada Mª del Carmen Escuadra, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta en proceso de despido colectivo por delegados sindicales de UGT, USO y CSIF contra la empresa Grupo Norte, Soluciones de Seguridad SA, siendo también demandado el comité de empresa. La demanda fue presentada el 29 de mayo, y después de diversas vicisitudes procesales el acto de juicio tuvo lugar el 4 de julio, habiéndose acordado una práctica de prueba documental con posterioridad. La sentencia desestima la demanda y declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa.

2. De los hechos probados interesa dejar constancia del inicio del procedimiento de despido colectivo por parte de la empresa el 1 de abril, con comunicación dirigida a las secciones sindicales de CC OO, USO y CSIF (no hay referencia a la sección sindical de la UGT). Tras el período de consultas, durante el que se celebraron cuatro reuniones, la empresa alcanzó un acuerdo con el comité de empresa. Por consiguiente, entiendo que las secciones sindicales no ejercieron su prioridad de negociación, y que la demanda de los “delegados sindicales” lo fue en su consideración del sector minoritario del comité de empresa  

Con anterioridad al inicio de la tramitación del ERE extintivo estaba vigente un ERE de reducción de jornada, cuya vigencia estaba inicialmente prevista hasta el 31 de diciembre de 2013, si bien la empresa dejó de aplicarlo a partir del 29 de abril, es decir una vez que se alcanzó acuerdo en el ERE extintivo. En su planteamiento inicial la empresa propuso la extinción de 66 contratos de vigilantes de seguridad, número que se redujo tras el período consultivo hasta 37, afectando la reducción a trabajadores del centro de trabajo de Valladolid donde prestaban sus servicios la mayor parte (332 a 1 de abril) de los trabajadores de la empresa.

Respecto a los criterios utilizados por la empresa para proceder a la selección de los trabajadores afectados, fueron los siguientes (hecho probado sexto): “La pérdida efectiva de la ubicación laboral por disminución del volumen contratado por los clientes o la supresión de servicios. Antigüedad en la empresa entre el personal adscrito a los diferentes clientes. Mérito y capacidad de los trabajadores”, si bien quedaron excluidos del ERE por acuerdo de las partes los trabajadores mayores de 50 años, el personal con guarda legal, las personas con discapacidad, y el personal acogido al Plan Dike (dirigido a la inserción laboral de mujeres víctimasde violencia de género).     

La sentencia tiene particular interés por la amplísima transcripción del informe emitido por la Inspección del Trabajo y Seguridad Social, y hasta donde mi memoria alcanza es la sentencia que más extensamente ha recogido un informe de la ITSS, siendo así que la mayor parte de las que he leído desde el 23 de mayo de 2012 sólo dejan constancia de la emisión o bien efectúan una sucinta referencia de su contenido, más concretamente de si consideran que se han cumplido o no los requisitos formales y si se ha producido o no dolo, fraude, coacción o abuso de derecho durante el procedimiento y la decisión final. Remito a las personas interesadas en el estudio detenido del caso al hecho probado octavo, ya que se puede obtener bastante más información del conflicto que la que se ha recogido en los restantes hechos probados.  

El citado informe procede a un cuidado análisis sobre la posible existencia de grupo de empresa a efectos mercantiles y también a efectos laborales o patológico, así como también a las discrepancias existentes entre dos grupos de miembros del comité de empresa, según hayan sido o no partidarios y firmantes del acuerdo. Muy útil también para un mejor conocimiento del caso es su estudio de las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa, concluyendo el informe con la manifestación del Inspector actuante de que “exista  o no acuerdo válido en la decisión final de la empresa, no se ha advertido la existencia de dolo, fraude, coacción en la obtención del mismo”. Otro dato importante a tener en cuenta, y que a primera vista hubiera podido conducir el litigio a un resultado distinto del que ha adoptado la Sala, es el hecho de que cheques que se entregaron a los trabajadores cuyos contratos se extinguían tenían fecha de 20 de abril, 20 de mayo y 20 de junio, siendo así que el acuerdo se alcanzó el 29 de abril.

3. En los fundamentos de derecho se responde por parte de la Sala a las alegaciones efectuadas por las partes demandantes, que habían solicitado (tal como se realiza en casi todas, por no decir en todas, las demandas que he tenido oportunidad de conocer) en primer lugar la nulidad del ERE y de forma subsidiaria su consideración de no ser ajustado a derecho.

A) Siendo una de las citadas alegaciones que la decisión extintiva se había efectuado por la empresa “vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas” la Sala pasa al análisis y resolución en primer lugar de esta tesis de las demandantes, basada en la existencia, a su parecer, de indicios racionales de discriminación, que afectaría a tres trabajadores, por haber cambiado de puesto de trabajo a diversos trabajadores para poder así despedir a quien le interesara “sin cumplir los criterios de selección que la empresa utilizaba en casos de que se haya perdido o reducido algún servicio de seguridad, como es el de la antigüedad que figura en nómina de los trabajadores, pero nunca se había realizado de forma arbitraria, como, entienden, ha ocurrido en este caso”. Queda constancia de que por parte de la Secretaria de la Sala se pidió a los demandantes que concretaran cuál era la causa o causas de discriminación alegadas  y que estos mantuvieron su tesis inicial e insistiendo, al igual que hicieron en el acto de juicio, que la empresa había actuado de forma fraudulenta por haber trasladado a algunos trabajadores previamente al ERE y así poder seleccionar después a los trabajadores que le interesara extinguir su contrato, “y, por tanto, la discriminación estaría relacionada con la selección de personal afectado por el ERE sin guardar los criterios de preferencia que en algunos casos podía haber tenido lugar si se hubiera acudido a la antigüedad de los afectados”. La prueba documental practicada tras el acto de juicio tampoco incorpora nuevas manifestaciones o alegaciones por la parte demandante, que reiteraron su argumentación del carácter arbitrario de la selección efectuada por la empresa.

Del conjunto de las pruebas practicadas y de las alegaciones de las partes, la Sala concluye que hay que desestimar la petición de nulidad formulada, ya que no ha existido concreción de cuál de las recogidas en la normativa vigente era la que debía tomarse en consideración, y que no se han aportado tampoco indicios de existencia de alguna o algunas de las causas reguladas en la Ley del Estatutode los trabajadores. La Sala defiende una mayor libertad empresarial en la selección del personal afectado en una empresa privada que en la Administración, y plantea que puede darse un hipotético supuestos de no respeto de orden de prioridad a la hora de seleccionar los trabajadores afectados, pero que en caso de darse ese supuesto deberá ser planteado por la persona que se considere afectada por la vía procedimiento de despido individual de acuerdo a lo dispuesto en el art. 124.13 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

B) Las restantes alegaciones de las demandantes no corren mejor suerte. La Sala considera probada la existencia del período de consultas y no cree que existiera mala fe por parte de la empresa al haber preparado los cheques a entregar a los trabajadores despedidos con anterioridad a que se alcanzara el acuerdo en la comisión negociadora. Se basa en que en el momento en que actuó de este forma la empresa ya se sabía que los miembros de un sindicato (CC OO) estaban a favor del acuerdo (formando la mayoría del comité) y que el resto de los integrantes de la parte trabajadora habían dejado claro desde la segunda reunión que no iban a aceptar el acuerdo. En efecto, la realidad fue la que explica la sentencia y la que la Sala utiliza para justificar su tesis, pero no convendría olvidar, y el repertorio de sentencias sobre ERES lo deja bien claro, que en un período de consultas puede haber propuestas y contrapropuestas que lleven a  movimientos tácticos de las partes y a cambios en sus estrategias negociadoras hasta el último momento, algo que, repito, no se produjo en este caso concreto. No obstante, creo que hubiera sido mucho más correcto formalmente que los primeros cheques entregados hubieran tenido fecha posterior a la firma del acuerdo.

C) Tampoco considera la Sala que se haya producido falta de entrega de la documentación a que está legalmente obligada la empresa, y no estima que la que se entregó a la parte trabajadora y a la ITSS fuera del período formal de consultas, las cuentas auditadas de 2012, haya podido impactar negativamente en la negociación (fundamento de derecho quinto), “existiendo escasa diferencia en los datos económicos antes y después de la auditoría”. Ni tampoco considera que haya habido actuación de fraude o abuso de derecho por parte de la empresa al presentar y aplicar un ERE extintivo cuando estaba vigente uno de reducción de jornada, aceptando la Sala que esa actuación contraria a derecho se hubiera producido si el primer se hubiera adoptado con acuerdo entre las partes negociadoras, pero como no fue así sino fruto de la decisión unilateral de la empresa “la empresa pudo dejarlo sin efecto incluso unilateralmente”.

Igualmente queda probado para la Sala que han cambiado las circunstancias económicas que llevaron a la aprobación del primer ERE en relación con las que después justificaron la presentación del segundo, argumentando la Sala que “si no se pudiera pasar del expediente temporal al extintivo entonces daría lugar a que las empresas fueran directamente al despido o al cierre de la empresa si hay nuevas circunstancias, lo que sería más perjudicial para el mantenimiento del empleo. Dado que en el ERE temporal se pagan cotizaciones, esto supone un gasto superior que el extintivo, por lo que para la situación económica de la empresa es más favorable el último”. También se consideran probada la existencia de las causas aducidas por la empresa.

Buena lectura de la sentencia.